《专利法》保护图形用户界面外观设计的界限

内容提要

《专利法》对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利保护受“产品”的限定，不能对脱离产品的图形用户界面本身提供保护，因此提供带有图形用户界面的计算机软件不能被认定为专利侵权。“制造、销售专利产品”不能被扩大解释为开发软件和提供下载，否则会违反立法原意并架空间接侵权规则。也不能将用户安装带有图形用户界面的计算机软件认定为“为生产经营目的制造专利产品”，并根据认定间接侵权的“独立说”将提供带有图形用户界面的计算机软件认定为间接侵权，否则将突破“产品”对外观设计专利保护的限制。应通过修改《专利法》，单独规定对图形用户界面的保护，解决“软件分离”带来的对图形用户界面保护不足的问题。

关 键 词

图形用户界面 外观设计 直接侵权 间接侵权

引 言

图形用户界面（Graphical User Interface，简称GUI）是一种实现人机交互的用户界面形式，用户可通过电子产品通电后显示的图形元素操作电子设备，而不再需要输入指令或从纯文字构成的指令菜单中进行选择。在信息时代，图形用户界面的价值逐渐凸显，成为吸引用户和进行商业竞争的手段。国家知识产权局于2014年修改《专利审查指南》，将“涉及图形用户界面的产品外观设计”，即“产品设计要点包括图形用户界面的设计”纳入了外观设计专利的授权范围。

由于《专利法》只保护应用于工业产品的外观设计，而不是脱离产品的图形本身，因而单纯提供图形用户界面的行为，如将其置于网络中供用户下载，并不构成侵权，只有制造、许诺销售、销售和进口带有图形用户界面的产品，如手机等，才可能构成侵权。在我国发生的第一起“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利侵权诉讼——北京奇虎科技有限公司等诉北京江民新科技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称奇虎诉江民案）中，法院就指出：原告的外观设计属于“涉及图形用户界面的产品外观设计”，其中的产品是电脑；被诉侵权行为是被告向用户提供界面相近的软件，并非提供预装了该软件的电脑，因此该行为并不构成侵权。该案之后引发诸多讨论，有观点认为奇虎诉江民案中法院对图形用户界面外观设计专利侵权判断的过于严苛，会导致对图形用户界面保护不充分，不利于图形用户界面外观设计行业的蓬勃发展。显然，现实中对图形用户界面设计者造成最大利益损害的行为，并非制造和销售带有图形用户界面的手机、计算机等产品，而是直接提供带有该图形用户界面的计算机软件，供用户下载后安装至手机、计算机等产品中使用（即通常所说的“软硬分离”）。如何规制提供带有图形用户界面的计算机软件，已成为图形用户界面外观设计保护中最突出的问题。

近期，在“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利引发的侵权诉讼——北京金山安全软件有限公司诉上海萌家网络科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称金山诉萌家案）中，法院对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利保护规则作出了新的解释。一审判决认定开发和提供带有相近图形用户界面的计算机软件（而非提供预装计算机软件的产品）相当于制造、许诺销售和销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品中最主要实质部分。二审判决也认为：“采用与制造实质相同的方式，将图形用户界面设计应用于产品上，即可认定为实施了图形用户界面外观设计专利。”

该案判决结果回应了对奇虎诉江民案的批评，对图形用户界面提供了充分的保护。然而，此种法律适用与解释的方式和手段是否符合法律的规定，以及应当采取何种路径对图形用户界面外观设计提供符合现实需要的保护，亟待深入讨论与分析。

一、“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护范围的确定

“涉及图形用户界面的产品外观设计”被授予专利权后，相关专利侵权的判定当然应当遵循外观设计侵权判定的基本规则。认定外观设计专利侵权行为的前提是确定外观设计专利权的保护范围。由于《专利法》保护的是“产品的外观设计”，因此对外观设计专利的保护当然与相应的“产品”密切相关。然而如何理解产品对“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的限定，存在不同观点。

（一）外观设计专利的保护范围受产品限定

《专利法》第2条第4款规定：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”该条清楚地表明，外观设计必须针对产品，其承载于产品而不能脱离产品。参与立法者对此指出：外观设计的载体必须是产品。《专利审查指南》也强调“外观设计必须以产品为载体”。正因如此，《专利法》第27条第2款规定：“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”《专利审查指南》也规定外观设计专利的请求书中需指明使用外观设计的“产品”名称，“产品”名称应当与外观设计图片或者照片中表示的外观设计相符合。

与外观设计必须依附于产品的要求相适应，外观设计专利权的保护范围也受到产品的限定。《专利法》第64条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”“该产品的外观设计”的表述突出了外观设计专利的保护范围与产品之间的不可分离性，意味着“产品”在外观设计的专利权保护范围确定中起着至关重要的作用——脱离了具体产品的外观设计并不是外观设计专利权的保护对象。

既然外观设计专利权保护的客体为以产品为载体，则外观设计专利产品的市场份额只能被相同或相近类别的侵权产品挤占，因此在进行外观设计专利侵权判定时，产品的类别发挥着重要作用：只有被诉侵权的产品与外观设计产品相同或相近的情况下才可能认定侵权。《专利审查指南》对此指出：“外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第8条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的”，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2020〕19号）第14条规定“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间”，在某个方面体现了相同或者相近种类产品在外观设计保护中的地位。

由此可见，专利法对外观设计专利权的保护与著作权法对美术作品著作权的保护方式并不相同。对于美术作品而言，只要他人未经许可复制，无论其载体是否与作品的原始载体相同，都可构成著作权侵权。外观设计专利权则与其形成鲜明对比，其保护范围限于相同或相近种类的产品，这正是因为外观设计专利权针对的是特定工业产品，而不是脱离产品的外观设计。

在弓箭国际诉义乌市兰之韵玻璃工艺品厂侵犯外观设计专利权纠纷案（以下简称弓箭国际诉兰之韵案）中，涉案专利产品是“餐具用贴纸”，其上印有图案，用途是美化和装饰餐具；被诉侵权产品是杯子，其用途是存放饮料或食物等，只是用油墨印上了与专利产品（贴纸）相同的图案。最高人民法院指出：“外观设计应当以产品为依托，不能脱离产品独立存在。因为外观设计专利必须附着在产品载体上，所以外观设计专利需要和产品一并保护。……确定被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品是否属于相同或者相近的种类是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提。……被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围。”该案的审理结果是对《专利法》和上述司法解释有关外观设计专利权保护范围规定的正确适用。可以说，在允许对“涉及图形用户界面的产品外观设计”授予专利权之前，对于外观设计的专利权保护不能脱离“产品”的规定，并不存在太大争议。

（二）“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护不能脱离实物产品

在“涉及图形用户界面的产品外观设计”被纳入专利授权范围之后，出现了法律规定与实际需要的脱节。一方面，“外观设计应当以产品为依托，不能脱离产品独立存在”，这就意味着对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的保护而言，计算机、手机等电子设备中的图形用户界面不能脱离计算机、手机等电子设备这些“产品”而存在并受到《专利法》的保护。换言之，即使以电子设备为依托的“涉及图形用户界面的产品外观设计”获得了外观设计专利权，也不能将电子设备中的图形用户界面从中分离出来，单独进行保护。特别需要指出的是：2019年《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（国家知识产权局公告第328号，以下简称《第328号公告》）对于图形用户界面外观设计的产品名称和简要说明的撰写要求进行了专门规定。修改后的《专利审查指南》对于“设计要点仅在于图形用户界面的”的“包括图形用户界面的产品外观设计”，只要求“应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”，而不再要求提交包含该图形用户界面的产品的其他角度视图。国家知识产权局解释称《第328号公告》放宽了图形用户界面提交视图的限制，“解决了图形用户界面在一类或多类产品上通用保护的问题”“从而将图形用户界面与其具体所应用的产品脱钩”。这一表述容易使人误认为对“涉及图形用户界面的产品外观设计”提供的专利权保护可以摆脱产品的限制。然而事实并非如此，《专利审查指南》针对的是专利授权而非专利保护，而且《专利审查指南》也不可能改变《专利法》的规定。即使对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利申请而言，国家知识产权局所说“脱钩”也并不是指图形用户界面可以脱离产品而单独获得外观设计专利权，而是指拓宽了图形用户界面外观设计具体应用的产品类别。这一点从国家知识产权局对《第328号公告》的同一段解释中也可得到印证——“对于这种通用性图形用户界面，要求在简要说明中以穷举的形式明确其应用的最终产品”。我国在向世界知识产权组织商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会提交《图形用户界面、图标和创作字体/工具字体外观设计调查问卷》时也明确指出，中国要求图形用户界面外观设计与产品之间有联系，此种联系在便于审查局进行检索的同时也对外观设计权的范围进行限制。

另一方面，“涉及图形用户界面的产品外观设计”的设计人看重的是图形用户界面本身，其设计的对象也是图形用户界面本身。计算机、手机等电子设备只是供该图形用户界面显示和发挥视觉作用的平台，其本身对图形用户界面的设计并没有本质影响。换言之，尽管法律意义上的外观设计必须依附于产品才能受到专利法的保护，但现实中“涉及图形用户界面的产品外观设计”具有独立于产品（计算机、手机等电子设备）的价值，这种情况与椅子等实物产品本身的外观造型设计难以脱离产品而具有独立价值的情况是不同的。因此，“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利权人，希望借助专利法所禁止的行为，主要不是销售带有该图形界面的电子产品，而是单独提供该图形界面，这又恰恰与《专利法》所规定的外观设计专利权保护范围不符。换言之，他人单独提供从电子设备中分离出来的图形用户界面（如提供可以在运行时显示该图形用户界面的计算机软件），依法不能构成对相关外观设计专利的侵权，但这并不能实现图形用户界面设计者通过申请外观设计专利而希望获得的利益。

正是在这一背景下，针对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利权保护范围，学界和业界出现了一种力图淡化产品对此类外观设计专利权保护范围限定作用的观点，可被称为“设计说”。这种观点认为将外观设计专利权的保护范围限定于实体“产品”之上会对图形用户界面在“软硬分离”情形下的保护带来弊端，即“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护的重点本应在于规制在计算机软件开发时剽窃图形用户界面的行为，但软件的开发者往往不是具体产品的制造、销售或许诺销售者，这就导致软件的开发者的剽窃行为无法直接构成专利侵权，由此导致对外观设计创新的遏制。如果“产品”类别的界定过于严苛，会导致专利法对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的保护过于狭隘，以至于打击图形用户界面外观设计专利权人创新的热情。为此，应当弱化外观设计载体——“产品”的因素，参考著作权法保护的模式将外观设计保护回归到表达的本质，将图形用户界面本身视为保护客体，使产品仅有象征意义或分类等形式作用。

然而，《专利法》及其司法解释毕竟明确要求外观设计专利权的保护范围受产品的限定，“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的保护范围当然也不能例外。在法律规则没有被修改之前，不可能完全取消产品对保护范围的限定。金山诉萌家案的一审判决也承认“在我国现行专利法制度之下，外观设计专利强调以特定工业产品为载体，外观设计专利权保护范围的确定仍需要同时考虑产品及设计两个要素”。因此，“设计说”也只能通过解释法律加以实现。其中的一种方式，就是将“涉及图形用户界面的产品外观设计”中的“产品”解释为计算机程序。

此种观点认为我国现有的法律法规并没有对外观设计“产品”通过“有形”“实体”等形容词加以限定，因此外观设计“产品”必须为实体产品实际上是对法律的误读和误解。在法律没有限定的情况下，“软件”这种无形“产品”也可以成为“涉及图形用户界面的产品外观设计”的载体之一，附带图形用户界面的软件应当视为外观设计专利产品，将软件纳入产品范畴既符合外观设计专利产品的概念与内涵，又不会导致外观设计专利权的过分扩张。

这种观点是难以成立的。《专利法》在定义和保护外观设计时使用的术语“产品”与日常口语中的“产品”在含义上并不完全对应。从市场的角度出发，“产品”是根据消费者需求提供给消费者使用的对象、系统或服务，是可以提供给市场以满足客户的愿望或需求的任何东西，如银行推销的“理财产品”指的就是以合约为基础的服务。但《专利法》中与外观设计有关的条款所适用的“产品”范围并不如此广泛。虽然《专利法》并没有对外观设计的“产品”作出定义，但《专利审查指南》特别排除了纯属美术、书法、摄影范畴的作品，同时将不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物，无固定形状的物质以及不能通过视觉确定的物品等排除出外观设计的产品范畴。这说明能被授予专利权的外观设计不仅必须依托于作为有体物的产品，而且该产品还只能是具有固定形状的部分非自然物，其范围不仅远远小于日常用语中的“产品”，也小于民法意义上的有体物。对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”，《专利审查指南》还排除了“游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案”。此处的“人机交互”是指人类通过计算机软件与计算机、手机等电子设备进行交互。计算机软件的运行和对图形用户界面的显示无法脱离作为有体物的电子设备，因此带有图形用户界面的计算机软件本身无法被归入专利法意义上的“产品”。

上述观点，从《专利审查指南》对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的审查要点中可以得到印证。对于此类外观设计申请，《专利审查指南》首先要求“包括图形用户界面的产品外观设计名称，应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品”，所举的实例为“带有温控图形用户界面的冰箱”“手机的天气预报动态图形用户界面”“带视频点播图形用户界面的显示屏幕面板”，反面实例则为“软件图形用户界面”“操作图形用户界面”。显然，正面实例中的“产品”均为有体物，包括“冰箱”“手机”“屏幕面板”，而反面实例正是脱离了运行计算机软件所需的电子设备的、可通过计算机软件显示的图形用户界面。由于图形用户界面都需要通过运行计算机软件而显示，如果将计算机软件视为外观设计专利产品中的“产品”，那么反面实例“软件图形用户界面”岂不就是“产品（特指计算机软件）的图形用户界面”，完全符合《专利法》的规定，《专利审查指南》又为何不允许以“软件图形用户界面”命名呢？同样道理，如果将计算机软件视为外观设计专利产品中的“产品”，“带有温控图形用户界面的冰箱”不就应当被解读为“带有温控图形用户界面的产品（计算机软件）的产品（冰箱）”，即“带有温控图形用户界面的产品”了吗？这显然是说不通的。

与此同时，对于“设计要点仅在于图形用户界面的”的“包括图形用户界面的产品外观设计”，《专利审查指南》要求“应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”“如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，需要提交图形用户界面所涉及面的一幅正投影最终产品视图”。此处要求提交的视图并不是计算机软件运行时显示的图形用户界面本身，而是包含该图形用户界面的“显示屏幕面板”。如果能够在运行中显示图形用户界面的计算机软件本身即为“产品”，又何必要求提交“显示屏幕面板”？与此同时，对于外观设计图片或照片的简要说明，《专利审查指南》要求：“如果仅提交了包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品，例如，‘该显示屏幕面板用于手机、电脑’。”据此，“包括图形用户界面的产品外观设计”中的“产品”也不可能是计算机软件，而是应用了该计算机软件运行时显示的图形用户界面的电子设备，否则《专利审查指南》的上述要求就成了“应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的计算机软件（最终产品）”。试问计算机软件如何被“穷尽”？难道是列举出所有可能显示该图形用户界面的各类、各版本的计算机软件？那这张清单该如何之长，又如何能有尽头？如果只是笼统地将计算机作为“最终产品”，又何必多此一举将“计算机软件”作为“最终产品”列出，又何来“穷举”的要求？显然，《专利审查指南》并没有将计算机软件作为“产品”对待。

从比较法的角度看，其他国家立法在定义外观设计时，所称的“产品”指的均是实体化的、非虚拟的物品（article），不包括计算机软件。比如，美国《专利审查指南》所解释的“外观设计”包括应用于或体现在制造物（article of manufacture）上的装饰、压印、印刷或图片的设计（即在物体表面上的标记）、制造物品形状或构造的设计。显然，“制造物”应当是具备一定形态的实物。欧盟《外观设计保护条例》在定义“产品”时规定：“产品指任何工业或手工制品，……不包括计算机程序。”欧盟知识产权局也指出：在欧盟法律中，产品的定义并未明确涵盖虚拟物品或者非实体物品。比荷卢知识产权组织对于产品的定义也不包括计算机程序。日本对于外观设计产品的定义也限定于有体物上，并不包含计算机软件。我国《专利法》中并不存在将“计算机软件”视为“产品”的特殊规定，因此我国《专利法》中的“外观设计产品”根据其语境并不包括非实体产品或者虚拟产品。在司法实践中，法院也认同“产品”须具备有体性这一观点，金山诉萌家案的一审判决就明确指出计算机软件不属于我国现行专利法规定的外观设计“产品”的范畴。

二、“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利直接侵权行为的认定

知识产权法所界定的侵犯知识产权的行为可以在理论上被分为直接侵权和间接侵权。构成直接侵权的行为都落入了专有权利的规制范围。对外观设计专利的直接侵权即指未经许可为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口相关外观设计专利产品。构成间接侵权的行为则不受专有权利的直接规制，而是引诱或基于过错帮助他人实施直接侵权。专利领域间接侵权的主要形态是通过向他人提供专用于制造专利产品的零部件而帮助或引诱他人实施直接侵权行为。对“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利实施的侵权行为当然也可作如此分类。

如前文所述，由于《专利法》对于“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权的保护范围和侵权认定规则受“产品”的限制，难以遏制单纯提供图形用户界面的行为，“设计说”力图淡化产品对此类外观设计专利权保护范围的限定作用，以将未经许可单纯提供图形用户界面的行为也认定为对外观设计专利权的直接侵权。在无法突破法律规定，也无法将计算机软件解释为“产品”的情况下，司法实践中出现了一种新的尝试，即将带有涉案图形用户界面的计算机软件的开发者和提供者认定为图形用户界面外观设计产品的制造者、许诺销售者和销售者，也就是认为开发该软件的行为，属于采用与制造实质相同的方式导致图形用户界面在电子设备上再现的实施专利行为，以此达到规制抄袭他人图形用户界面的效果。

在金山诉萌家案中，原告金山公司开发了一款可以“边打字边赚钱”的输入法软件，该输入法的图形用户界面采用动态进度条的方式实时显示用户的输入量和金币的获取状态。金山公司为此申请并获得了名为“用于移动通信终端的图形用户界面”的外观设计专利。被告萌家公司开发并向用户提供名称为“趣键盘”的软件，该软件具有与原告输入法近似的用户图形界面，金山公司因此起诉被告侵害其外观设计专利权。一审判决认为：萌家公司“以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”“将被诉侵权软件上架以供用户下载的行为亦相当于许诺销售及销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”。二审判决认为：“采用与制造实质相同的方式，将图形用户界面设计应用于产品上，即可认定为实施了图形用户界面外观设计专利”“开发并提供软件供用户免费下载，必然会导致被诉侵权界面在手机上呈现，使得涉案专利被实施，该行为与侵犯专利权损害后果的发生具有法律上的因果关系，故其应当承担相应侵权责任”。因而维持一审判决。该案判决首次认定开发和提供可显示图形用户界面的计算机软件侵害外观设计专利权。它既没有将软件视为“产品”本身，也没有像“设计说”那样忽视“产品”的限定作用（否则不会认定被告的行为“相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”），而是在承认图形用户界面不能脱离产品受外观设计专利保护的前提下，认为开发和提供可显示图形用户界面的软件本身，相当于制造含图形用户界面的产品（该案中为移动通信终端的手机），以此在形式上使外观设计专利权的保护范围和侵权认定规则与《专利法》的规定保持一致。

然而，上述认定“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利直接侵权的思路，相当于以与“设计说”实质相同的方式，突破了《专利法》对外观设计专利权保护范围的限制，值得商榷。

（一）“制造、销售专利产品”不能被扩大解释为开发软件和提供下载

作为专利权中最为重要的权利内容之一，“制造权”所规制的行为——“制造”专利产品有其清晰和明确的含义，即从无到有再现产品专利权保护客体的行为也就是说，外观设计专利权中的“制造权”指的是实现承载外观设计“产品”的行为。《专利法》第11条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造……其外观设计专利产品。”《天津市高级人民法院关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南》（津高法〔2015〕52号）规定：“制造是指制作出与图片或者照片中所示的外观设计相同或相似的产品。”如前文所述，由于图形用户界面依托的产品是实体的、有形的，“制造”含图形用户界面的专利产品与制造其他专利产品并没有差别。这就意味着只有制造出含图形用户界面的实物产品，才属于受外观设计专利权中制造权所规制的“制造专利产品”。仅仅开发能在运行时显示图形用户界面的软件而未制造相关电子设备，并不构成“制造”行为。换言之，无论图形用户界面对外观设计专利产品而言多么重要，也无论外观设计专利权人是否在乎显示图形用户界面的“产品”，甚至在其看来可以忽略不计，开发带有图形用户界面的软件也不可能“相当于”制造了用于运行软件和显示该图形用户界面的计算机、手机等“产品”。

同样道理，对于提供带有图形用户界面的软件的下载并从中获益的行为，也不应认为其“相当于”对含有图形用户界面的手机产品的最主要实质部分进行了“许诺销售”和“销售”，并进而认定该行为侵犯外观设计专利权中的许诺销售权和销售权。与前述“制造”行为类似，专利法上的“销售”和“许诺销售”行为均针对外观设计“产品”。《专利法》第11条第2款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的……许诺销售、销售……其外观设计专利产品。”《天津市高级人民法院关于侵害外观设计专利权纠纷案件的审判指南》（津高法〔2015〕52号）指出：“许诺销售是指被诉侵权人以广告宣传等方式作出销售侵害外观设计专利权产品的意思表示”“销售是指以买卖、搭售或以其他方式转让侵害外观设计专利权产品所有权获取商业利益的行为”。从中可以看出，被“许诺销售”或者“销售”的客体为外观设计专利产品，具体方式为转让有体物（产品）的所有权或者作出该意思表示。提供带有图形用户界面的软件的下载，当然不可能属于转让外观设计专利权产品所有权或作出转让所有权意思表示的行为。否则，从著作权法的视角，提供计算机软件下载岂不就成了受“发行权”规制的行为——“以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件”，即转让软件物质载体（原件或复制件）所有权的行为？如果确实如此，试问该行为是否同时又受到“信息网络传播权”的规制——“以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件”（而非“软件的原件或者复制件”！）？显然，提供计算机软件下载并不是“发行”而是“交互式网络传播”，应受信息网络传播权的规制，而非受发行权规制。其原因正在于提供计算机软件下载与销售载有计算机软件的手机、计算机等电子设备（计算机软件的复制件）存在本质不同，提供计算机软件下载并不是转移有体物（原件或复制件）的所有权，而是提供作品本身。虽然《专利法》与《著作权法》是两部不同的法律，但前者“销售专利产品”与后者“以销售的方式……提供作品的复制件”中的“销售”有相同的含义，均指转移有体物的所有权。既然提供带有图形用户界面的软件的下载不可能转移“产品”（有体物）的所有权，也就不属于“销售或许诺销售专利产品”，当然不能被认定为侵犯“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利权。

所谓法律有但书，逻辑无例外。法律可以基于某种特殊因素的考量而作出表面上违背法律逻辑的特别规定，但形式逻辑不可能出现例外，只需一个反例就可导致该形式逻辑体系的崩溃。金山诉萌家案的判决是法院基于对现行《专利法》的理解所陈述的一般规则。一审判决对此明确指出“虽然包括图形用户界面的产品外观设计是区别于大多数产品外观设计的较新类型外观设计，但在目前并无专门侵权认定规则的情况下，对其比对仍应适用现有的外观设计侵权规则”，强调的正是这一点。既然如此，该案确立的规则在逻辑上必须具有普适性，不仅适用于包含图形用户界面的外观设计专利产品，也适用于其他任何外观设计专利产品。

与前文引述的弓箭国际诉兰之韵案相比，金山诉萌家案的判决将开发、提供含图形用户界面的软件，与制造、销售带有该软件和显示该图形用户界面的计算机、手机等实物产品等同视之的逻辑问题更加清楚。在弓箭国际诉兰之韵案中，原告的专利产品是“餐具用贴纸”，被诉侵权产品是印有相同图案的杯子（餐具），最高人民法院认定原被告各自的产品（贴纸与杯子）在类别上既不相同也不相近，因此被告的杯子不属于侵害原告外观设计专利权的产品。假设该案原被告的产品互换，原告的专利产品为布满图案的杯子，被告的产品为印有相同图案的餐具用贴纸，基于同样的理由，最高人民法院也不会认定被告的产品落入了原告外观设计专利权的保护范围。但是，按照金山诉萌家案判决的逻辑，对上述假想例的判决似乎就应当作如下表述：被告以生产经营为目的制造餐具用贴纸，相当于制造了含有相同图案的餐具产品的最主要实质部分；被告将被诉侵权的餐具用贴纸上架以供用户购买的行为亦相当于许诺销售及销售了含有与被诉餐具用贴纸上相同图案的餐具产品的最主要实质部分；被告采用与制造实质相同的方式，将（与餐具图案相同图案的）餐具用贴纸应用于餐具上，即可认定为实施了餐具外观设计专利；被告制造并提供餐具用贴纸供用户购买，必然会导致被诉侵权餐具用贴纸在餐具上呈现，使得涉案专利被实施，该行为与侵犯专利权损害后果的发生具有法律上的因果关系，故其应当承担相应侵权责任。显然，这样的表述与外观设计专利权的保护范围及侵权认定标准不符。虽然用以吸引消费者眼球和购买欲望的仅是布满餐具的创意图案，而不是具有相同造型但无任何图案的餐具，同时制造和出售具有相同图案的餐具用贴纸，也必然会导致购买该餐具用贴纸的消费者将其应用于餐具之上，其最终效果与印有该图案的餐具并无实质区别，但“餐具用贴纸”并不是“餐具”本身，不能认为制造和出售“餐具用贴纸”就等同于制造和出售外观设计专利产品——布满了相同图案的餐具本身。

（二）不能扩大解释对外观设计专利的直接侵权以架空间接侵权规则

金山诉萌家案判决体现的扩大“制造”“销售”外观设计专利产品的思路，还将导致间接侵权规则被架空的后果。外观设计专利权保护范围受“产品”影响，如果在判断是否“制造”侵权产品时忽视“产品”的限定作用，将导致制造专利产品上游部件的行为和利用该部件制造专利产品的行为均被定性为专利法意义上的“制造”行为。对于与产品有关的发明专利以及外观设计专利而言，直接侵权是指未经许可直接实施受制造权、销售权等专有权利规制的制造、销售专利产品等行为，间接侵权是指为引诱他人实施上述直接侵权行为，或基于过错为其提供实质性帮助，其中帮助侵权的主要形态是通过向他人提供专用于制造专利产品的零部件而帮助或引诱他人实施直接侵权行为。在上述假想例中，原告的专利产品为布满图案的餐具，被告的产品为印有相同图案的餐具用贴纸。如果被告将该餐具用贴纸提供给餐具制造者，供其将贴纸附着在餐具上后销售，则可以认定餐具制造者“制造、销售”外观设计专利产品，构成直接侵权；而被告向餐具制造者提供餐具用贴纸显然是为了帮助其制造专利产品，由此可构成间接侵权。同样道理，开发带有图形用户界面的计算机软件并提供给计算机、手机等电子设备的制造商供其预装，也属于帮助设备制造商制造侵犯外观设计专利权的产品，构成间接侵权而非直接侵权。直接侵权行为则是为生产经营目的制造、销售外观设计专利产品——在计算机、手机等电子设备预装带有图形用户界面的软件，使该设备在运行软件时能显示图形用户界面，以及销售该产品。

然而，根据金山诉萌家案的判决，上述假想例中被告制造餐具用贴纸（而非制造布满了相同图形的餐具）的行为，“相当于制造了含有相同图案的餐具产品的最主要实质部分”，则该行为就应被认定为制造外观设计专利产品，本身就是直接侵权。这就意味着餐具制造商购买餐具用贴纸后附着在餐具上，无法被认为制造相同外观设计专利产品，因为该外观设计专利产品在餐具用贴纸被制成之后就制作完成了，则餐具制造商的上述行为就不应被认定为对制造权的直接侵权。这一结论，显然与直接侵权与间接侵权的划分标准不符。可见，金山诉萌家案扩大《专利法》中“制造、销售、许诺销售专利产品”含义的做法，会在相当程度上使专利帮助侵权规则成为具文。因为此时提供专利产品专用的上游零件（帮助行为）可以被扩张解释为专利实施行为，帮助侵权成了直接侵权，帮助侵权规则也就失去了意义。

（三）“事实意义上利益受损”不同于“法律意义上外观设计专利权受侵害”

如上文所述，扩大“制造、销售、许诺销售”含义的缺陷相当明显。金山诉萌家案之所以如此判决，是因为其认定侵权的思路出现了问题。一审判决认为：“一个包含图形用户界面的产品从硬件到底层的操作系统再到应用软件等一般由不同的主体提供，呈现出‘软硬分离、软软分离’的特点；但是这种分离最后又是融合的，即各层软件之间最终在一个硬件上因用户的操作而协同运行呈现出已在应用软件中编写好的设计方案。也就是说，图形用户界面的设计方案在呈现过程中需要多个主体共同参与，多个主体共同或交互作用方可完整呈现设计方案，……无法完全归责于一方直接侵权……开发并提供被诉侵权软件的主体（即被告）、开发并提供适配手机的操作系统的主体、制造并提供手机的主体，以及最终操作触发被诉侵权图形用户界面的主体彼此独立、分别实施了并无意思联络的独立的行为，虽然上述四个主体各自的行为均不足以导致侵害原告专利权结果的发生（着重标注为笔者所加），但当上述数行为结合在一起则客观导致呈现了特定图形用户界面的手机的出现。”一审判决接着分析了手机生产商、手机操作系统的开发者和手机用户的行为，指出前两者提供的是通用设备和系统，其行为并不以侵权为目的，“仅是与其他行为客观上的结合才造成了本案的损害后果”，而手机用户仅实施了“使用”行为，但外观设计专利权中并没有“使用权”，因此这三者的行为都不侵害外观设计专利权。只有该案被告，即被诉侵权应用软件的开发者和提供者“虽然没有直接制造和销售被诉侵权手机本身，但被诉侵权图形用户界面的外观设计已通过程序语言固化于被诉侵权软件中，手机用户在正常使用该被诉侵权软件时只需进行与该软件适配的常规操作就必然呈现被诉侵权图形用户界面的全部动态过程。被告对该特定或可以特定的图形用户界面设计效果的发生是明确知晓的，并且意图追求此种后果的发生。……在被诉侵权软件在用户使用该软件呈现被诉侵权手机外观的过程中，被诉侵权软件发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权的最主要原因。”故而认定“被告以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分。……被告将被诉侵权软件上架以供用户下载的行为亦相当于许诺销售及销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分”。二审判决进一步认为：“开发并提供软件供用户免费下载，必然会导致被诉侵权界面在手机上呈现，使得涉案专利被实施，该行为与侵犯专利权损害后果（着重标注为笔者所加）的发生具有法律上的因果关系，故其应当承担相应侵权责任。”

该推理过程存在的问题，是误将图形用户界面设计者“事实意义上利益受损”，当成了该设计者“法律意义上外观设计专利权受侵害”。如上文所述，图形用户界面设计者重视的是图形用户界面本身，并不是能够显示该图形用户界面的电子设备（作为有体物的产品），因此脱离电子设备而只提供带有该图形用户界面的计算机软件，也必定会在事实上使该设计者的利益受损。然而，既然要通过外观设计专利权保护设计者的利益，就必须受制于《专利法》对外观设计专利权设定的保护范围和侵权认定规则。如上文所述，外观设计专利权的保护范围受“产品”的限定，只有对外观设计专利“产品”的制造、销售、许诺销售和进口才可能构成对外观设计专利权的侵犯。未落入该范围的行为，包括只提供带有该图形用户界面的计算机软件，无论在事实上多么严重地损害了设计者的利益，都不能被认定为侵犯外观设计专利权的行为。因此，图形用户界面的设计者“事实意义上利益受损”与“法律意义上外观设计专利权受侵害”不能划等号。这正如出租盗版图书当然会损害作者的利益，但由于作者在著作权法中没有对文学作品和美术作品的出租权，作者利益的受损并不等于作者的著作权受到侵害。

遗憾的是，金山诉萌家案的判决正是以用户在其手机、计算机等电子设备上使用带有图形用户界面的计算机软件，使“图形用户界面的设计方案”得以“呈现”，“导致侵害原告专利权结果的发生”作为认定涉案计算机软件开发者和提供者侵害外观设计专利权的逻辑起点。在误将图形用户界面设计者“事实意义上利益受损”等同于“法律意义上外观设计专利权受侵害”，并由此断定必然发生了侵害外观设计专利权的前提下，又认为“图形用户界面的设计方案在呈现过程中需要多个主体共同参与，多个主体共同或交互作用方可完整呈现设计方案”，也就是带有图形用户界面的计算机软件的开发者、手机生产商、手机操作系统的开发者和手机用户这四个主体行为的结合，导致了图形用户界面设计者外观设计专利权受到侵害（实为“事实意义上利益受损”）。鉴于上述四个主体的行为中没有一个属于对外观设计专利产品的制造、销售、许诺销售和进口，“无法完全归责于一方直接侵权”，而对于“侵权”的发生，又必须有人为此承担责任，于是判决剔除了与“侵权”明显没有关系的手机生产商、手机操作系统的开发者和手机用户，只挑出了既对“侵权”后果“明确知晓”，又“意图追求此种（‘侵权’）后果的发生”，同时其计算机软件“在用户使用该软件呈现被诉侵权手机外观的过程中”又“发挥着不可替代的实质性作用”的带有图形用户界面的计算机软件开发者。对于该推理过程而言，其逻辑起点的不当（将“事实意义上利益受损”与“法律意义上外观设计专利权受侵害”划等号）必然导致其推理结果的失当。

从另一个角度看，该推理过程对知识产权侵权中的“因果关系”也存在不当理解。传统民法对侵权行为的判定遵循“四要件说”，即行为违法性、损害事实的存在、因果关系和主观过错。金山诉萌家案的二审判决认为“开发并提供软件供用户免费下载，必然会导致被诉侵权界面在手机上呈现，使得涉案专利被实施，该行为与侵犯专利权损害后果（着重标注为笔者所加）的发生具有法律上的因果关系，故其应当承担相应侵权责任”。该判决显然适用了“四要件说”以认定开发带有图形用户界面的计算机软件的行为构成侵权。然而，知识产权侵权行为认定中的“因果关系”具有特殊性。这是因为知识产权的直接侵权行为与专有权利密切相关，除非存在法定抗辩事由，当行为人未经许可实施一项受专有权利规制的特定行为，该行为即具有违法性，其实施与损害结果的发生具有同一性。换言之，在知识产权侵权认定中，违法行为（实施特定行为）与损害后果是一个硬币的正反面，其名称不同仅是观察角度相异的后果。如果将两者之间的关系称为“因果关系”，则该关系也是两者之间固有的关系。例如：在缺乏合理使用或法定许可的情况下，未经许可实施受复制权规制的复制行为（行为的违法性），必然产生侵权复制件和权利人丧失应得的许可费（损害后果）；同样，除法定例外情形，以生产经营为目的未经许可实施专利（行为的违法性），也必然产生侵害专利权的损害后果。这与一些行为虽然具有违法性（如高空抛物），但没有导致损害后果（没有人或他人财物被砸中或受到其他不利影响），或与损害后果之间没有直接因果关系（如高空抛物砸中了流浪猫，爱猫老人看到小猫受伤突发心脏病），因此不能被认定为民事侵权行为不同。换言之，认定知识产权侵权行为，行为违法性、损害后果和因果关系这三个因素必定是同时出现的，三位一体，各因素不可能单独存在，也就不可能仅出现其中的一个或两个而不出现另一个或两个因素。加之对知识产权的直接侵权（infringement而非tort）并不以主观过错为构成要件，“知识产权侵权行为”与“四要件说”中的“行为违法性”和“损害后果”实质是一回事。如果行为人没有实施专利权人任何知识产权专有权利所规制的行为，就不可能出现知识产权法意义上的损害后果。不受专有权利规制的行为与某种事实意义上他人利益受损的后果之间即使存在因果关系，也会因为行为违法性要件的缺失，而无法被认定为直接侵权。因此，金山诉萌家案的二审判决认为“该行为（即开发并提供带有图形用户界面的计算机软件供用户下载）与侵犯专利权损害后果的发生具有法律上的因果关系，故其应当承担相应侵权责任”，是以存在事实意义上的损害后果（非专利法意义上的损害后果）和因果关系推出行为的违法性，进而推定专利侵权行为和侵权责任，本质上仍然是误将“事实意义上利益受损”当成了“法律意义上外观设计专利权受侵害（民法语境下的行为的违法性）”，并不恰当。

（四）“多主体侵权方法专利”的审理思路不适用于“软硬分离”下的外观设计专利侵权纠纷

需要指出的是，金山诉萌家案的判决思路来源于最高人民法院对深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案（以下简称敦骏诉腾达案）的二审判决，部分关键用语也非常相似。在敦骏诉腾达案中，原告敦骏公司对一种网络接入认证方法享有发明专利权，被告腾达公司制造和销售的路由器体现了该专利方法，但只有在用户开机运行路由器时才会真正实现专利方法。腾达公司抗辩称其没有直接“使用”涉案专利方法，而是制造了路由器，由于涉案专利方法并不是制造产品的方法，因此腾达公司也不可能使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。最高人民法院在二审判决中指出，“将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利”，由此认定腾达公司侵害了涉案专利权。

金山诉萌家案的判决显然遵循了敦骏诉腾达案二审判决的思路。既然将专利方法的实质内容固化在路由器中，对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，用户在正常使用该路由器时就能自然再现构成该专利方法的过程，应当将路由器的制造者认定为方法专利的实施者即侵权者，那么将图形用户界面通过程序语言固化于计算机软件中，对该图形用户界面在手机外观中的呈现发挥着不可替代的实质性作用，手机用户在正常使用该计算机软件时，只需进行与该软件适配的常规操作就必然呈现被诉侵权图形用户界面的全部动态过程，似乎也应当将计算机软件的开发者认定为涉案外观设计专利产品的制造者，即侵权者。

然而，金山诉萌家案与敦骏诉腾达案是缺乏可比性的。敦骏诉腾达案涉及的是专利方法，而且由于不属于制造产品的方法，因此涉及的专有权利只有使用权，规制的行为是以生产经营目的使用专利方法。被告腾达公司被诉侵权的行为，也是利用其制造的路由器“使用”专利方法。最高人民法院在二审判决中指出：“从表面上看，终端用户是专利方法的实施者，但实质上，专利方法早已在被诉侵权产品的制造过程中得以固化，终端用户在使用终端设备时再现的专利方法过程，仅仅是此前固化在被诉侵权产品内的专利方法的机械重演。”换言之，最高人民法院认为腾达公司制造的路由器本身就实现了对专利方法的“使用”，即真正“使用”专利方法的是腾达公司而不是路由器的用户。因此腾达公司是为自己未经许可“使用”专利方法的行为负责，不是因为用户未经许可“使用”了专利方法，而为用户的行为负责。当然，最高人民法院上述判决的合理性仍然可以进一步讨论。但腾达公司制造的路由器能够实现专利方法，即该路由器实现其功能的技术过程包含了方法专利权利要求所记载的全部技术特征，这一点是毋庸置疑的。目前中外有关“多主体实施方法专利”案件均针对方法专利而非产品专利，也正是以这一点为前提。

与此形成鲜明对比的是，金山诉萌家案针对的是外观设计专利，而外观设计专利的权利内容并不包括“使用权”。该案涉及的核心权利是“制造权”，规制的行为是为生产经营目的制造“外观设计专利产品”。如前所述，该案被告开发的带有图形用户界面的计算机软件并不是外观设计专利产品（金山诉萌家案的判决明确承认这一点），其缺乏“产品”的要件，因此敦骏诉腾达案二审判决的路径（前提是涉案路由器固化了专利方法）对金山诉萌家案是不适用的。

三、“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利间接侵权行为的认定

如前文所述，未经许可开发和提供带有图形用户界面的计算机软件，难以按照《专利法》第11条第2款的规定认定因其“制造、销售、许诺销售”外观设计专利产品而构成直接侵权。那么，能否将该行为认定为对外观设计的间接侵权？

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条将专利间接侵权分为帮助侵权和引诱侵权。前者为“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”。对此适用《民法典》第1169条关于帮助侵权行为的规定。后者为“明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为”。对此适用《民法典》第1169条关于教唆侵权行为的规定。

显然，手机、计算机等相关电子设备的制造商将带有图形用户界面的计算机软件在该设备上安装，使之成为能够显示图形用户界面的电子设备，可以构成对外观设计产品的制造行为。如未经外观设计专利权人许可，该行为将侵犯制造权，销售该设备将侵犯销售权。由于带有图形用户界面的计算机软件专门用于在电子设备上运行并显示该图形用户界面，未经外观设计专利权人许可向电子设备制造商提供该计算机软件，依上述司法解释可以构成间接侵权。那么，提供带有图形用户界面的计算机软件的下载，使用户在手机、计算机等相关电子设备上安装的行为，能否也构成间接侵权？如果回答是肯定的，则金山诉萌家案判决虽然在路径上值得商榷，但结果仍然是成立的。

（一）用户在电子设备上安装带有图形用户界面的软件不属于为生产经营目的制造外观设计专利产品

间接侵权的成立以直接侵权的存在为前提。由于外观设计专利中并不包括“使用权”，未经许可使用外观设计不可能构成对外观设计专利权的侵权，因此对上述行为认定间接侵权的前提，是将用户将下载获得的计算机软件安装在电话设备上的行为，认定为对外观设计专利产品以“生产经营为目的”的“制造”。换言之，用户的行为必须受到外观设计专利权中专有权利的规制，从而构成直接侵权。有观点主张将“图形用户界面”与“产品”结合在一起，也就是将用户把带有图形用户界面外观设计的软件安装在电子产品上的行为视为对外观设计专利产品的“制造”，并对“生产经营目的”作出概括性解释，从而使这类用户行为构成直接侵权，这样就可以通过间接侵权理论追究该计算机软件提供者的法律责任。日本用于保护外观设计的《意匠法》在2019年修改之前，其第38条第1项规定以生产经营为目的，对包括计算机软件在内的“物”进行生产，使其仅用于制造与注册外观设计相同或者近似设计的“产品”，构成间接侵权。与此同时，日本学界又认为，用户下载安装带有图形用户界面的计算机软件的行为属于“制造”与注册外观设计相同或者近似的电子设备等“产品”，体现的正是上述观点。

然而，该观点能否成立，需要结合《专利法》赋予外观设计专利人的专有权利类型予以评判。在《专利法》保护的发明创造中，发明和实用新型为技术方案，需要针对技术问题、采用技术手段和取得技术效果。因此应用发明和实用新型解决技术问题是发明和实用新型的本质作用与目的。与此相适应，《专利法》必然要为发明和实用新型专利权人规定“使用权”，以阻止未经许可使用受专利保护的技术方案。外观设计与发明和实用新型存在本质区别，其并不属于技术方案，并不针对技术问题、采用技术手段并取得技术效果，而是用于吸引消费者眼球，刺激消费者购买具有美感设计的相关产品。可见，外观设计并不用于解决技术问题。这也是为什么当某种外观设计是为解决某一技术问题必须具备或者仅有的有限选择时，该外观设计不能被授予外观设计专利权。与之相适应，《专利法》并没有为外观设计专利权人规定“使用权”，即使用外观设计专利产品的专有权利。这就意味着即使为生产经营目的而使用未经许可制造和销售的外观设计专利产品，也不可能侵犯外观设计专利权。对“为生产经营目的制造外观设计专利产品”的解释，不能架空《专利法》对外观设计专利权内容的规定，不能违背该规定之后的立法目的。

用户下载带有图形用户界面的计算机软件并在该设备上安装、运行，显然是为了让自己在使用计算机及其软件时获得美的感受和心情的愉悦。这一点甚至对商业用户也不例外，例如证券公司的交易员在计算机上安装、运行证券交易软件，为其客户提供交易服务，也是为了使交易员自己在美观的界面中工作。因此，将此类“软硬结合”的行为解释成“制造外观设计专利产品”与事实不符。需要特别指出的是，前文提及日本《意匠法》在2019年修改之前，认为提供带有图形用户界面的计算机软件构成间接侵权。但日本《意匠法》与我国《专利法》不同，其为外观设计规定的专有权利中包括了“使用权”，因此未经许可以营业为目的“使用”受保护的外观设计本身构成直接侵权。只是日本当时的《意匠法》第38条第1款在规定间接侵权时，只列出了提供专门用于制造外观设计产品的部件的行为，因此只能将用户在电子设备上安装、运行带有图形用户界面的计算机软件视为“制造”外观设计专利产品，这是以“制造”为名行“使用”之实，其情况与我国《专利法》并不相同。

即使将用户在电子设备上安装带有图形用户界面的计算机软件的行为解释为“制造外观设计专利产品”，该行为也难以符合“为生产经营目的”要件。正是由于外观设计专利权的内容不包含“使用权”，“为生产经营目的制造外观设计专利产品”中的“为生产经营目”，也应限定于实现在市场上面向潜在的消费者获得商业竞争优势的目的，不包括单独为满足自己需要的目的。例如，某工厂看到已被授予外观设计专利权的垃圾箱，出于对其美感设计的喜爱，自行制造了具有相同设计的垃圾箱放在车间用于放置废弃物。该行为虽然也是“制造外观设计专利产品”，但其目的并不是为了利用垃圾箱的美感设计在市场上吸引眼球，获取竞争利益，因此不属于“为生产经营目的制造外观设计专利产品”，不能被认定为侵犯了外观设计专利权中的制造权。同样道理，对于用户在电子设备上安装带有图形用户界面的计算机软件是否属于“为生产经营目的”的问题，普通个人用户自不待言，但即使如上例所述的商业用户，也只有其利用计算机和软件提供的服务本身出于“生产经营目的”。对于其通过在计算机上安装带有图形用户界面的计算机软件而“制造”的外观设计专利产品——带有该图形界面的计算机，由于其不用于面向公众销售，并以具有美感的图形界面吸引公众购买，因此该行为不能被认定为“为生产经营目的制造外观设计专利产品”，当然也就无法构成直接侵权。这将导致认定提供带有图形用户界面的计算机软件构成间接侵权的前提不存在。奇虎诉江民案判决对此指出：“被诉侵权行为构成帮助侵权的前提之一是用户具有直接实施涉案专利的行为……用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为……在该案中并不存在直接实施涉案专利行为的情况下，即便确如原告所述被诉侵权软件属于侵权产品的中间物，被告提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为。”由此可见，由于用户在电子设备上安装带有图形用户界面的计算机软件的行为并不受外观设计专利权的规制，不构成直接侵权，向其提供带有图形用户界面的计算机软件的行为也无法构成间接侵权。

（二）以“独立说”认定提供装带有图形用户界面的软件构成间接侵权架空了法律规定

上述观点是建立在间接侵权以直接侵权为前提的传统理论（也称“从属说”）基础上的。然而，学界和业界也存在间接侵权不以直接侵权为构成前提的“独立说”，即只要存在未经许可实施专利的行为，对该行为的引诱和帮助也可构成间接侵权。如某人提供了实施专利的条件，但实施者并非以生产经营目的实施专利（因此不构成直接侵权），但由于直接实施行为的存在，提供实施专利条件的人（帮助者）仍然可构成间接侵权。那么，能否根据“独立说”，在将用户在电子设备上安装带有图形用户界面的计算机软件的行为解释为“制造外观设计专利产品”，同时在无需考虑该“制造”是否“为生产经营目的”的前提下，将向用户提供带有图形用户界面计算机软件的行为认定为间接侵权呢？

本文认为，采用“独立说”认定间接侵权的路径不仅需要对“制造外观设计专利产品”作扩大解释，还要突破认定间接侵权的传统规则。但“独立说”目前尚无法律依据，最高人民法院在司法解释中对专利间接侵权的认定也以“（被帮助或引诱的他人）实施了侵犯专利权的行为”为前提，并无“独立说”的位置。更为重要的是，如前文所述，我国《专利法》规定外观设计专利的申请和保护均受“产品”的限定，并无“设计说”生存的空间，同时计算机软件不能被视为《专利法》意义上的“外观设计产品”。但如果以“独立说”认定间接侵权，那么任何向公众提供带有图形用户界面计算机软件的行为均将被认定为间接侵权，这属于以“实质相同”的方式采纳了“设计说”或者将计算机软件视为“外观设计产品”，“相当于”以认定间接侵权的名义，实现了认定直接侵权的法律效果。表面上是在解释法律，实际上是突破了法律的规定。

四、“涉及图形用户界面的产品外观设计”专利权保护的应然路径

从上文的分析中可以得出一个结论：图形用户界面的设计者希望通过申请外观设计专利而获得的主要保护是阻止他人未经许可利用相同或近似的图形用户界面本身，而不是制造和销售带有该图形用户界面的产品。换言之，图形用户界面的设计者真正需要得到的是类似著作权法对美术作品的保护——不考虑他人未经许可利用美术作品时所使用的物理介质或载体，只判断被诉侵权作品与美术作品是否相同或实质性相似。然而，《专利法》对外观设计专利所提供的保护受到“产品”的限制，且未给“涉及图形用户界面的产品外观设计”任何特殊待遇。这就导致图形用户界面设计者在获得了相关外观设计专利权之后，所能得到的保护范围极其狭窄——只限于他人未经许可在制造手机、计算机等电子设备时固化该图形用户界面（直接侵权），以及专门向该电子设备制造商提供带有图形用户界面的计算机软件（间接侵权）。在现实中最容易实施，也是最经常损害图形用户界面设计者利益的行为——在其开发的计算机软件中使用该图形用户界面并提供该软件下载，并不受外观设计专利权的规制。美国联邦第一巡回上诉法院在著名的莲花公司诉波兰德公司计算机软件版权侵权案中曾对利用版权法保护计算机软件进行过评价——“将版权法适用于计算机程序就像是在拼接一个其各部分之间无法相互适应的七巧板。”对这句话稍加改造，也可用于评价《专利法》对“涉及图形用户界面的产品外观设计”的保护——将（现行）专利法适用于涉及图形用户界面的产品外观设计就像是在拼接一个其各部分之间无法相互适应的七巧板。

既然问题的根源在于《专利法》没有为“涉及图形用户界面的产品外观设计”的专利申请和保护规定特殊规则，解决问题的钥匙也只能在于修改立法。在保持《专利法》有关外观设计专利申请和保护规则大致稳定的前提下，最好的方法莫过于借鉴日本和韩国的做法，在涉及图形用户界面的外观设计专利申请和保护方面规定特殊规则。

日本《意匠法》在2019年修改之前，一方面将“外观设计”定义为“物品的形状、图案、颜色或者它们的组合”，另一方面规定，“物品的形状、图案、颜色或者它们的组合包括屏幕上显示的用于操作物品的图像（“操作”限于使物品能够发挥其功能的操作），该图像在该物品本身被显示，或在与该物品一并使用的其他物品上被显示”。其中“屏幕上显示的用于操作物品的图像”就是指图形用户界面。可见，当时日本《意匠法》对图形用户界面的外观设计保护与我国《专利法》相似，都要求其必须与产品结合。这就意味着提供带有图形用户界面的软件本身，并不是在提供外观设计产品，不可能构成对日本《意匠法》中外观设计的直接侵权。只是日本《意匠法》为外观设计规定的专有权利中包括了“使用权”，因此可以在采用间接侵权“独立说”的前提下将提供上述软件的行为定为间接侵权。

但是，日本2019年修改后的《意匠法》改变了上述状况。新法中“外观设计”的定义为“物品的形状、图案、色彩或者其组合、建筑物或图像（仅限于用于设备操作或因设备性能而显示的图像）……”由此可见，修法之后可作为外观设计保护的图形用户界面（该条中的“图像”）可脱离“物品”而单独成为一类外观设计，不再受到“物品”的限定。表现在外观设计注册申请中，就是无须再提交显示图形用户界面的产品的视图，而是只须提交反映该图形用户界面本身的图片。与此相适应，对有关图形用户界面外观设计权的侵权，当然也不限于未经许可制造、销售、许诺销售和使用带有该图形用户界面的产品，未经许可提供能够用于电子设备、在其中显示图形用户界面的计算机软件当然可以构成直接侵权。修改后的《意匠法》为此新增了对“与外观设计有关的图像（包括具有显示该图像的功能的计算机程序）”的利用行为，包括：（1）生成、使用、通过电信网络提供以及许诺提供图像；（2）转让、出租、出口或进口以及许诺转让或出租储存有图像的记录介质或内置设备。根据修改后的日本《意匠法》，图形用户界面本身就可获得外观设计保护，制作和提供带有图形用户界面的计算机软件属于受外观设计权规制的行为。

韩国的情况与日本类似。在2021年韩国《外观设计保护法》修改之前，“外观设计”被定义为“物品的形状、图案、色彩和字体……”其中并没有把“图形用户界面”单独列为一类外观设计，可见当时的韩国《外观设计保护法》也与日本2019年修改之前的《意匠法》和我国《专利法》一样，未对图形用户界面规定专门的外观设计保护规则，图形用户界面必须作为“物品”的图案才能作为局部外观设计受到保护，受到“物品”的限定。“然而，随着数字经济的普及，采用新技术的设计产品的发布增多，相关产业规模不断扩大，保护与产品分离的图像设计本身的需求也随之出现。”因此，韩国2021年修改的《外观设计保护法》增加了保护类型，与物体分离的图像也可以注册为外观设计。

此次修法之后，引入了一个新的概念“图像”——“以数字技术或电子方式表现的图形、符号等（仅限于用于操作装置或发挥其功能）”，且该“图像”区别于作为物品一部分、在物品上显示的图像。根据该法修改后的韩国《外观设计审查指南》对屏幕图像提供了两种保护途径。一种是设计人可申请注册“作为产品的一部分表现的屏幕设计”（即产品局部外观设计），用于保护与产品融为一体的、在产品屏幕上显示的、以视觉识别的由形状和颜色构成的图像设计。典型实例包括：用于网站、应用程序、手机与平板电脑，以及冰箱、MP3播放器和电视机的图形用户界面；应用程序的图标和背景图案（壁纸）、显示器屏幕保护图像、人物造型和表情图像以及动态屏幕，如3D动画、屏幕切换、进度条或指示器等。此类设计无须用于操作装置或发挥其功能。另一种是设计人可申请注册由图形、符号等构成的，以数字或电子表现的“图像设计”。“图像设计”与上述“作为产品的一部分表现的屏幕设计”不同，它独立于产品，本身就是保护对象，但必须用于操作装置或实现其功能。正是由于“图像设计”与产品无关，不受产品的限定，因此在申请注册时，无须指定产品，只须指定其用途，如“用于拍照的图像”。

由此可见，修改后的韩国《外观设计保护法》对能够在屏幕上显示的图像提供了全面的保护。与产品相分离的图形用户界面可以作为“图像设计”获得外观设计保护，提供带有受保护图形用户界面的计算机软件无疑将构成侵权。将该法适用于图形用户界面的外观设计就像是在拼接一个其各部分之间相互适应的七巧板，设计者的需求和法律的保护完美契合。

如上文所述，日本和韩国在修改法律之前，对于图形用户界面也难以提供符合现实需求的外观设计法律保护。两国对法律的修改，本身也反映出此前以“产品”为限定的外观设计保护机制，无法仅仅通过解释法律而解决“软硬分离”产生的难以规制提供带有图形用户界面的计算机软件的难题。通过将图形用户界面设定为可获得外观设计保护的一类独立客体，使之与受产品限定的“产品的外观设计”相并列，在维持原有机制稳定性的情况下有效回应了保护图形用户界面的特殊需求，值得我国借鉴。换言之，修改《专利法》，为图形用户界面设计规定专门的外观设计专利保护，是我国为图形用户界面设计提供有效保护的应然路径。

结 语

有学者指出：在财产法领域，法官在司法实践中通过法律原则条文或者宽泛学说来突破成文法法规的行为通常受限，原因在于这种限制通常具有普遍的价值，它可以保证成文法的确定性、降低市场交易成本、维护市场交易安全等。知识产权中的财产权作为纯粹由法律创设的权利，权利法定原则的重要性更为突出。在知识成果上创设财产权，其影响远远超过在有形物上创设物权。这一任务应当由立法者而非法院承担，法院在个案中对知识产权法进行解释时，应特别注意避免以“解释法律”的名义实现“修改法律”的效果，以至于创设法律规定以外的新权利、扩大法律限定的保护范围。

在我国《专利法》仍然如日本和韩国修改之前的外观设计保护法一样，将对外观设计的保护与产品紧密联系在一起的情况下，即使《专利审查指南》将“涉及图形用户界面的产品外观设计”纳入外观设计专利的授权范围，它也仍然是“产品外观设计”，不可能突破《专利法》对“产品”的要求。无论是通过把开发带有图形用户界面的计算机软件解释为“相当于制造了”带有图形用户界面的“产品的最主要实质部分”，以将开发和提供带有图形用户界面的计算机软件认定为直接侵权，还是通过将用户在电子设备上安装带有图形用户界面的计算机软件的行为解释为“制造外观设计专利产品”，并根据认定间接侵权的“独立说”，将开发和提供带有图形用户界面的计算机软件认定为间接侵权，都会导致对图形用户界面外观设计的保护超越现行《专利法》的规定。

当然，如上文所述，《专利法》对外观设计的保护机制并不符合图形用户界面设计者的现实需要。但这一问题是立法带来的，要求法院根据现行立法予以解决，无疑将成为法院的不可承受之重。金山诉萌家案的判决，是法院试图在现行《专利法》的框架之下为“涉及图形用户界面的产品外观设计”提供有效保护所做出的最大努力。该判决确实“充分考虑包含图形用户界面产品领域的特点”，希望“尊重该领域的行业发展规律”，以“确保专利权人的合法权利得到实质性保护”，这一尝试是值得尊重的。然而，如前文所述，判决的结果会在实质上突破《专利法》在保护外观设计专利时对“产品”限定的要求，相当于实现了日本和韩国在修法之后才做到的对脱离产品的图形用户界面的专门保护。该判决当然会受到图形用户界面设计者的欢迎，但它可能会造成我国《专利法》已经对图形用户界面提供了充分保护的误解，削弱立法者修改《专利法》的动力。

与其如此，继续采取奇虎诉江民案的处理方法，将深刻揭示现行《专利法》的不足，推动《专利法》的尽快修改。从这个角度看，这是以较小的代价换取更大和影响更长远的进步，是法院今后在审理类似案件时应当考虑的策略。