反不正当竞争法一般条款的司法适用

摘要

“刷机案”以《反不正当竞争法》第二条的适用为焦点，沿着“保护竞争利益-竞争行为不当-确有竞争关系-造成损害后果”的论证路径，从商业道德、竞争秩序、利益平衡等角度出发，吸纳了学术领域诸多学者的观点，论证角度多元、论证内容丰富。其中，论证原告是否享有竞争利益具有必要性，但商业道德、行业惯例的适用并非论证竞争行为正当性的必要因素，而是应着重从市场竞争效果的角度出发，重点考察利益平衡；对于竞争关系的扩张是适当的，但单独论证损害后果是对侵权法论证思路的不当借鉴，与竞争权益的论证存在交叉重叠的问题。该案件为适用反不正当竞争法一般条款提供了较为全面的论证思路，是互联网语境下法律制度缺失时适用一般条款的示范，是对批判法院“向一般条款逃逸”的回应。

关键词：反不正当竞争法；一般条款；司法判例；利益平衡

2019年10月9日，杭州法院对OPPO广东移动通信有限公司、东莞市讯怡电子科技有限公司（以下合称原告）与被告杭州登先网络科技有限公司、深圳市掌星立意科技有限公司（以下合称被告）不正当竞争纠纷一案（以下简称“刷机案”）作出一审判决，认定被告提供非法刷机服务的行为构成了不正当竞争。1刷机案以《反不正当竞争法》第二条的适用为焦点，从原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益、被诉行为是否具有正当性、原被告之间是否存在竞争关系以及被诉行为是否给原告造成损害后果四个方面进行论证。虽然该案件论证角度多元、论证内容详实，但仍存在交叉重叠论证且重点不明等问题，故本文以该案为切入点，阐释反不正当竞争法一般条款之司法适用。

之所以选取“刷机案”作为分析对象出于三方面的原因。其一，该案判决于《反不正当竞争法》2019年修正以后，其判决说理可谓是集重要理论学说与既往判例传统之大成者，有学术研究的必要。其二，在对反不正当竞争法一般条款适用仍存在理论批判的当下2，该案作为纯粹适用一般条款的典型案件，对其重新审视仍具有现实的实践意义。其三，“非法刷机”行为被认定为不正当竞争后，刷机市场快速萎缩，大量刷机平台宣布停止运营，判决后的第四年，“刷机时代终结于2023年”的呼声不绝于耳，因此，重提此案亦有行业研究的必要。3

一、反不正当竞争法一般条款的含义与适用的理论争议

反不正当竞争法一般条款的含义指向《反不正当竞争法》第2条。4学界就该条款是否具有一般条款的地位曾经分为肯定说与否定说。5否定说认为，第2条第2款中“违反本法规定”这一字面含义限定了认定不正当竞争行为的范围，立法本意是将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在本法第二章所列明的法定情况，不允许执法机关在此之外进行认定，因而并非严格意义上的一般条款。6而时至今日，一般条款否定说愈发式微，无论是从一般条款的本源或是从立法目的视角看，将我国《反不正当竞争法》第2条视为该法的一般条款更具有合理性。7本文后续的分析也将以此为基点。

而针对该条款的适用争议主要围绕在缺少统一的适用范式以及“扩张适用”的乱象两方面。关于适用范式的理论观点，包括但不限于孔祥俊教授提出的由竞争观、损害观、法益观、竞争行为正当性的利益衡量方法组成的“3+1判断模型”；8黄武双教授提出“竞争利益—竞争行为—竞争损害—竞争评估”范式；9宁立志教授提出的“四步法”，即确认制度利益、评估利益损害的量、考察利益损害的质以及符合基本原则解释与立法目的限定。10而关于“扩张适用”的理论批判，则体现在法官“向一般条款逃逸”、与具体类型化条款混合适用等情形上。据实证考察，2017年修订《反不正当竞争法》增设了“互联网专条”，但并未缓解法官“向一般条款逃逸”的难题，2019—2021年互联网新型不正当竞争案件判决书计65.1%的样本仍然借助一般条款作出裁判。11另外，绕过类型化条款径直适用第2条或者与类型化条款混合适用的案例屡见不鲜。12

二、“刷机案”基本案情与裁判思路

原告OPPO公司和讯怡公司系OPPO品牌手机的制造商以及手机中移动互联业务的经营者，通过在手机操作系统中预装自主研发或第三方合作APP，运营各类APP的广告资源，形成应用分发模式，并以此获取收益。被告登先公司和掌星公司通过其运营的“线刷宝”“售后帮”网站向用户提供付费刷机软件。刷机后，原操作系统中的预置APP消失，被刷机包中内置的应用程序所代替。原告认为被告的上述行为构成不正当竞争，故提起诉讼。

该案件的一审法院从原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益、被诉行为是否具有正当性、原被告之间是否存在竞争关系以及被诉行为是否给原告造成损害后果四个方面对被诉行为构成不正当竞争行为的判决进行论证。在着重论证被诉行为是否具有正当性时，法院又分别从涉刷机行为目的、手段、后果进行综合分析，同时对于案涉刷机行为是否违反商业道德、是否干扰竞争秩序、是否符合利益平衡原则均进行了论证。

法院沿着“保护竞争利益－竞争行为不当－确有竞争关系－造成损害后果”的论证路径，不仅吸纳了学术领域诸多学者的观点，且从市场竞争效果方面论证了刷机行为是否干扰竞争秩序以及是否符合利益平衡原则，从而得出被诉行为构成不正当竞争的结论。由此可见，该案件不仅是互联网语境下法律制度缺失时适用“一般性条款”正当性的典范，是对“向一般条款逃逸”的有力回应，并且为适用反不正当竞争法一般条款提供了较为全面的论证思路。但从批判视角出发，法院的整体论证似有意借鉴侵权法的论证思路，且由于该案件论证角度多元，糅杂了诸多学者的观点，也导致论证重点不明、交叉重叠论证。因此，本文以该案为分析对象，结合前文所述的理论观点，试图对适用反不正当竞争法一般条款的论证重点进行提炼。

三、论证原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益具有必要性

“刷机案”中，法院认为随着智能手机行业多年发展和竞争，单纯靠硬件销售获得收益的经营方式难以为继，应用分发的商业模式已成为硬件客户端普遍的商业模式。但反不正当竞争法所保护的客体并不是该商业模式本身，而是背后蕴含的合法经营利益。原告OPPO公司基于其用户对手机的使用所形成的流量优势和移动互联网入口优势，通过应用分发模式获取收益，是其经营收入的重要途径。该种商业模式需要投入大量成本和资源，其作为手机生产商应享有其后续流量变现的权益。因此，原告公司通过应用软件分发服务的商业模式以实现盈利需求，获得的是合法竞争利益和商业优势，应当受到反不正当竞争法的保护。

对于论证“法益保护”这一要素的必要性，诸多学者均进行了充分肯定。孔祥俊教授的“法益观”强调反不正当竞争法所保护的利益可以仅为正当的竞争利益，而不必是侵权法意义上的特定合法权益或者可诉的法益，且因为竞争本来就是以损害他人利益为常态，所以损害法益的行为是中性的。13黄无双教授认为存在值得保护的竞争利益是不正当竞争的前提，而该竞争利益应当是特定的、合法的、优势的利益，即该利益是能被具体地说明、满足法律的最低限度上的合法性且具有一定竞争优势。14笔者亦赞成反不正当竞争法所保护的利益应当为一种竞争优势。在数字时代语境下，抢占用户心智、培养用户粘性从而形成流量上的优势，并通过该优势地位转化为切实的利益，这种“流量变现”的盈利模式正是建立在其前期耗费大量资源成本所累积起来的竞争优势。因而，具备竞争优势这一状态本身就属于反不正当竞争所保护的利益。

四、论证被诉行为是否具有正当性时应当着重从市场竞争效果出发

在“刷机案”中，法院在证成被诉行为不具有正当性时，又分别从四个方面进行论证：先对案涉刷机行为目的、手段、后果等因素进行综合分析，然后分别从案涉刷机行为是否违反商业道德、是否干扰竞争秩序、是否符合利益平衡原则递进式进行论述。但实际上这四个方面并非以一种富含逻辑的递进关系呈现，且商业道德及惯例作为参考依据的正当性仍然受到批判。因此，笔者认为论证被诉行为是否具有正当性时，应当“抓大放小”，从市场竞争效果出发，重点论证案涉刷机行为是否符合利益平衡原则。

（一）对案涉刷机行为目的、手段、后果等因素的综合分析

法院认为刷机作为一种技术手段，在为手机用户解决手机卡顿、死机、无法开机等故障、为用户定制专属操作界面具有积极作用。但刷机服务提供商应当以公开、公用的系统为基础，通过技术创新、智力创造独立开发出符合用户需求、能够吸引手机用户的手机操作系统。被告直接对原告各种机型对应的手机操作系统ROM包进行破解、修改和添加后，直接复制到自己网站上供用户下载使用；同时，还将第三方应用内置到刷机后的ROM中以赚取收益，已超出技术中立范畴。

但正如孔祥俊教授所言，虽然竞争行为的正当性必须以是否符合正当的市场机制要求进行判断，它本质上是保护有活力的竞争机制，但市场竞争具有交织性，仅仅认可平行竞争和超越式竞争，而否定嵌入式竞争，更多的是一种静态竞争观的体现，可能会在很大程度上损害创新能力。15上述法院的观点实际上否认了嵌入式竞争，认为经营者应当通过对自身经营活动的改善、创新，而非通过破坏其他经营者的经营活动而进行竞争，但现实中的竞争手段因行业领域的不同而具有多样性。正如刷机市场的行业特性决定了其竞争手段势必要以嵌入的方式进行。因此，法院认定涉案行为超出技术中立的范畴是值得商榷的。

（二）关于案涉刷机行为是否违反商业道德

“刷机案”中，法院根据2017年中国互联网协会发布的《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》第18条的规定，即禁止“非法刷机”已成为手机行业所普遍认知和接受的行为标准和行业惯例，对该公约反映的行业意愿和行业导向予以尊重，从而认定被告公司提供的刷机服务行为属于非法刷机，违背了手机行业所公认的商业道德。

法院的这一认定符合主流司法实践。自最高院在2013年“腾讯诉奇虎扣扣保镖案”中，将在诉争行为发生以后才刚制定的行业性规范作为参考依据以来，诸多下级法院在判决中将“公认的商业道德”作为判断竞争行为正当性的标准之一。16而近年来，“公认的商业道德”逐渐和商业惯例、行业惯例或者惯常做法画等号。17如“百度诉奇虎robots协议案”中，判决在分析robots协议的效力时提出“其应当被认定为行业内的通行规则，应当被认定为搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德。”18“刷机案”法院亦提出，反不正当竞争法所要求的商业道德是指特定商业领域中市场交易参与者所普遍认知和接受的行为标准；而在商业领域，相关行业自律组织会通过总结该领域内竞争现象并结合竞争需求和行业特点形成自律公约；这类公约应作为认定公认商业道德和行业惯常行为标准的重要参考依据。

但实际上，“百度诉奇虎robots协议案”中，一审法院针对商业道德的论证部分受到“并未以一贯之”的理论批判。19正如前文所述，本案法院一开始认定robots协议属于公认的商业道德，但在后续说理中，商业道德的“标尺”却发生了转移，即依据中国互联网协会组织下十二家互联网企业签署的《互联网搜索引擎服务自律公约》第八条的规定否认了签署后抓取的不正当性。正是由于商业道德的“标尺”具有自治性、非强制性、不确定性和易变性，因此将商业道德作为衡量竞争行为正当性的重要参考依据值得怀疑。但正如蒋舸教授所言，关注商业惯例同样有着“能够优化社会福利”且“能以较小的错误概率换取复杂问题解决中的巨大便捷利益”，因此其在竞争行为的正当性评价中不应当被完全忽略，但也并非扮演着一锤定音的角色。20因此，对于商业道德、行业惯例的适用并非论证竞争行为正当性的必要因素。

（三）关于案涉刷机行为是否干扰竞争秩序

“刷机案”法院提出，被告作为专门提供刷机和相关服务的公司，其商业模式具有寄生性，其吸引用户的主要方式之一是通过特定OPPO手机用户群体注意力引流，其用户数量、规模、市场占有率的发展和扩大是建立在手机厂商持续性、高成本投入而获得的用户资源的基础上的，一定程度上属于“搭便车”的行为。因此，被告的竞争行为干扰了竞争秩序。换言之，法院背后的逻辑是正当的市场竞争不应当是不劳而获，而不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为，属于不正当行为。

实际上，这种反对“不劳而获”“食人而肥”的“搭便车”行为，体现了我国司法实务领域对搭便车持较高程度的禁止态度，而这一态度背后的理论依据是洛克首倡的“劳动价值理论”，遵循“劳动—价值—回报—搭便车”这一逻辑链条简单的认为“如果有价值就有权利”，从而作出竞争行为不正当的结论，恐怕是存在缺陷的。按照黄无双教授的观点，“应当承认搭便车中性，必须要作出更多的考量，才能更为恰当地确定利益边界和自由限度”。21因此，“搭便车”的行为并不能当然推导出对竞争秩序的干扰，而是应当从该行为对市场效果的影响出发，除了案涉双方之外还应当考量和平衡社会整体利益。

（四）关于案涉刷机行为是否符合利益平衡原则

“刷机案”法院认为，经营者、竞争者和消费者三方的利益平衡理应成为评价竞争行为是否具有正当性的重要参考因素之一，且应从以下三个方面综合考虑：一要考虑原告是否对主张的利益付出劳动，经营者提供的产品或服务是否满足消费者需求；二应考虑保护与不保护原告主张的利益，给原告和被告分别带来利益或损失相比，哪个更大、价值更高，对消费者有何益处或害处；三要考虑保护原告主张的利益是促进创新还是妨碍创新。

该案被告辩称，原告捆绑销售的商业模式损害了用户选择权和知情权，违反了经营者义务，属于非正当行为；刷机行为系手机用户自主选择，刷机包由第三方用户或开发者上传，大部分为免费使用，其只是提供了刷机平台；若支持原告的请求，将导致对刷机软件的封杀行为移植到硬件维修行业上，导致无数手机维修和配件业态消失，限制二手手机市场发展。

对此，法院认为：原告通过官网公示的告知形式对预置的应用软件和删除方式进行了说明，且通过常见的卸载方式能够删除预置软件，已经保障了的用户知情权、选择权。即便预置应用的方式不符合规定且无法删除，该不合规行为应当由消费者协会或有关监管部门对其进行规制。而非法刷机服务会产生极大的信息安全挑战，使得个人数据始终处于一种不确定的潜在危险状态，最终损害互联网行业的健康有序发展。况且，如果允许案涉刷机行为的存在，手机硬件生产商在商业模式遭受破坏情况下，势必会通过提高手机硬件价格或提供收费软件服务等方式来获取商业利益，最终实际损害的是普通消费者利益。

笔者无意评价该判决结果的正当与否，而是着重从论证过程的完整与否进行批判，以期为打通论证链路的关键环节形成完整论证闭环提供思考。首先，法院从市场效果的角度，将经营者、竞争者和消费者三方利益的平衡作为判断竞争行为正当性的重要参考因素是值得肯定的。诚然，消费者是商业模式的直接接受者，其享有自由选择、自主决定的权利，但相较于经营者和竞争者，由于消费者天然处于信息获知的弱势地位，而经营者和竞争者均可能利用这种天然信息差或者日积月累形成的市场优势地位作出对消费者不利的行为。想当然的认为消费者可以通过“看不见的手”对不利于其利益的商业模式进行“调试”，实则并未意识到当下互联网经济下的商业模式与传统商业模式存在的鸿沟。因此，充分考量竞争行为对消费者利益的影响是必要的。

其次，法院在考量消费者利益时应当警惕陷入“消费者长远利益”的误区。“消费者长远利益”误区，即竞争者实施的某种商业模式，尽管当下对消费者福利增加是显著的，但从长远来看是不利的也应禁止的错误观念。22笔者认为，陷入这一误区的原因是对未来或将发生的因果关系进行了不当扩张，对假想的消费者利益受损情形在未经证实的情况下将之现实化，而将过长的因果关系链条纳入考量本就缺少正当性，且其是否会发生尚不可知，在没有明确征兆之前就径直作出决断，亦缺少说服力。因此，法院仅从原告的商业模式遭受破坏，就推导出手机硬件生产商“势必会通过提高手机硬件价格或提供收费软件服务等方式来获取商业利益”，又进一步得出“最终实际损害的是普通消费者利益”的结论，这其中是否存在必然的因果关系值得商榷。

最后，消费者利益受损并不等于利益平衡被打破，更不必然导致该市场生态受到破坏。回归到本案的论证上，法院认为原告预置应用的方式若不符合规定导致消费者利益受损，应当由消费者协会或有关监管部门对其进行规制。按此观点，同理可证，被告的非法刷机服务若产生极大的信息安全挑战导致消费者利益受损，那么也应当由相关部门予以规制，但无论如何也推导不出“最终损害互联网行业的健康有序发展”之结论。损害行业发展意味着利益平衡被打破，市场生态受到破坏，而消费者利益仅是市场生态中的一环。笔者认为，对利益平衡的判断还应回归到“三角形模式”。一方面是“点对点”的平面关系，即竞争者、经营者、消费者为三角形的三个点，考察竞争者与经营者和消费者两点的利益平衡是否被打破；另一方面是“点与面”的立体关系，即竞争者的行为是“点”，整个市场生态是“面”，考察竞争行为的“点”是否刺穿了市场生态的“面”。将以上两方面进行综合考量，才能得出更有说服力的论证结论。

五、论证原告与被告之间是否存在竞争关系应进行适当扩张

“刷机案”法院认为，对于竞争关系的认定不应囿于同行业间关系，而应从经营者具体实施的经营行为予以考量，即使双方的经营模式存在不同，只要具有相同的用户群体，在经营中争夺相同用户资源或相同用户的注意力、交易机会，就应认定存在竞争关系。市场主体使用不正当手段引流用户资源及其流量的竞争行为应纳入反不正当竞争法规制的范围。在本案中，原被告之间的用户群体均是安卓系统的手机用户，具有重叠性；经营模式上均有通过应用分发服务获取利益的方式，具有同质性，故原被告双方在移动互联网用户流量领域和内容服务领域高度重合；因此，本案当事人之间具有反不正当竞争法规制的竞争关系。

实际上，上述法院对竞争关系的认定是对传统竞争关系的扩张，系广义的竞争关系。狭义竞争关系的认定标准主要是产品或服务的同质性和可替代性。23而广义的竞争关系不要求经营者提供的产品或产品类别完全相同，转而考量“经营模式的近似程度”与“用户群体的重合程度”两个标准。24这主要是因为互联网快速发展而导致跨领域竞争的门槛降低，且平台营利主要是以争抢用户注意力并转化成流量经济为导向。换言之，双方原本分属于不同的行业领域，不存在同业竞争的可能，但以近似的经营模式抢占同一批目标用户群体的注意力势必会挤占现有的经营空间造成竞争利益的此消彼长，从而形成了跨领域的竞争关系。因此，广义的竞争关系扩大了反不正当竞争法调整的范围，符合当下司法实践的需求，是法院适用一般条款的必要条件。

六、单独论证损害后果是对侵权法论证思路的不当借鉴

“刷机案”中，法院在判决书的最后对被诉行为是否造成损害后果又进行了单独的论证，其认为应用软件分发服务变现收益方式对于目前的智能手机厂商的重要性甚至大于手机软硬件销售本身，成为原告获取市场收益的主要商业模式及核心竞争力，而被告提供刷机包用于刷机，实质性替换了互联网流量入口，阻断了手机厂商与合作商、广告商的联系，增加了自身服务通道，直接损害了原告的商业利益。

从论证思路而言，法院沿着“原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益”——“被诉行为是否具有正当性”——“原被告之间是否存在竞争关系”——“被诉行为是否给原告造成损害后果”的路径，有借鉴侵权法论证思路的影子。第一部分“原告是否享有反不正当竞争法所保护的权益”被置于首位，意味着其是适用一般条款的前提，它对应着侵权法中的权利。第二部分“被诉行为是否具有正当性”即侵权法中“侵权行为”这一构成要件。而第三部分“原被告之间是否存在竞争关系”则类似于侵权法的“因果关系”，若连竞争关系都不存在，即便被告的行为具有不正当性，也与原告没有任何因果关系。最后的第四部分“被诉行为是否给原告造成损害后果”显然对应着侵权法中的“损害后果”。反不正当竞争法本就由民事侵权法发展而来，借鉴侵权构成要件的论证思路似乎无可厚非，但实际上，上述的论证思路有两方面的问题。一方面，第一部分所论证的受到法律保护的利益即第四部分中原告受到损害的利益，重复论证实无必要。就学理而言，法律保护的利益是客体，是上位概念；而受到损害的利益是对象，是下位概念，二者是包含与被包含的关系。但就个案判决而言，原告因为不具备类型化条款中所涉及的法定竞争利益，不得不主张适用一般条款；而为了适用该条款，原告一定会通过举证其受损的具体商业利益从而将一般条款中“合法权益”具体化。因此，在个案中，原告享有反不正当竞争法所保护的合法权益即原告受到损害的权益。该损害可以是实际损害，也可以是潜在损害，但无论如何，再次单独论证“损害后果”并无必要。另一方面，第二部分“被诉行为是否具有正当性”占据了论证的主要篇幅，其涵盖的四点内容，即先对案涉刷机行为目的、手段、后果等因素进行综合分析，然后分别从案涉刷机行为是否违反商业道德、是否干扰竞争秩序、是否符合利益平衡原则递进式进行论述，但实际上这四点并非以一种富含逻辑的排列方式呈现。同时，笔者认为对利益平衡的论证属于核心内容，其是否应当作为子小节放置于第二部分之下仍有待商榷。因此，对于适用反不正当竞争法一般条款的论证思路不应当借鉴侵权法的路径，而是有其特殊的适用范式。鉴于前文已经提及且目前有诸多学术成果，本文将不再赘述。25

七、结语

“刷机案”之后，刷机市场快速萎缩，大量刷机平台宣布停止运营，四年后“刷机时代终结”。但从法律论证的角度而言，该案判决于《反不正当竞争法》2019年修正以后，法院沿着“保护竞争利益-竞争行为不当-确有竞争关系-造成损害后果”的论证路径，吸纳了学术领域诸多学者的观点。该判决说理论证角度多元、论证内容丰富。其中，论证原告是否享有竞争利益具有必要性，但商业道德、行业惯例的适用并非论证竞争行为正当性的必要因素，而是应着重从市场竞争效果的角度出发，重点考察利益平衡；对于竞争关系的扩张是适当的，但单独论证损害后果是对侵权法论证思路的不当借鉴，与竞争权益的论证存在交叉重叠的问题。但无论如何，但该案件为适用反不正当竞争法一般条款提供了较为全面的论证思路，是互联网语境下法律制度缺失时适用“一般性条款”示范，是对批判法院“向一般条款逃逸”的回应。

1.浙江省杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初1079号民事判决书

2.参见陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，载《法学》2023年第1期，第164-180页。

3.在百度搜索引擎以“刷机时代”为关键词进行检索，第一页的文章被“刷机时代，卒于2023”“ 刷机时代正式落幕，再见魔趣ROM”“ 再见，安卓刷机时代迎来终结！”刷机精灵2019年11月宣布停止运营；智友论坛2019年11月宣布关闭；机锋2020年关闭论坛板块。参见“中国刷机二十年：致我们终将告别的刷机时代”，载微信公众号“ZEALER”，2023年4月28日。

 4.《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

5.参见邵建东：《<反不正当竞争法>中的一般条款》，载《法学》1995年第2期，第33-25页。

6.参见王先林:《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国<反不正当竞争法>第2条的完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第64-72页。

7.参见宁立志、赵丰：《论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用》，载《知识产权》2022年第12期，第40-65页。

8.参见孔祥俊:《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50-67页。

9.参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第23-40页。

10.参见宁立志、赵丰：《论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用》，载《知识产权》2022年第12期，第40-65页。

11.参见陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，载《法学》2023年第1期，第164-180页。

12.如浙江省舟山市中级人民法院(2005)舟民二初字第 33 号民事判决书；江苏省徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初第7421号民事判决书；广东省广州市知识产权法院(2021)粤73民终第153号民事判决书。

13.参见孔祥俊:《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50-67页。

14.参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第23-40页。

15.参见孔祥俊:《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50-67页。

16.最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书

17.蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期，第72-83页。

18.(2013)一中民初字第 2668 号

19.蒋舸：《<反不正当竞争法>一般条款在互联网领域的适用——以 robots 协议案一审判决为视角》，载《电子知识产权》2014年第10期，第44-50页。

20.蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期，第73页。

21.参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第23-40页。

22.参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第37页。

23.吴太轩、乔韵：《反不正当竞争法中竞争关系认定的反思与重构——以数字经济背景下的平台竞争关系为切入点》，载《电子知识产权》2022年第12期，第68-83页。

24.参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》载《知识产权》2020年第10期，第37页。

25.详见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第37页；孔祥俊:《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50-67页；宁立志、赵丰：《论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用》，载《知识产权》2022年第12期，第40-65页。