“椰子”鞋款与“椰子”鞋类商标纠纷的是与非

案 情

第384939号文字商标“椰子”于1991年3月30日经核准注册，核定使用在第25类“鞋”上。2019年4月28日，商标独占许可人沈庆春授权许可福州市马尾区大掌柜贸易有限公司（下称大掌柜公司）使用“椰子”商标，并可以自身名义对侵犯诉争商标的行为采取任何形式的法律行为。

2019年9月26日，大掌柜公司对莆田市佰良信息技术有限公司（下称佰良公司）在“拼多多”电商平台开设的“丁丽姿运动户外旗舰店”页面内容进行证据保全公证。公证显示，该网店销售商品的标题为“Dliziz旗舰店正品椰子款350v2白冰淇淋男鞋女鞋运动跑步鞋小白鞋”“Dliziz正品椰子款350v2可燃冰透气防滑冰蓝爆米花运动休闲跑步鞋”“Dliziz椰子款350v2白冰淇淋女鞋冰蓝男鞋满天星反光运动鞋跑步鞋”。“Dliziz丁丽姿”系佰良公司于2012年5月7日注册的商标，核定使用商品类别为第25类“服装；胸衣；体操鞋；鞋；帽子；袜；手套（服装）；领带；腰带；婚纱”。

大掌柜公司以上述商品标题使用“椰子”侵犯其注册商标使用权、侵蚀其商业机会为由提起诉讼，请求佰良公司停止侵权行为，赔偿其经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用计52950元。审理过程中，大掌柜公司以“双方自行协商解决”为由申请撤回对佰良公司的起诉。

审 判

福建省莆田市中级人民法院（下称莆田市中级人民法院）审理认为:

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。公众通过各种网络搜索“椰子鞋”，搜索结果基本上是Adidas和美国说唱歌手KanyeWest（下称侃爷）联名发布的yeezy运动鞋以及类似样式的流行鞋子。大掌柜公司也认可市场上把yeezy音译为“椰子”，认可“椰子”是一款鞋型。可见，“椰子”代表的是一种新潮、文化现象，椰子鞋是对一类鞋款式的描述。大掌柜公司未能提供其在鞋上使用“椰子”标识、宣传“椰子”注册商标的证据，网络搜索“椰子鞋”也没有导向其生产、销售的商品上。佰良公司在其销售的鞋子的标题上使用文字“椰子”，只是对所售鞋子款式的描述，并非商标性使用；其标题中的“Dliziz丁丽姿”才是商标性使用，用于识别所售鞋子的来源。而且，佰良公司在商品标题中没有突出使用文字“椰子”，不会使相关公众误认文字“椰子”与大掌柜公司享有普通许可使用权的商标“椰子”存在关联关系。大掌柜公司主张佰良公司侵害其商标使用权缺乏依据。鉴于大掌柜公司此前曾从类似案件中获得赔偿，故对于本案在讼争行为是否侵权的判断上具有示范作用，大掌柜公司提出撤回对佰良公司起诉的请求不利于引导公众正确识别类似行为是否侵权。

据此，莆田市中级人民法院依法处理如下：

一、裁定不准许大掌柜公司撤回对佰良公司的起诉；

二、判决驳回大掌柜公司的诉讼请求。案件受理费1123.7元，由大掌柜公司负担[1]。

大掌柜公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院二审认同一审的判决理由，并驳回上诉，维持原判[2]。

评 析

国际知名运动品牌Adidas和美国说唱歌手侃爷联手推出的yeezy运动鞋因外观特别、穿着舒适而备受年轻人青睐，每次发布新品都引发了抢购热潮。我国消费者将yeezy音译为“椰子”，与水果椰子或商标“椰子”并无关联。许多网店为了蹭yeezy热度，纷纷在销售该款鞋子时标注“椰子款”或“椰子鞋”。注册商标“椰子”的权利人即以商标权利受侵害为由维权，获得了不少赔偿。本案的审理厘清了使用商标文字即构成侵权的误区，有助于识别商标文字使用的合理界限，促进商标权利人持续宣传使用保护商标，提升商标显著性和知名度。

（一）商标性使用是构成商标侵权的前提，正当使用不构成商标侵权

在商标侵权案件中，对是否属于商标性使用的识别直接影响判决结果。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”可见，商标是在商业活动中使用，商标性使用的目的是标示商品或服务的来源，使相关公众能区分不同商品或服务的提供者。认定商标侵权，前提是被告的使用行为必须构成商标性使用，这是一个必不可少的独立要件。

一般来讲，商品或服务提供者除标示自己的商标以便于消费者识别外，还会对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状或者生产者的名称及其他特点予以说明，从而使消费者明了商品的特性、使用方法等，达到促销其商品或服务的目的。如果商标权的范围过大，就会不合理地限制其他商品或者服务提供者描述其产品或者服务的自由。为此，各国法律通常都会对商标权的保护范围加以规制。

我国《商标法》第五十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第二十二条规定：“妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。”

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第17条也规定：“WTO成员可以对本协议规定的商标排他权规定有限的例外，例如对描述性词汇的正当使用，但此类限制应考虑商标权人和第三方的正当利益。”

正当使用是各方利益权衡的结果，是对注册商标专用权的限制。商标权人需要控制商标的使用，防止商誉和竞争优势被窃取；经营者需要精确描述自己的商品，开展有效的市场竞争；相关公众既需要准确的商品信息，也需要准确区分商品提供者，还需要各方有效竞争提供更高品质的商品，以实现消费利益最大化。如果商标中的文字或通用标志被专用权人垄断，很容易产生市场壁垒，最终损害消费者的利益。在司法实践中，商标的正当使用，一般包括商标的指示性使用和描述性使用。指示性使用是为了指示其商品或服务的用途而使用注册商标。该种使用往往是为了说明其商品与注册商标的商品之间的某种联系。

是否构成指示性使用需要考量三个要素：

1.是否不使用该商标，产品或服务将无法辨识，即使用他人商标的必要性；

2.使用的数量与形式，即是否在必要且合理的限度内使用他人商标；

3.是否引起了混淆，即第三人不得暗示其与商标权人存在赞助或者认可关系。

指示性使用未将他人商标当做自己的商标使用，属于真正意义上的对他人商标的正当使用。相对于指示性使用，描述性使用是非商标性使用，指行为人在描述其商品或者服务时，对与他人商标相同或相似文字进行的合理使用，如为了说明产地、说明商品的成分、服务的特征等而使用注册商标文字，一般为普通词汇构成的商标文字。这种情况下使用的商标文字是正当使用，并不具有商标的含义。这在实践中也已取得共识。

《最高人民法院关于深圳市远航科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司西安分公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷请示的答复》（〔2008〕民三他字第12号）指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”可见，正当使用是商标侵权案件中的一种积极抗辩。

就本案来看，佰良公司在其“丁丽姿运动户外旗舰店”销售鞋子网页的标题上使用文字“Dliziz椰子款”，其中“椰子款”只是对所售鞋子款式的描述，并非区分商品来源，属于非商标性使用；“Dliziz丁丽姿”才是商标性使用，用于识别所售鞋子的来源。佰良公司上述商品标题中的文字的字号、字体相同，没有突出“椰子”这一词汇，不能认定其有故意误导公众认为该商品与大掌柜公司享有独占许可使用权的商标“椰子”存在关联的主观意图，客观上也不会导致消费者混淆和误认。实际上，消费者在浏览“椰子款”文字时，联想到的应该是yeezy的鞋款，而非大掌柜公司的商品。而且佰良公司结合使用自己的“Dliziz丁丽姿”商标，能够使消费者清楚该商品来源于“Dliziz丁丽姿”注册商标，“椰子”文字并没有起到区分商品来源的作用。

（二）显著性和知名度不足的商标难以吸引消费者注意力，可以排除相关公众误认、混淆

商标法的立法目的，是保护商品或服务与商标之间特定的联系。注册商标与对应商品或服务依法建立起特定的联系，但被控侵权标识破坏了这种联系，其与原商标相同或相似使相关公众混淆了商品或服务来源，导致被控侵权产品与原商标产生不当的联系。因此，商标性使用与混淆判断是两个独立的步骤。被控侵权商标是否起到指示商品或服务来源的作用，由商标性使用判断；商标相同或相似是否使消费者对商品或服务误此为彼，是混淆判断。商标性使用他人注册商标，就是为了使相关公众对商品或服务来源产生误认、混淆，所以，认定相关公众的注意力是判定商标性使用的另一个关键。

对相关公众注意力的把握，离不开商标的显著性和知名度。商标的显著性是指商标在市场上容易被消费者识别和记忆的程度。显著性取决于商标的独特性、简洁性、易记性和易读性等因素。商标显著性高的标识具有更强的区分度，能够更好地区分出自己的商品或服务和竞争对手的商品或服务。例如，苹果公司的“Apple”商标就具有很高的显著性，其独特的图形标识和名称使得消费者能够迅速地识别出它的产品，进而快速提高消费者的识别和记忆度，提高了品牌的认知度和美誉度。商标知名度是指商标在市场上的知晓程度和认知度，通常与其品牌的市场份额、品牌忠诚度和品牌形象等因素相关。如果是使用驰名商标，相关公众会下意识产生联想，则使用人难言善意。反之，如果注册商标在核准使用的商品或服务上不具有知名度，原则上应审慎判断相关公众的注意力是否会被误导。

回归本案，“椰子”这一词汇本身是一种水果的名称，既不是臆造词，也没有采取特别的书写方法，其采用普通印刷体的识别性明显较差，显著性不足。大掌柜公司虽然享有“椰子”商标在第25类“鞋”上的专用权，但无法提供证据证实“椰子”商标在该类上已经享有足够的知名度或持续进行使用、宣传和推广，使相关社会公众在鞋类消费上与其商标产生联想。这使得“椰子”商标在核准鞋类商品上的显著性、知名度极弱，其区分商品来源的效果明显低于yeezy的音译指代作用。

（三）注册商标文字的新指向得以强化后，该注册商标的法律保护强度相应弱化

在法律上，商标权益受到明确的保护。商标权利人在实际运营中应当加强监管，及时通过法律途径反假冒、反抄袭、反盗版，依法追究商标侵权行为的责任。维权的过程也是一个广而告之、提高知名度的过程，可以使普通公众逐渐知晓其注册商标。本身缺乏显著性的商标经过权利人长期维权和宣传之后，消费者会逐渐意识到它们是在指示特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。本身具有一定显著性的商标在后续使用中，如果权利人没有进行持续的宣传推广，他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似标识时也没有及时维权，该商标的知名度就会不断减弱、淡化甚至沦为某种通用名称或者描述性词汇。

在市场上开始用“椰子”描述鞋产品时，如果“椰子”商标权利人在第一时间积极维权，一方面，公众可以了解到市场上存在“椰子”这种鞋品牌；另一方面，也可以阻止大家竞相用“椰子”表述yeezy。yeezy进入我国市场也许就会采用其他音译名，或者协商转让类似商标。在相关公众习惯用“椰子”表述全球知名品牌yeezy鞋的款式造型时，“椰子”一词就强烈地指向了该种款式造型，久而久之，“椰子”就成为约定俗成的通用名称，摇身一变成了一种新潮文化现象的代表。从消费者的角度来看，一般认为“椰子”只是指代某一类鞋的款式，而不知道这其实也是一个注册商标。佰良公司如果想蹭热度，也只有蹭yeezy才可能分一杯羹，蹭籍籍无名的公司热度反而会“羊肉没吃到，惹得一身骚”。这种“赔本赚吆喝”的事恐怕没人愿意干。基于此，“椰子”文字商标在法律保护强度上自然而然就被弱化了。

综上，大掌柜公司的权利商标显著性、知名度不足，佰良公司主观上没有攀附该商标商誉的意图，客观上在商品链接中同时标有自己的商标，已经向相关社会公众展示了其商品的来源，消费者不会因为链接使用了“椰子款”而误认为佰良公司销售的是大掌柜公司的注册商标商品，不宜作侵权认定。二审终审后，某律师事务所接受了大掌柜公司的申请再审代理委托，约定了10万元的基础律师费和高达500万元的风险代理费，可见其中涉及了巨大的利益。最终，最高人民法院作出（2021）最高法民申1784号裁定，驳回了大掌柜公司的再审申请。

注释： 

[1]福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03民初965号民事判决书.

[2]福建省高级人民法院（2020）闽民终161号民事判决书.