知识产权惩罚性赔偿主观要件的规范构造

内容摘要

我国《民法典》在规定惩罚性赔偿的主观要件时选择“故意”为要件，而未借鉴有一定司法基础的《商标法》之“恶意”要件。对此，最高人民法院专门出台司法解释认为主观故意与恶意作一致理解。尽管此举旨在提升法律的可操作性，但未能解决理论层面故意与恶意内涵界定与适用等问题。主观要件是区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范构造，是要求行为人承担额外代价的基础。立足后民法典时代，知识产权惩罚性赔偿主观故意的应然解释可以涵盖恶意的实然解释分歧。在《民法典》主观故意要件统摄下，故意的判定一是应遵循违反损害回避义务的客观标准；二是对于直接故意的认定应将认知因素与意志因素相结合而不能仅依知晓（即认识因素）径行适用，对间接故意的判定的关键应在于合理注意义务的审查；三是对故意的判定应厘清与“情节严重”之间的独立关系，使其各司其职，避免主观泛化并且保持适用的“谦抑性”。

关键词

知识产权，惩罚性赔偿，主观要件，故意，恶意

一、问题的提出

耶林曾言：“对刑法与民法的区分，虽然从现在的法律系统分类的观点来看是有道理的，却造成了一个弊病，即我们的科学完全忽略了惩罚的概念在民法中应当受到的重视。”受此影响，在民法体系中引入惩罚性赔偿制度时，就曾引起学界的极大质疑。然而，党的二十大报告指出，“加强知识产权法治保障，形成支持全面创新的基础制度。”立足知识创新对法律保障的需求愈加强烈的新时代，我们应充分认识到惩罚性赔偿制度对于支持创新、保护知识产权的重要意义。

伴随《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）的出台，以及《中华人民共和国专利法》（下文简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（下文简称《著作权法》）的修正，涌现大量有关知识产权惩罚性赔偿的理论研究成果，但大多数研究聚焦于知识产权惩罚性赔偿制度引入的争议、制度正当性、以美国法为主的域外经验梳理与借鉴、立法模式选择、与法定赔偿之间的关系、知识产权侵权惩罚性赔偿量定、知识产权惩罚性赔偿的适用及其风险等主题。概言之，专门化、系统性研究知识产权惩罚性赔偿主观要件这问题的相关研究甚少。在现代民事侵权领域中，惩罚性赔偿之所以被视为“最复杂、最有争议的制度之一”，主要原因在于对惩罚性赔偿主观要件“故意”的认识，长期的做法是将其视为一种非常自然的基本概念，是通俗易懂而无需法律予以进一步明确规定或从理论层面展开深入研究的术语。在比较法视野下，除去《奥地利民法典》以“已知和谋划”对“故意”要件加以界定，大陆法系国家的民法典通常不会定义故意的内涵。我国《民法典》除了没有对惩罚性赔偿主观要件予以界定外，甚至还反其道而行之，对惩罚性赔偿作出比一般损害赔偿更为简略、概括的规定，进而导致我国司法判定无法形成稳定的规律与预判力。

为此，最高人民法院审判委员会第1831次会议讨论通过《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释【2021】4号）（下文简称《司法解释》），并在第一条第二款规定，“本解释所称故意，包括《商标法》第63条第一款和《反不正当竞争法》第17条第三款规定的恶意”。数月后，最高人民法院三位法官为将来更为准确地理解条文原意，确保司法解释的正确适用，就《司法解释》起草中的有关情况以及应当注意的适用问题作逐一阐述，其中就包括本文所要讨论的故意含义以及与恶意之间的关系。林广海等法官指出，虽然《民法典》规定惩罚性赔偿的主观要件为故意，而《商标法》第63条第一款规定为恶意，但是因《民法典》位阶效力与司法实践中故意与恶意难以区分徒增实践困难等原因，故意与恶意的含义应当作一致性理解。

有意思的是，在此前的司法实践中，北京市高级人民法院在认定故意与恶意之间的关系时，与《司法解释》的规定及最高人民法院法官的认知却存在差异。北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.13条规定，“恶意”一般为直接故意。众所周知《民法典》甫一颁行，《司法解释》便随之而来，以如此速度制定的司法解释，很难说是对司法经验的提炼和积累。本文认为，以法律位阶与增强司法实践操作性为由径直将故意与恶意作一致性理解的做法，虽然能够在一定程度上解决故意与恶意适用混乱的弊端，却有“掩盖式”回避理论困境之嫌。具言之，《司法解释》并未对于故意与恶意之内涵与外延进行回应，而对此概念的分析着实有助于判断侵权人的主观状态以及有利于解决法律规范的适用问题。诚如吴汉东教授所言，随着我国在立法层面已完成知识产权惩罚性赔偿的制度构建，那么当下的重要任务之一，就是对这一特殊的民事责任制度进行概念体系解读与规范实践研究。相较域外知识产权惩罚性赔偿的先前经验，我国知识产权法中的惩罚性赔偿制度构建时间尚短，制度仍需不断完善。这其中，极为重要的是对知识产权惩罚性赔偿主观要件法律规范用语的系统性论证。本文并不拘泥于用词变化的表象，而意在从制度、学理、案例等诸多面向出发，主要运用法释义学的方法，进一步探寻知识产权惩罚性赔偿制度在回归民法体系下，故意与恶意的实质及二者的关系，实现惩罚性赔偿制度主观要件体系内的良性互动与逻辑自洽，同时兼顾知识产权领域的特性。概言之，厘清与阐明知识产权惩罚性赔偿制度体系下故意与恶意的内涵与区别，是我国构建体系化的知识产权惩罚性赔偿制度需要回应的基础问题，具备理论研究之必要；而且对于惩罚性赔偿主观要件之外延应当如何厘定以防止惩罚性赔偿制度被过度适用，也是案件裁判过程中面临的一大难题，这也彰显出对该问题展开研究的现实意义。

二、知识产权惩罚性赔偿主观要件的规范意义

从性质与功能上区分，民事侵权损害赔偿包括填平性赔偿与惩罚性赔偿。在主观要件上，填平性赔偿强调侵权损害赔偿不受侵权人主观心理状态的影响，无论其故意还是过失，都要赔偿全部损失，使权利人利益恢复原先状态。此亦即民法上的故意与过失原则上同其价值的阐释。相较而言，惩罚性赔偿虽然以填平性赔偿予以恢复的实际损害为适用前提，但还可苛责以超出实际损害的赔偿。概言之，在通常情况下，法律不需要在实际受损范围之外“提高”损害赔偿，否则将偏离完全补偿原则，导致过度的防患注意投入成本。然而，在特定情形下，法律将“提高”损害赔偿的范围，对此起决定性意义的并不是受害者的补偿需要，而是为了对加害者提供有效的行为指引，激励人们采取正确的行为方式。

在很大程度上，侵权人的有效行为规范受制于其主观认知。主观认知与责任成本有关，这种关系主要通过侵权行为被发现的概率与守法意愿之间的“此消彼长”关系来体现。作为市场经济环境下的理性人，尤其对于市场主体中以营利为目的的企业而言，关心行为的责任成本最小化将是其必然的选择。一个关心成本最小化的理性人只有在做出错误判断或者犯了一个诚实的错误时，才会存在被法律责难的必要。因为对于根据理性为或不为特定行为的人来说，他们能够辨明法律规则中的授权或禁止行为模式以及明了或可预见由此产生的法律后果。概言之，只有承认侵权人的主观可责难性为法律责任的判定条件时，行为人基于理性行为的可控性与可预见性才具有实际意义。也正基于此，侵权法理论将主观故意或恶意视为法律保护行为人行为自由而为侵权判定所设置的一道门槛。

诚然，侵权法虽以伦理道德为评价起点，但是主观故意或恶意的可责难性要求并非为了洗涤人们的心灵，而旨在为行为人承担责任之前提供一个公平选择的机会和行为动力。当侵权人故意或恶意超出基于理性便可预见的界限，任行为越过法律准许的可控范围，那么为消除故意或恶意侵权带来的消极影响就需要承受更大的代价。该代价便是通过惩罚性赔偿让侵权人意识到因主观故意或恶意致使他人权利受损的成本远高于其通过侵权行为所能产生的收益，从而指引侵权人理性选择较低成本的行为方式。

此外，惩罚性赔偿要求主观故意或恶意的侵权人在满足特定条件下承担额外的高成本，主要是对侵权人的“严重不法行为”进行惩罚。正如朱广新教授所提出的，“实质上，惩罚性赔偿是公私法二分体制下私法机制执行由公法担当的惩罚功能的特殊惩罚制度，其适用应以公法上惩罚制度秉持的理念与原则为指导，无法奉行传统损害赔偿法的基本原则。”在此语境下，惩罚性赔偿被视为一项准刑事责任，其所要表达的则是对严重不法行为的道德谴责。因此，侵权法上惩罚性赔偿的适用以及具体金额的量定均需要彰显公法上“罪刑相适应”原则的核心要义。就刑法而言，为尊重公民的人身、财产安全，避免罚及无辜，需要特别强调刑事惩罚的适当性与准确性。同理，惩罚性赔偿一旦超越合理界限，就不再有合法目的，而属于任意剥夺他人合法财产及利益的违法行为。因此，刑法以“罪刑相适应”原则来判断惩罚适当性与准确性。按照通说，“罪刑相适应”原则的主要内涵在于强调刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应。罪与刑相适应中的“罪”运用到侵犯私权的惩罚性赔偿语境下，“罪”乃是侵权人的恶，它包括主、客观层面之恶。主观之恶是指侵权人对侵权行为与结果在主观上所呈现的超出可被法律所容忍、原谅的状态；客观之恶乃是指侵权人的侵权行为所导致的后果超过法律常规意义上的结果。与此相对应，知识产权惩罚性赔偿的“主观故意或恶意”与“情节严重”本质上就对应于“罪”的主观方面与客观方面，二者共同构成惩罚性赔偿主观要件的核心内容。这种“二元”模式对避免惩罚性赔偿制度主观要件的过于泛化问题能够起到积极作用。

综上所述，知识产权惩罚性赔偿以主观故意或恶意为可责难性要件，能起到区分填平性赔偿与惩罚性赔偿的规范价值。主观可责难性是对行为人超出合理的或可预见性行为范围的主观否定，是要求行为人承担消除消极影响的额外代价的主观基础。

三、知识产权惩罚性赔偿主观要件的阐释与统一

对于知识产权惩罚性赔偿主观要件中故意与恶意的概念解释是该制度准确适用的逻辑起点。在此基础上，厘清知识产权惩罚性赔偿主观故意与恶意之间的关系以及统一知识产权惩罚性赔偿制度主观要件，亦是对立足后民法典时代体系化建构知识产权惩罚性赔偿制度的现实回应。

（一）商标法中惩罚性赔偿主观恶意的实然分歧

1．恶意应然解释为“明知故犯”

现行《商标法》第63条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。虽然《商标法》对于何为恶意并未进一步作出规定，但从司法实践中法院对恶意的解释或可探寻其内涵。恶意作为相对于善意的概念，起源于罗马法，但罗马法上对于恶意的含义并未明确。恶意与善意一并通过具体制度予以体现。善意作为法律概念最初体现于罗马法的占有时效制度，其具体内容包括诚实守信、公开、不含欺骗等。如果一个诚实行事的人，不知道或无理由相信其主张没有依据，那么他就是善意的。反之，当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意。在此意义上，“恶意，作为与善意相对的概念，是指明知某种情形之存在。”在我国，“恶意等于明知”的解释路径也运用于商标侵权案件纠纷。

在“约翰·迪尔”案中，北京市高级人民法院认为，适用惩罚性赔偿中的恶意要件，应当仅限于“明知”，即故意而为。该案中，虽然注册商标经申请核准注册后具有公示性，诚实信用的市场主体应当主动避让，但一般情况下，即便被控侵权人从事侵犯商标权的行为主观上存在过错，也不当然能够认定其为故意。在斐乐体育有限公司诉浙江中远鞋业有限公司侵害商标权纠纷案的再审程序中，法院认为被诉侵权商品的生产者、销售者作为权利商标核准使用商品的同行业经营者，在FILA系列商标在服装、鞋类商品上具有较高的显著性、知名度与识别度的情况下，被告对原告的FILA商标的认知属于“明显知晓”。在其先前申请的商标因与权利商标构成近似被驳回后，仍然在所生产、销售的相同商品上使用与权利商标近似的标识，并且在多个电商平台进行销售，获利数额巨大，其主观具有明显恶意，应按照侵权获利予以三倍赔偿损失。可见，北京市高级人民法院从商标注册与使用行为的角度，进一步明确商标惩罚性赔偿主观恶意的“明知”标准，即恶意被视为明知商标的存在而故意为侵权行为的主观状态。

２．恶意被扩大解释为“理应知晓”

我国商标司法实践对于恶意等于明知之应然内涵的理解并未统一，除了将恶意解释为明知的恶意之外，还有判决将其扩大解释为“理应知晓”。例如，在北京一得阁墨业有限责任公司（下文简称一得阁公司）、梅州市梅江区富城文具店（下文简称富城文具店）侵害商标权纠纷案中，法院认为在一得阁公司的“一得阁”商标被有关部门认定为“著名商标”、“中华老字号”，以及“一得阁”牌墨汁被授予中国十大名墨称号的情形下，涉案商标显著性强、市场识别力强、商标商品竞争力强，应受到相应强度的保护。作为文具经销商，对于该产品是否为一得阁公司产品，富城文具店不可能没有基本的判断甄别能力，其为谋取利润毫不顾及一得阁公司权利，应认定具有销售、假冒一得阁公司注册商标商品的故意。从法院“不可能没有基本的判断甄别能力”的表述中蕴涵着“理应知晓”之恶意的逻辑判断，且“理应知晓”与商标的显著性有关，即商标显著性越强、知名度越高，侵害该商标的行为人主观越容易构成“理应知晓”的恶意状态。由此可知，本案对于恶意之内涵判断超出了前述传统侵权理论将恶意限于明知而行的主观状态的范畴。这在很大程度上表明，商标法的司法实践中对于惩罚性赔偿主观要件之恶意的理解与适用并不具有统一性。

（二）知识产权惩罚性赔偿主观故意的规范结构

在商标法实践中惩罚性赔偿主观恶意要件本身的内涵并未统一且存在多重解读的情境下，我国知识产权惩罚性赔偿制度的体系化建构目标也难以实现。相较而言，虽然相关司法实践未对故意的内涵进行有益探索，但我国《民法典》《专利法》以及《著作权法》对于惩罚性赔偿主观要件均以“故意”为表述的现实似在表明统一惩罚性赔偿主观要件的可能性。事实上，立足后民法典时代的学术任务亦是在《民法典》编纂完成后基于民法理论与司法实践，对《民法典》相关条文与制度予以阐释。在法律体系上，《民法典》第1185条对知识产权惩罚性赔偿之故意要件进行规定，以调整故意侵犯著作权、专利权、商标权等知识产权且情节严重的所有行为。源于《民法典》潘德克顿编纂体系，理论上将民法典中的法条称之为一般条款，这些法条不仅在于解决一般性问题，还在于解决一个类型或者一大批问题，他们是要对所有相关的法律事务发挥统率作用的法律规则。基于此，鉴于《民法典》在整个法律体系中所处的基础性地位，《民法典》中惩罚性赔偿主观故意要件的规定理应发挥统摄作用，实现普遍适用的效力。

１．直接故意等同于明知故犯的恶意

有学者从解释学角度指出，恶意比故意更为恶劣，恶意不仅仅是故意，更应包含恶劣的、不道德的动机，并且造成严重损害，后果严重。仅有故意或者明知故犯，尚不足以构成恶意并导致惩罚。因此，恶意在主观的严重程度上应高于故意。知识产权惩罚性赔偿语境下主观故意应严格限定其含义，使之等同于造成严重后果且具有较大恶意的主观状态。然而，知识产权惩罚性赔偿主观要件设计为故意与恶意两种状态，并非因为故意与恶意两个概念之间存在泾渭分明的界限而有区分的必要，而是因为在我国现有知识产权法律体系中，两个概念都被使用过。抛开故意在法律上的特殊含义，其本意仅指一种有意而为的心态，并不天然地存在一种恶性。但是一旦故意一词进入法律范畴后，它就等同于恶意，人们通过法律概念赋予故意一种道德上的可批判性。做出这种否定性评价的原因就是某些有意而为的行为违反了法律规范或社会规范，会带来“坏”的结果。就惩罚性赔偿而言，大多数国家均严格限制其适用条件，其最重要的限制方式就是设置恶意这个构成要件，而这种恶意主要体现在侵权主观故意中。

依民法侵权理论有关故意之解释，存在“意思主义”与“观念主义”两种学说之争。史尚宽先生曾言：“依意思主义，行为人不独知其行为之结果，而只需有欲为之意；依观念主义，则以有行为结果之预见为已足。”具言之，依意思主义，故意是指行为人必须有对侵权损害后果的发生持有“希望”或“意欲”的心理状态。依观念主义，则是指行为人认识或者预见行为结果，而不关心行为人是否希望或追求此种结果的发生。王泽鉴先生认为，侵权法上的故意亦应同于刑法的恶意，均指行为人对于构成侵权行为之事实，明知并有意使其发生（直接故意）；或能预见其发生，而其发生并不违背其本意（间接故意）。以此逻辑，观念主义之故意则包含直接故意与间接故意，而意思主义之故意应限于直接故意。与此同时，“明知而为”的恶意并不完全等同于故意，而应对应含义更窄的“直接故意”。也正基于此，王利明教授认为“尽管恶意与故意存在差异，但是两者均是指明知行为侵权而故意为之，即明知故犯”，便是此意。

２．基于盖然性推定的间接故意等同于“理应知晓”

那么，知识产权惩罚性赔偿主观故意应限于直接故意还是包括直接与间接故意呢？对此，观点莫衷一是。在反对将间接故意纳入惩罚性赔偿主观故意范畴的理由中，有学者认为如果将放任结果发生的间接故意也纳入其中，会导致惩罚性赔偿故意的概念过于宽泛。有学者从专利法的角度指出，《专利法》中惩罚性赔偿故意应限于“明知”（直接故意），即明知专利权存在以及明知自己行为侵害该专利权。还有学者从因果关系证明的角度提出反对意见，认为在间接故意情形下，损害结果与该间接故意侵权人的侵权行为之间的因果关系难以确定，如果对间接故意也适用惩罚性赔偿，会使惩罚性赔偿故意内涵过于宽泛。赞成方的观点则认为，惩罚性赔偿的主观要件包括间接故意，由于间接故意的过错程度相较于直接故意轻，可以在确定惩罚性赔偿倍数时予以考虑。对此，本文认为，知识产权惩罚性赔偿主观故意还应包含间接故意之情形。首先，从专利法增设惩罚性赔偿的立法目的角度分析，规制间接故意的侵权行为具有合理性。因为当专利侵权人起初不能预见自己行为构成侵权时，经过专利权人告知侵权后仍继续实施侵权行为，或者采取措施掩盖其后续侵权行为，尽管侵权人对于被告知后的侵权行为结果不具有追求态度，但是其放任或无所顾忌的态度，提高了权利人维权的成本，理应受到惩罚性赔偿的规制。其次，从主观故意的构造来说，故意的认定需要考虑认识因素与意志因素。直接故意的认识因素是侵权人明知侵权行为的存在，且其意志因素为侵权人希望侵权行为的结果发生；而间接故意的认识因素是侵权人能够预见侵权行为的存在，且其意志因素为侵权人对侵权结果的漠不关心的态度。由于直接故意的意志因素难以证明，需要从侵权人的认识因素与行为中推知其意志因素，这种证明规则本质上与间接故意无异。因此，不管直接故意还是间接故意，在证明上都是从行为人认识因素（即对行为与结果的认知）与意志因素（通过认识因素与行为表现）两个维度，来判断主观故意之成立。

间接故意与“理应知晓”之间又是何种关系？基于法理解释，间接故意以侵权人能够预见行为之结果为条件，性质上属于侵权人知晓侵权结果的推定，并非实然状态。换言之，间接故意基于侵权行为本身的高度危险性，当侵权行为直接导致结果发生时，可将该结果归责于侵权人的主观意志，除非有相反证据证明在此因果关系中介入了其他因素。同样，“理应知晓”也是基于侵权人所处环境反推其主观认知，以某些因素存在时可判定侵权人预见侵权结果的高度盖然性。因此，间接故意与“理应知晓”均是基于某些条件成立时的主观推定。

在以美国法为核心的域外研究中，通过解释“故意与恶意”的关系，可以进一步阐明“理应知晓”与间接故意的关系。《美国宾夕法尼亚州统一商业秘密法》在《美国统一商业秘密法》第3条（b）款“如果有故意（willful）和恶意（malicious）侵占他人商业秘密的行为存在，法庭可根据（a）款规定判决不超过两倍的惩罚性赔偿”的基础上，进一步解释“故意与恶意”侵权行为：“对他人权利的粗心大意和漠视、对职务行为的严重疏忽，以及具有某种法定义务的行为人能够注意到其粗心行为所带来的影响但完全懈怠的行为。”在特定情形下侵权人对侵权行为或结果的预期可能性已接近故意，并且当被控侵权人有认识侵权行为与结果的能力而“有意无视”（willfulblindness）时，这与故意无差异，课以惩罚性赔偿并无不妥。当被控侵权人与专利权人同处一个行业领域，甚至相互之间存在竞争，并且该专利技术对于被控侵权人而言至关重要，那么，我们可以推定被控侵权人理应知晓该专利的存在，进而推定预知其后续行为后果的可能性，以及应基于其所获得的信息做出合理的改变或安排。正如美国《侵权法重述》（第二版）第12条对“有理由知晓”所界定：行为人拥有某种信息，而一个有合理认知的人根据这一信息将会得出相关结论，或者会基于该结论存在的假设而调整自己的行为。这样的理念早在水下设备公司（UnderwaterDevices）诉洛特臣（MorrisonKnudsen）案 中 就 有 体 现。在该案中，法院认为专利使用人应负有一项强制性的谨慎义务，即当侵权行为人知晓或理应知晓他人专利时，应履行谨慎的调查义务，对其行为是否存在侵权可能性寻求法律顾问的建议。若侵权行为人在实施可能侵权的行为之前 没 有 获 得“法 律 顾 问 建 议”，极 有 可 能 构 成 侵 权。同样的，在美国联邦最高法院审理的Glob.-TechAppliances诉SEBS.A案中，联邦最高法院支持巡回上诉法院的事实认定，认为作为被告的Glob.-TechAppliances公司的子公司在中国香港购买原告拥有专利的油炸锅，除更改外观设计外，未对其他结构作出改变，并且将这一事实予以隐瞒导致律师风险排查时出现检索漏洞。同时指出，巡回法院认定的“有意漠视”（deliberateindifference）主观标准，即行为人知道但忽视显而易见的侵权风险，不足以裁定惩罚性赔偿，应当采用“故意无视”（willfulblindness）标准。该标准的适用需满足两个条件：侵权人必须主观上能预见专利存在的可能性极高，以及侵权人必须故意积极采取行动使自己免于获知该事实的存在。从该层面而言，我们并非要求知识产权使用者针对知识产权的权利边界、是否构成侵权等具有高度复杂性与专业性问题做预判，而是认为在存在可靠信息源情况下，需要规制在主观上选择视而不见的侵权行为。这也是区分一般知识产权侵权行为与恶意侵权行为的关键所在。“故意无视”作为一种主观状态，按照英美法系主观划分法，应属轻率（recklessness）范畴。本质上，它与大陆法系的间接故意相同，都属于“理应知晓”但依旧放任的主观状态。

四、知识产权惩罚性赔偿主观故意的司法适用

惩罚性赔偿制度建立之后，其最佳效用的实现主要取决于司法适用。对于侵害知识产权主观故意的判定，最高人民法院以“下定义”的方式作出概括性解释，并通过“列举＋兜底”的方式举例构成主观故意的情形。在此基础上，下文将对如何统一适用知识产权惩罚性赔偿主观故意要件展开探讨。

（一）主观故意的判定标准

学理上，故意之判定有主观标准与客观标准之分。主观标准是指基于个体的心智体能，判断其是否尽到其能尽到的义务。客观标准则不考虑个人状况，仅以一般理性人之标准判断个人的是非。有学者认为，在侵权责任法中，过错标准已经客观化，从而导致不再考虑行为人主观上是否具有可责难性，而主观上的可责难性却恰恰被认为是惩罚性的前提。传统侵权制度主要针对自然人责任而设计，以实施行为时有无追求、放任损害结果发生的真实意图为准，有其现实意义。然而，若视主观标准为判定故意的不二法则，会导致法人故意的判定成为无解的难题。为纾解该难题，有学者提出，从理论上把故意责任与自然人的主观“意思”分离，从损害回避义务违反的可责难性中谋求故意责任的归责依据，即预见行为有损害可能性时，行为人应承担最大努力抑制行为、回避结果发生之注意义务，违反此义务便成立可责难性。

对此问题，本文认为，知识产权惩罚性赔偿主观故意之判定除需考虑传统侵权行为的共性外，还应结合知识产权侵权行为的特性。整体而言，知识产权惩罚性赔偿主观故意的判定应遵循损害回避义务之违反的客观标准。一方面，惩罚性赔偿语境下的知识产权侵权行为主观可责难性是对行为人主观层面的判断，然而主观意图必须通过外化行为才可被观察、评判。对外化行为是非的判断，法律有其特有标准。不同于传统有形物，知识产权客体的无形性与抽象性决定了行为人对知识产权客体的利用是有意识的活动。尽管知识产权客体的有效性与排他性边界难以直观判断，但是作为私法的知识产权各部门法均有清晰、统一的行为模式，在行为人无视这些行为模式时，足以表明行为人不愿意以法律的规定来指导自己的“个人”行为，属于违反应当回避之义务，从而在根本上威胁到作为整体的法律制度，所以必须对行为人施以一定的惩罚。

另一方面，行为人是否“理应知晓”可从作品热度与商标知名度、专利技术的标准化等方面反推，作品热度与商标知名度越高、专利技术标准化越广，行为人理应尽到的回避义务就越大。热度、知名度等方面的衡量乃是以一般普通人的认知为准，属于客观化标准。那么，违反损害回避义务标准的界限在哪？美国汉德法官提出了一则方程式：如果充分预防的负担（Ｂ）小于损害的几率（Ｐ）乘以产生损害结果的严重性（Ｌ），即 Ｂ＜ＰｘＬ，那么行为人就存在主观故意。换言之，如果行为人采取预防的水平越低，则主观故意越明显。

（二）“明知故犯”的判定要素

美国联邦第七巡回法院在联合碳化物公司案中指出，知晓专利的存在并不必然构成恶意侵权，申言之，在知识产权一体化语境下，知晓知识产权的存在亦不必然构成恶意侵权。尤其在企业法人已成为知识产权申请、实施、甚至侵权的最主要主体，企业创新成为推动社会创新发展的主要动力，该认知更为合理。以知识创新为例，企业创新活动的继承性与连续性要求在后创新者要以既有创新技术为基础，换言之，在后创新企业要分析在先创新技术方案，以实现技术更新。尽管有证据显示惩罚性赔偿的创设并不会影响某些领域创新者研究已有专利技术，但是若不加区分径行将实际知晓其作为惩罚性赔偿判定要件，将会导致在后创新者丧失专利研究与分析的动力。因为一旦在后创新者为了创新而研究既有专利技术方案，结果反倒存在将来以主观实际知晓专利而被判定惩罚性赔偿的风险。诸多案件已显示，企业生产商在发布、销售商品之前并没有采取研究与商品有关的既有专利技术以排除自身存在主观故意，尽管他们是最合适判定是否涉及有相关专利技术的人。倘若在后创新者因担忧惩罚性赔偿而放弃现已公开的专利技术，埋头自顾研发的结果只能是重复创新与资源浪费。在文化创作领域亦是如此。社会文化的发展具有累积效应，任何人的文化创新都离不开对前人成果的汲取，更何况在很长的历史文化中，“窃书不算偷”。因此，为消除知识创新者因知晓作品、专利等的存在而被认定为惩罚性赔偿语境下的主观故意的风险，应当坚持主观故意中认知因素与意志因素相结合，不能仅依知晓（即认识因素）径行适用惩罚性赔偿。

在我国台湾地区，有学者在整理了台湾智慧财产法院2008年7月至2014年6月期间法院认定主观故意的120份判决后，提出八项判定故意的因素：专利有效性抗辩、仿冒、回避设计、在原告通知前已知悉系争权利、外部法律意见书、专利号码之有无、被告知后是否仍继续侵权、被告是否为专业厂商。其中，台湾地区法院据以认定构成故意的两个主要因素是：“侵权人在原告通知前已知悉系争权利”与“被告知后仍继续侵权”。针对侵权人在原告通知前已知晓知识产权存在（即认识因素）的判定，可从以下几种情形予以考虑：（1）侵权人与权利人之间具有许可、经销、代理、代表等合同关系以及劳动关系或者经过磋商，明知他人知识产权存在的；（2）假借已注销或吊销的企业名义销售侵权产品的；（3）其他情形。同时，基于认识因素的判断，行为人意志因素的判定，除了明确被告知后仍继续侵权之外，还应当结合行为人的具体行为表现予以判断，包括：（1）侵权人是否调查知识产权的范围并形成一种善意认知，认为自身行为并不构成侵权；（2）侵权人是否有意掩盖其行为；（3）其他情形。同理，《司法解释》第三条列举的第一项“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”、第二项“被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的”以及第五项“被告实施盗版、假冒注册商标行为的”，便是属于“明知故犯”之情形。针对侵权人自查行为能否形成合理的善意认知的问题，侵权人很可能会以作品、专利技术方案的抽象性导致的理解偏差，来主张侵权行为不存在故意。为了避免该抗辩理由过于主观，在美国专利诉讼中，法院认为，“法律顾问意见”是证明行为人主观善意强有力的客观证明。实践中，“法律顾问意见”最初被视为义务，后被改为非义务，并且无法提供并不难反推主观存在故意。

本文认为，不限于“法律顾问意见”的法律风险排查机制对于解决知识产权技术的高度抽象性具有重要意义。在将来的知识产权司法实践中，被控侵权人可以提供诸如委托专利代理公司，或企业内部法务部门、外部律师事务所等，对涉案专利的有效性与权利覆盖范围、商标近似性、作品重合度等法律问题予以分析并提供报告。同时，为消除类似“法律顾问建议”那样的消极影响，我们应当明确法律风险排查机制的适用限度，即无法提供包括“法律顾问建议”在内的法律风险排查并不能反推其主观存在故意，并且法律风险排查报告之获取并非当然之义务。

（三）“理应知晓”的判定要素

构成“理应知晓”的主观故意与重大过失成立的关键要素之一“消除或降低侵权损害风险的预防措施的负担”相一致。预防措施的负担以许多不同形式出现，但最常见的是预防的经济负担，即采取措施的成本。比如，商标司法实践中，法院认为《商标法》第64条第2款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”中，销售者是否具有主观故意，应判断其是否尽到了合理注意义务。在合理注意义务的审查中，“销售者为避免侵权采取的防范措施”是至关重要的。在著作权法领域，“理应知晓”的判定与作品的知名度、行为人的生活场景等密切相关。譬如，在互联网渗透到个人方方面面的时代，作品的知名度越高，行为人通过网络获知、接触到作品的可能性就越大，“理应知晓”成立的概率也就越高。那么，《司法解释》第三条列举的第三项“被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的”以及第四项“被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的”之情形，亦是属于“理应知晓”的范畴。

相比商标、作品，专利创新活动中行为人的“理应知晓”的认定较为复杂。在创新活动最频繁，但又因创新活动的累积性特征，专利技术创新活动的连续性需要建立在先前的知识基础上，并通过对公开技术的改进才能完成技术进步。完全开创性的发明是少之又少，绝大多数专利只是细微改良。鉴于此，本文认为，为规避专利技术的侵权风险，有效的预防措施是避免陷入“理应知晓”的事先防范手段。该手段主要通过专利技术检索，并且专利技术检索义务的成本合理性要从侵权人所在行业、企业规模、专业程度、专利技术检索的时间等因素予以判断。

其一，相关专利技术检索与企业的规模以及在相关技术领域的专业程度有关。越小规模的企业法律要求检索相关专利技术的义务就越轻，因为要求小规模的企业去做高成本的专利技术检索是不公平的。与企业技术领域关联度越弱的要求检索相关专利技术的义务也就越轻，因为法律要避免要求企业在不相关技术领域投入大量成本检索与之不相关的无效专利。

其二，相关专利技术检索与企业所在行业类型以及所涉及的专利技术种类与数量紧密相关。如果某一产品可能涉及侵犯多项专利技术，或者该领域的专利技术难以获知，那么，鉴于专利技术检索成本的考虑，“自我创新”（self-invention）是企业最优化的选择。

其三，相关专利技术检索与行业习惯有关。在侵权法领域，偏离行业习惯的做法或者标准可能构成侵权。比如在光环案的姊妹案——史赛克案中，法院认为迈捷公司无法证明其行为不存在抄袭竞争者专利的意图，也无法证明它在第一时间向法律顾问寻求侵权排查的帮助，而这些行为都是药品生产设备领域的行业惯例。因此，有学者提出在专利法领域违背行业习惯的做法也被视为轻率的表现，可被施加惩罚性赔偿。

其四，相关专利技术检索与投入的检索时间有关。如果在某一产品发布之后很长时间，产品所涉及的专利技术才公布，那么，对该专利技术的检索没有投入大量时间并不能被认定为轻率。同样地，尽管根据轻率标准，企业在创新之前要进行“地毯式”的专利技术排查，但是法律并不要求企业在产品发布之后还需要投入成本继续跟踪新出现的专利技术。正如马克·莱姆利（MarkLemley）教授所言，“现代企业要面临超过两百万的专利技术，我们不可能要求任何一家企业无时无刻都在排查专利技术。”因此，轻率的判定应根据具体事实情形做价值判断。

（四）厘清故意与“情节严重”之间的独立关系

知识产权惩罚性赔偿之适用还有“情节严重”要件，它为惩罚性赔偿主观要件摆脱对侵权行为后果严重性的评价具有重要意义：一是有助于确定惩罚性赔偿的适用情形，二是有利于降低主观要件适用的不确定性。

知识产权惩罚性赔偿“主观要件＋情节严重”的“二元化”模式并非知识产权惩罚性赔偿立法特有，《民法典》侵权责任编中有关产品缺陷责任的有关规定，亦采用相同适用要件模式。《民法典》第1207条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，是以故意（明知）且后果严重（死亡或健康严重受损）为两个要件。从法解释学角度，该两项要件应相互独立且共同为惩罚性赔偿的适用提供限制条件。然而，司法实践中，存在将主观故意视为判断情节严重的因素之一，进而得出侵权行为人主观具有恶意，应当适用惩罚性赔偿。如在暴风集团股份有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，北京知识产权法院认为，惩罚性赔偿所适用的情节严重的侵权行为，包括恶意侵权、大规模侵权及重复侵权等情形。

本文认为，司法实践与学者的观点实际上是对惩罚性赔偿两种适用要件的误解。“情节严重”无论在概念界定上，还是在判断标准上，都以客观化的侵权结果为导向。在刑法司法解释中，“情节严重”常与被害人死亡、伤残、精神失常、涉案人数众多、金额巨大等客观结果来表明法益被侵害程度的情节，而没有将具有主观性的和不确定性的“主观恶劣程度”认定为“情节严重”。在民事法律适用中，“情节严重”作为惩罚性赔偿的适用要件之一，属于违法性要求，不应属于主观可责难性的要求。尽管界定故意的标准应当是客观的，即不以行为人自身感知与判断为标准，而是以一定社会的共同认知为评价标准，但是，可责难的主观故意的本质却是主观的。如果主观故意中纳入情节严重的内容，不仅导致“二元模式”中“情节严重”构成要件成为多余，而且导致主观故意本质异化。另外，从要件功能设置的目的角度分析，并非所有故意侵权行为或者情节严重的侵权行为都能适用惩罚性赔偿，只有同时满足故意侵权且情节严重的行为方可予以适用。因此，主观故意的存在可以防止情节严重判定上的泛化，同样，情节严重的存在亦可限制主观故意的内容，避免主观要件承担评价客观后果的角色。

尽管《美国专利法》与《侵权法重述》（第二版）在惩罚性赔偿适用要件上仅采用“故意侵权”的“一元模式”，但是司法实践中，法官还是遵循“二元模式”，即“故意侵权＋加重情节”。在故意侵权诉讼中，为证成惩罚性赔偿，除了证明侵权人行为构成故意侵权之外，还必须证明侵权行为伴随着某种加重情节时，陪审团才可能判决惩罚性赔偿。加重情节一般被表达为，恶意、存心或恣意和粗鲁地无视他人的权利。这些语词偶尔被单独使用，但通常被合并使用，以强调情节之加重。最为典型的知识产权惩罚性赔偿案例，便是 Read公司诉Portec公司案。在该案中，法院通过罗列九项因素判定是否以及给予多少金额的惩罚性赔偿。这九项因素分别为：（1）侵权人是否有意抄袭他人专利技术；（2）侵权人知晓他人专利受保护时，侵权人是否调查该专利权的范围并且形成一种善意的认知，认为该专利是无效的或者其行为有合理理由不构成侵权；（3）诉讼过程中侵权人的行为表现；（4）侵权人的规模和资金情况；（5）侵权的可能性；（6）侵权行为的持续时间；（7）侵权人所采取的救济措施；（8）侵权人的行为动机；（9）侵权人是否意图掩盖其行为。不难发现，这九项因素可分为两类：一类是用于判断是否存在主观故意的主观性因素，如第一、二、八、九项；另一类是用于判断侵权后果严重程度的客观性因素，如第三、四、五、六、七项。相似地，《澳大利亚专利法》第122（1）A条规定，惩罚性赔偿的适用主要考虑以下几个因素：侵权行为的故意程度、震慑侵权人的必要性以及侵权人是否连续多次侵权或者经专利权人警告后仍继续侵权。这三项因素中除了第一项属于主观性因素之外，余下两项均为客观性因素。因此，尽管诸如“侵权时间长”、“重复、多次侵权”等情形可以客观反映故意侵权行为的动机，但在性质上应被视为侵权行为情节严重的表现方式，而不能将其作为故意侵权成立的判定因素。我们应当坚持“主观故意”与“情节严重”各司其职，共同作为惩罚性赔偿适用要件，以防止“一元模式”下惩罚性赔偿的泛化与过度适用。

五、结语

在“知识产权主要由著作权、专利权与商标权构成的权利谱系”已成共识的背景下，《民法典》设立一般性的知识产权惩罚性赔偿规则具有统一规范的价值。后民法典时代，通过扩大惩罚性赔偿的适用范围，以保护知识产权、惩罚故意侵权人，采取相对宽松的主观故意要件，而不是以恶意为要件，更能实现《民法典》的立法目的。相比较“恶意”模糊不清的法律概念以及商标法司法实践中对恶意适用上的不统一现象，《民法典》采用故意、以故意统领恶意、欺诈、明知等概念，有助于司法实践对惩罚性赔偿案件的主观状态认定趋于统一，并且故意又可切合“可罚性”主观方面的特征，可使知识产权侵权理论回归到民法基础理论的怀抱。在知识产权惩罚性赔偿主观以故意为要件后，鉴于知识产权惩罚性赔偿常规化势必会影响知识创新之风险，在适用上还应保持惩罚性赔偿的“谦抑性”，在促进后续创新与保护在先知识产权之间寻找动态平衡。