《古剑奇谭》关键词广告案

【合规提示】

1.任何情况下都不应直接使用他人在相应类别下已注册为商标的文字进行宣传

2.在涉及平台、搜索引擎投放纠纷且需停止侵权的情况下，应注意是否基于自动抓取或合作协议而导致相应的内容出现在其他的平台而导致侵权范围扩大。

【关键词】

关键词推广；商标性使用；搜索结果标题中的涉案标识；合理注意义务

【案号】

北京知识产权法院(2021)京73民终4736号民事判决书

【当事人】

原告：上诉人（原审被告）：成都玖壹玩网络科技有限公司

被上诉人（原审原告）：上海烛龙信息科技有限公司

被上诉人（原审被告）：微软移动联新互联网服务有限公司

【涉案法条】

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条

【案情简介】

烛龙公司为知名游戏公司，运营的核心产品为“古剑奇谭”系列游戏，并在第9类、第41类商品或服务上享有14枚与“古剑奇谭”相关的注册商标（以下简称涉案商标）。其中在第9类上核定使用的商品项目均包含“计算机软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”；前述商标均在有效期内。上述商标经烛龙公司的持续使用和宣传推广，在国内市场已经享有较高的知名度和美誉度。玖壹玩公司未经许可，在微软公司经营的网站中对烛龙公司商标进行商标性使用，构成对烛龙公司商标权的侵害。微软公司作为关键词推广服务的提供者，未尽到合理注意义务，帮助玖壹玩公司实施了被诉侵害商标权的行为，应当与玖壹玩公司承担连带法律责任。

烛龙公司向原审法院起诉请求：玖壹玩公司、微软公司共同赔偿烛龙公司经济损失34万元及合理开支1万元（包括公证费1010元，其余为律师费）。

【判决观察】

原审法院认为：在案证据显示，烛龙公司系“古剑奇谭”系列涉案商标的注册商标专用权人，故其有权据此提起商标侵权之诉。本案中，烛龙公司主张玖壹玩公司设置涉案推广关键词的行为构成对烛龙公司商标权的侵害，违反了《商标法》第五十七条第一项、第二项；微软公司对涉案侵害商标权行为均具有过错，应承担帮助侵权的法律责任。公证书中显示，玖壹玩公司在涉案链接标题中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭ol”“古剑三”“古剑ol”字样，该项行为系无需论述的商标使用行为。玖壹玩公司在涉案链接对应的网站中提供网络游戏的推广服务，与涉案14枚商标中核定使用商品类别为第9类的“计算机游戏软件”和第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”构成类似。涉案14枚商标文字与玖壹玩公司在标题中描述的字样构成近似。考虑到双方的潜在客户均是与游戏相关的用户。据此，玖壹玩公司在涉案链接标题中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭ol”“古剑三”“古剑ol”字样，系在与涉案14枚商标同一种或类似的商品或服务类别上使用相同或者近似商标，容易造成相关公众发生混淆之行为，违反了商标法第五十七条第二项之规定。烛龙公司主张微软公司应对商标侵权行为承担连带责任，但本案中证据显示，在玖壹玩公司与奇虎公司合作前，微软公司就已经与奇付通公司开展业务合作，而玖壹玩公司在与奇虎公司签订合作协议时，竞价业务范围已经包括了360在线竞价系统产品：包含但不限于PC端和移动端的展示广告、搜索推广、应用推广等其他在线竞价新产品。可见，在微软公司的bing.com网站上的搜索结果展示系因玖壹玩公司在奇虎公司的网站中设置关键词，在搜索结果描述中商标性使用与烛龙公司注册商标相同或者近似的标识所导致，因此该行为系玖壹玩公司直接实施。而微软公司与奇付通公司就商业模式进行合作，涉案关键词系玖壹玩公司自行添加设置，微软公司作为关键词推广服务提供商，对玖壹玩公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务；据此，结合微软公司在收到本案起诉后及时进行了排查并确认涉案链接已删除的事实，尽到了合理注意义务，不存在主观过错，故关于烛龙公司主张微软公司构成商标侵权的诉讼主张原审法院不予支持。玖壹玩公司构成商标侵权，应承担赔偿经济损失的民事责任。

关于经济损失的具体数额，因现有证据无法证明烛龙公司的实际损失或玖壹玩公司的违法所得，原审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：1.涉案商标及“古剑奇谭”系列游戏具有较高的知名度；2.玖壹玩公司同时设置了多个含有“古剑奇谭”“古剑”字样的关键词进行商业推广，具有明显的主观恶意；3.现有证据未能证明玖壹玩公司进行关键词商业推广获取的点击量巨大、被诉行为的影响范围较广。综合以上因素，原审法院将经济损失酌定为10万元，烛龙公司主张的赔偿数额过高，原审法院不予全部支持。关于烛龙公司主张的合理开支，其虽未提交相关证据，但考虑到本案确有律师出庭及公证取证情形，原审法院对其中合理部分予以支持。原审法院判决如下：

一、原审判决生效之日起十日内，成都玖壹玩网络科技有限公司赔偿上海烛龙信息科技有限公司经济损失10万元及合理开支5000元；

二、驳回上海烛龙信息科技有限公司的其他诉讼请求。

二审法院认为：根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案争议焦点如下：

一、关于本案是否构成重复诉讼

虽然烛龙公司在本案中主张的权利基础、涉案关键词与（2021）京0105民初67679号案件中有部分重合，但（2021）京0105民初67679号案件中审理的系玖壹玩公司将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词并在奇虎公司网站推广的链接标题中使用“古剑OL”“古剑”的行为，并未涉及烛龙公司在本案中所主张的玖壹玩公司在微软公司bing.com网站搜索结果的链接标题中使用烛龙公司涉案商标的行为。因此，两案被诉侵权行为的范围并不相同，不构成重复起诉，玖壹玩公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

二、关于玖壹玩公司的被诉行为是否构成对烛龙公司商标权的侵害

首先，玖壹玩公司将涉案链接标题设置为“2019古剑奇谭3最新人气手游排行”“2019古剑奇谭3，最新人气手游排行”“2019古剑奇谭ol最新人气手游排行”“2019古剑奇谭手游最新人气手游排行”“2019古剑奇谭2最新人手游排行”“2019古剑三最新人气手游排行”“2019古剑ol最新人气手游排行”，根据其使用的位置、方式，能够起到识别商品或服务来源的作用，构成商标性使用。其次，玖壹玩公司使用的“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭ol”“古剑三”“古剑ol”标识，与烛龙公司的涉案商标在文字构成、读音等方面均相近，构成近似标识。再者，尽管玖壹玩公司主张其提供的服务为“计算机网络上的在线广告”，但在案证据显示，点击涉案链接显示的被诉侵权网站显示热门手游排行榜，还显示了部分游戏名称，与烛龙公司的涉案商标核定使用的“计算机游戏软件”商品、“在计算机网络上提供在线游戏”服务构成类似商品/服务，容易导致相关公众混淆误认。玖壹玩公司主张其对微软公司在网站中的推广、宣传、推荐行为并不知情，对此，二审法院认为，在案证据显示，玖壹玩公司与宁波道同志合广告有限公司于2019年4月1日至2019年12月31日期间开展合作，推广内容由玖壹玩公司提供，包括PC端和移动端的展示广告、搜索推广、应用推广等360在线竞价系统产品；微软公司与奇付通公司于2018年12月1日至2019年11月30日期间开展360相关产品的推广合作，其中包括使用PC上的浏览器访问www.bing.com等关联搜索服务。由此可知，2019年8月15日，在微软公司bing.com网站中显示的搜索结果系玖壹玩公司在奇虎公司网站中设置关键词、在搜索结果中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭ol”“古剑三”“古剑ol”等标识所致。因此，玖壹玩公司的被诉行为已经构成对烛龙公司涉案商标专用权的侵犯，违反了商标法第五十七条第二款之规定，应当承担相应的侵权责任。此外，玖壹玩公司主张微软公司在本案中具有主观过错，但并未能对此充分举证证明，二审法院对玖壹玩公司的上述主张不予支持。

三、关于经济损失和合理开支数额的认定

本案中，烛龙公司未举证证明玖壹玩公司的行为给其造成的实际损失，亦未提交证据证明玖壹玩公司因侵权所获利益，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、玖壹玩公司的主观恶意、原审委托律师出庭并进行公证证据保全等因素，酌情确定的损害赔偿数额、合理开支数额均无不当，二审法院予以确认。综上所述，原审判决部分事实认定有误，二审法院予以纠正，但其适用法律正确，结论亦无不当，玖壹玩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

【典型意义】

本案是作为竞价排名侵权案件中认定商标侵权的案件。此外，本案的所涉及的多搜索引擎竞价排名合作所导致的侵权范围扩大也值得关注。具体而言：

一、直接使用商标文字导致商标侵权

广告主可能承担的法律责任根据竞价排名的实际表现情况存在不同情况：

1. 不正当竞争

利用对方的注册商标作为搜索关键词，但是搜索出来的侵权链接标题并没有出现商标文字。

在这类案件中，法院首先认定在搜索结果的描述及链接的网站中均未使用与商标权人享有的注册商标相同或近似的标识，不构成商标性使用，因此不构成商标侵权。但是二者具有竞争关系，购买关键词的行为事实上导致了被告将其公司及产品信息强制性地推送给了意在搜索原告网站或产品的用户，这种行为违反了诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德，已经构成了不正当竞争行为，依法应当承担相应的法律责任。（参考：(2015)京知民终字第1752号）

不构成商标侵权的情况下，法院认定构成不正当竞争一般援引的是《反不正当竞争法》第二条的规定，即经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，通常也被称为反法中的“兜底”条款。从判决思路不难看出，关键词广告即使不侵犯商标权，但作为一种流量“劫持”的手段，在一定程度上分流了同业竞争者的潜在用户，可以单独构成不正当竞争。

2. 商标侵权

不仅利用对方的注册商标作为搜索关键词，在搜索结果中也直接使用了商标文字。系将商标用于广告宣传的商业活动，用于识别商品来源的行为，属于商标性的使用，事实上也导致了相关公众产生混淆和误认，符合《商标法》第四十八条的规定：的商标的使用，违反了《商标法》第五十七条第二项之规定。

二、平台间的合作导致侵权范围扩大，产生本案

根据该案争议焦点一，虽然案涉游戏的推广平台为360搜索平台，但由于360公司和微软公司存在推广的相关合作关系，在360搜索引擎购买的推广会被同步至微软公司的bing搜索引擎。该设置导致被告在本案中的投放行为产生了多个侵权行为及结果。因此，原告在本案及（2021）京0105民初67679号分别提起了侵权之诉并分别获得了支持。