著作权法中的“使用者权”批判

内容提要

在著作权法学界和国外司法实践中出现的“使用者权”试图将著作权的限制与例外上升为作品使用者的一项具有可诉性的权利。使用者权的提出虽然反映了著作权扩张背景下保护使用者利益，防止公共领域受到过度限缩的希冀，但此种权利不应被创设。理由在于：第一，合理使用等著作权的限制与例外制度无法在解释论上获得权利的身份；第二，在国外判例中，使用者权的修辞性质大于实际效用；第三，使用者权的立法论缺乏充分的立法事实论证；第四，网络环境中著作权人错误通知的侵权责任无法被扩张为使用者权一般性的救济方式；第五，著作权人恶意诉讼的现象并无必要通过创设使用者权进行规制。对于使用者利益的保护，应将视角转向司法中的个案平衡，辅以消费者权益保护法的外部资源，而非贸然创设新兴权利。

关 键 词：使用者权；合理使用；立法事实；司法保护；消费者权益保护法；新兴权利

一、引言

著作权法的守备范围广泛延及文学、艺术和科学等领域。为防止权利的扩张过度限制公众的行动自由，阻碍著作权法促进作品创作和文化繁荣的目的，从分配正义的角度看，著作权应受到一定的限制。《伯尔尼公约》的文本表明，在一些公共利益被认为应当优先于作者私人利益的场景中，即使是最热衷于加强著作权保护的国家，也认为有必要对著作权加以约束和限制。对著作权的限制即是对作品使用者利益的保护，立法者为此在著作权法中规定了以“合理使用”为首的著作权限制和例外制度，以及作品的要件、权利的保护期限等规则，使作品的使用者得以对抗著作权人的权利诉求。在理论界，对使用者利益保护模式的研究成果也已日渐丰富。作为著作权法体系中“最为麻烦的问题”，合理使用从未离开著作权法研究的舞台中央。为使著作权法更好地回应新的作品利用模式带来的冲击，学界持续地倡导引入权利限制的一般条款，或是美国的开放式合理使用制度。此外，亦有学者提出扩张权利穷竭原则、对著作权保护期限的延长采取反制措施、规制著作权人滥用技术措施的行为等方案，希冀为使用者利益的保护带来不同层面的启发。

然而，近期最为瞩目的是在理论界和国外司法实践中出现的“使用者权”。使用者权的提倡者认为，第一，在解释论层面，著作权的限制和例外不仅是被告的侵权抗辩事由，而且是作品使用者的权利（user’s rights）。第二，在立法论层面，应该将使用者权确立为一种具有可诉性的主观权利，使其具有法律规范的支撑。第三，著作权的“限制”“例外”等命名和“使用者”“公共领域”等概念在著作权制定法中的缺席，是导致使用者利益受到忽视的直接原因。第四，现行著作权法中早已存在具有可诉性的使用者权的范例，即网络环境中著作权人错误通知的侵权责任。在著作权不断扩张的格局中，为防止公共领域的范围受到过度限缩，创设使用者权的做法或许具有可取之处。使用者权直接抬高了著作权法中除著作权人和邻接权人之外的第三方主体，即使用者或公众的地位，使著作权人不得不在起诉前考虑其侵犯使用者权的不利后果，引导著作权人与使用者达成事前许可，将可能发生的侵权纠纷转化为双方的市场交易。此外，使用者权的确立亦可能间接影响法院的裁判理念，使其不至于作出对著作权人过于有利的解释，将使用者的利益弃之如敝屣。但本文认为，使用者权有诸多尚未言明之处，无论在解释论还是立法论层面，使用者权都无法成立。下文将首先根据学术史和国外判例考察使用者权的诞生和流变，其次分析使用者权无法成立的缘由，再为作品使用者利益受到忽视的问题提出可行的替代方案，最后总结全文。

二、使用者权的起源

（一）使用者权的雏形

著作权的发展史告诉我们，利益的斗争是著作权产生、扩张的原动力，著作权理论不过是利益正当化的工具。学者指出，2012年第三次《著作权法》（修改草案）向全社会公开征集意见时，与前两次修法明显不同的是，民间开始形成有组织的社会力量，强有力地表达自己的立场，争取对法律草案施加影响，美国学者兰德斯、波斯纳也曾提出“利益集团为何瞄准了著作权领域”的问题。可以想见的回答是，由于作品的技术属性和商业价值不断凸显，著作权正迅速，或是已然成为与专利权平起平坐的企业战略支柱，著作权法作为“信息内容产业法”的商业属性日益明显。然而，著作权的客体面临着天然的定价难题，追求文化多样性的领域难以随交易的积累而形成约定俗成的，具有普适性的价格标准。其经济价值主要取决于人为依据交易个案进行定价，且极易受到社会变迁的影响。当作品被人为赋予较高价值时，便将不可避免地成为利益集团的关注目标。

为防止著作权过度扩张和碎片化引发作品资源利用率不足的反公地悲剧，对著作权法立法目的的解释便成为一个与公共生活和文化繁荣利害攸关的问题，因为目的解释在裁判中具有最终决定和统摄其他解释方法的地位，法官可以在个案中通过解释著作权法的规范目的，限制著作权人对权利的过度主张。具体而言，法律解释必然具有价值取向性，人类利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些基本的价值决定所选定，解释法律时，法官必须受到正义、公平等基本价值的约束。因此，只要解释的目标（规范目的）与规范条文之间出现矛盾，可识别的规范目的通常占据优先地位。而法律规范既是立法者主观意志的表象，也包含了法的客观目的和意义，在识别规范目的时，必须同时考量主观和客观因素。循此而论，由于历史上的立法者意图是理解、接近当下规范目的的起点与媒介，争论便自然围绕世界上第一部成文版权法，即1710年《安妮女王法令》的立法目的而展开。学者们致力于在作者、书商和公众中寻找这部法令的首要受益者，确定最初的版权法究竟是为了保护作者的个人利益，还是旨在保障作品传播者的贸易垄断地位，抑或是基于维护公众使用和学习作品的权利，为当下的利益平衡问题提供历史的参照。

在此，使用者权的雏形诞生了，但其最初的形式只是一些偏向于公共利益的历史解释。众所周知，《安妮女王法令》是18世纪英国书商为谋求垄断利益进行游说的产物。帕特森认为，所谓的作者权利比起实质更像是一种形式，书商通过宣传“作者的版权”这一最合逻辑，最为自然的权利形式来推动立法，将自身的垄断利益消隐在幕后。在此基础上，帕特森与其合作者林德伯格将《安妮女王法令》理解为一部“贸易规则法”，该法通过版权的有限保护期、任何人均可获得版权，以及价格控制规定等制度阻止了书商的垄断。两名学者还留意到，《安妮女王法令》在作品要件、保护期和权利的有限性方面的规定创设了公共领域。因此，“贸易规则”和“公共领域的创设”是《安妮女王法令》承认版权服务于公共利益的转折点。最终，版权法并不只为作者和传播者的利益服务，该法自诞生伊始便不乏对使用者利益的关切。迪兹利也认为，《安妮女王法令》是一项谋求公共利益的交易，它根植于鼓励学习，扶植繁荣的思想市场的愿望，更广泛的社会利益才是至高无上的。澳大利亚高等法院持有类似的观点：《安妮女王法令》明确强调了实践和功利主义的重要性，该法“社会契约”的设想仍然是当下版权法的基础，作为向公众提供作品的回报，作者可以获得一项有时间限制的垄断。

上述对《安妮女王法令》立法目的的回溯对作品使用者利益的保护有多大助益，尚缺乏清楚而分明的决断。一方认为，《安妮女王法令》并未给当代的立法者们提供一张具体的蓝图，也未能为数字时代的决策者们提供一条简明的出路。另一方认为，沿袭自往昔的法律和社会结构具有稳定性，新技术的出现并未颠覆著作权法的基本原理。最后，也有学者认为《安妮女王法令》并没有一以贯之的趣旨，公众的启蒙和优秀文化的养护之间从未区分过彼此，版权法并非在选择一个非此即彼的立场，而是在一条光谱上找寻一个相对的位置。无论如何，对《安妮女王法令》立法目的的探问为理解和接近当下司法实践和学术中出现的使用者权带来了历史的教益。但是，相较于使用者权如今的激进形式，这些历史的洞见仅仅提供了较为温和的基础，它更接近于一种对公共利益所倾注的关切，或是对著作权法所涉及的主体之间利益失衡的隐忧，而非使用者权在实践中的具体操作指南。

（二）使用者权的实践

我国司法实践中尚未出现“使用者权”的表述，这种话语散见于美国和加拿大司法实践对合理使用的法律性质的讨论中。美国第十一巡回上诉法院在Bateman v. Mnemonics案的一个注释里写道，在尚无制定法基础的时候，合理使用只是一个司法原则，是一个被免责（excused）的侵权行为，这即是它被视为抗辩的原因。但是，自从1976年合理使用制度被写入《版权法》后，将合理使用视为使用者的权利才是符合逻辑的做法，因为《版权法》第107条明文规定，对作品的合理使用“不是侵权行为”。不过，无论如何看待合理使用的性质，被诉侵权人都必须承担举证责任。但囿于先例的约束，该法院在后来的Suntrust Bank v. Houghton Mifflin案的注释中作出了较为妥协的表述：一方面承认合理使用的性质是一种积极抗辩（affirmative defense），另一方面认为这一性质不会削弱合理使用制度保障公众接触和使用作品的宪法意义。因此，根据美国司法实践的主流观点，合理使用仍是一种必须根据个案进行认定的积极抗辩，而非使用者的一般性权利。最终，使用者权在美国未能成为通说，这种边缘化的话语仅仅在一定程度上强调、提示了合理使用制度被写入制定法后在版权法体系中的重要地位。

然而，使用者权在加拿大司法实践中走上了另一条道路。在CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada案中，经过加拿大最高法院的阐释，版权的限制与例外首次被确立为使用者的权利。该案的被告经营一家图书馆，应法律从业者和研究者等顾客的要求提供文献复印和传输服务，遭到原告出版社的起诉。根据加拿大《版权法》第29条的规定，符合研究、个人学习、教育、戏仿或讽刺、批评或评论、新闻报道等目的的使用不构成侵权。因此，本案的争议焦点显然在于主体的不一致：符合研究目的的主体是被告的顾客，对作品进行复制和传输的却是被告图书馆的工作人员。法院认为，虽然被告在程序上必须证明其使用的合理性，但“合理使用的例外与版权法中的其他例外一样，是使用者的权利。为了维持版权人与使用者之间适当的利益平衡，不应对合理使用条款进行严格解释。”据此，被告复制、传输文献的行为是顾客研究活动所不可或缺的一部分，并未侵犯原告的版权。以CCH案为开端，加拿大最高法院在此后的判例中数次重述了“版权的例外是使用者的权利”的观点。作为先例，该案提出的使用者权亦受到下级法院的援引。

（三）使用者权在我国

经由我国学者的反复援引和改造，帕特森和林德伯格等人的论述和国外司法实践的阐释成为了当下使用者权提倡者的理论源泉。最初，我国学界对使用者权的论述同样围绕合理使用的法律性质而展开：合理使用在著作权人看来是对其财产权范围的限定，在使用者看来则是使用他人作品而享有利益的一项权利。显然，使用者权传入我国后的早期形式只是在合理使用的权利限制属性和利益性之间寻求一种相对主义的解释论立场，与国外司法实践一样，并未对该权利的实现方式作出任何形式的建构和设想，也未超出著作权扩张与利益平衡的问题域。近年，使用者权在我国之所以愈发激进，乃至发展出种种立法论形式，或许是因为使用者权的提倡者超越了以往的问题范畴，将著作权领域发生的“黑洞照片事件”等“乱象”作为立论的起点。在这些事件中，冲突往往发生在使用者和无权利者，而非使用者和作者之间。据此，我国的使用者权论者不仅希望通过该权利改变作者和使用者之间的利益平衡格局，还将其设想为对恶意诉讼、版权蟑螂等现象的一种强有力的反制手段。

以上描绘了使用者权起源与实践的基本图式。在围绕著作权扩张中的利益平衡和《安妮女王法令》立法目的的论战中出现了使用者权的雏形，经由美国的昙花一现，这种权利在加拿大最高法院的司法实践中得到了最终确认，获得先例的地位。使用者权传入我国后，由一种缓和的观念逐步走向立法论等激进的形式。

三、使用者权的证伪

在各国的著作权理论与实践中，使用者权仅仅获得了有限的成功，并未在加拿大以外产生任何实质性影响。但是，作为一种极富吸引力的资源，使用者权正在展露其隐含的风险。为了防止立法者、法官和学者被这种花团锦簇的新兴权利所迷惑，乃至将其作为一种具有重大贡献和创新意识的理论加以追捧和拥护，为立法和司法活动带来种种不合理的后果，有必要在理论层面对使用者权进行深入的批判和检验。本文认为，基于如下理由，使用者权无法成立。

（一）著作权的限制与例外无法被解释为权利

1. 使用者权不具备民事权利的内涵

从文义上看，各国的制定法中均不存在关于使用者权的规定，而是使用了“限制”或“例外”的表述。例如，我国与日本的《著作权法》将合理使用制度规定在名为“权利的限制”的章节中，美国《版权法》中的表述为“对专有权利的限制”（Limitations on Exclusive Rights）或“专有权利的范围”（Scope of Exclusive Rights），加拿大《版权法》则将其表述为“例外”（Exceptions）。显然，美国和加拿大司法实践中出现的使用者权已经突破“限制”“例外”等用语的意义边界，是法院在制定法延长线上作出的创造性解释。但无论这种延伸在英美法系的语境中是否具有必要性和合理性，由于大陆法系国家的著作权法是民法的特别法，使用者权只有符合民法理论对权利内涵的界定，才得以成为具有理论和实践意义的权利。

著作权是“民事主体依法对作品及相关客体所享有的专有权利”，而权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“意思的力”或“法律的力”，民法通过赋予权利人一定的救济手段，确保权利的完满实现。循此而论，狭义著作权（暂不论邻接权）的权利主体为著作权人，权利客体为符合条件的作品，权利的内容为著作人格权和著作财产权，权利受到侵害时的民事救济方式为停止侵害、损害赔偿和不当得利返还等。相应地，使用者权只有包含与之对应的权利主体、权利客体、权利内容和侵权救济方式，其身份才能从著作权的“限制”升格为与著作权平起平坐的权利。然而，外国司法实践并未对使用者权的内涵作出清楚而分明的阐释。即使能够将使用者权的权利主体认定为作品的使用者，将权利客体认定为使用行为所指向的作品，将权利的内容认定为个人使用、合理引用等使用作品的方式，侵害使用者权的救济仍是空洞无物的。在现行民法体系中，由于缺乏法律之力提供的救济手段，使用者权至多只能被解释为一种通过限制著作权人的权利，为作品的使用者带来反射利益的客观权利，对使用者利益的保护并无助益。

2. 著作权的限制与例外是“特权”而非“权利”

使用者权最初的提倡者和司法践行者均出自美国，但即使将其放入美国的传统分析法学框架中进行检验，也会得出使用者权无法成为分析法学意义上的权利的结论。著名的霍菲尔德体系规定了“权利”（right）和“义务”（duty）这对相互关联的对子，当某人有一项权利时，必然有人对此负有相关联的义务。然而，无论在各国著作权制定法还是判例中，都并未确立与所谓的使用者权相关联的义务主体。当著作权的限制与例外被创造性地解释为权利时，这种观念一旦走得过远，著作权人便会被施加与使用者的请求相应的作为义务，最终得出诸如“如果使用者因个人使用、适当引用等目的请求著作权人提供作品，著作权人必须无偿提供，否则将承担侵权责任”的荒诞结论。

至少在现行著作权法的框架下，著作权的限制与例外只能被理解为霍菲尔德体系中的“特权”（privilege）。特权与“无权利”（no-right）相关联，它的反面是“义务”：某人拥有一项特权，既表明他人没有要求该人做某事的权利，也是对该人自身义务的否定，对无义务的肯定。例如，使用者拥有合理使用作品的特权，等同于著作权人没有阻止其合理使用作品的权利，也等同于使用者没有不得合理使用作品的义务。但特权不是权利，著作权人并不负有向合理使用者提供作品的相应义务。而当著作权的限制与例外作为侵权抗辩而存在时，便与上述特权的属性若合符节：使用者可以在一定条件下未经许可地使用作品，著作权人并无义务协助他的使用行为。

综上所述，无论依据大陆法系的民事权利理论，还是参照美国分析法学的霍菲尔德体系，使用者权都难以被解释为超越抗辩范畴，存在相应义务主体，具有可诉性和救济手段的权利。不加批判地借鉴使用者权将冲击现有的权利体系，乃至倒转一般和特殊的优先顺位，让成熟的权利理论迁就不成熟的使用者权，对著作权法目的的实现有损无益。

（二）使用者权的修辞性格

上述CCH案中的使用者权并非凭空出现的理论断层，它根植于加拿大最高法院版权观念和价值判断的转变。加拿大最高法院曾经坚持作者中心主义的裁判理念，这种理念起源于具有鲜明自然法色彩的作者权传统。作为创作者的喉舌，作者权传统的背后是自然权利的永恒真理和浪漫主义对天才艺术家的放纵。这些话语之所以能够对加拿大司法实践产生影响，是因为当自然法的观点在知识产权法中首次被明确应用时，便是作为一种规范和治理英属殖民地（特别是加拿大）版权的尝试。据称，“经国际协议确认，版权法涉及对文学和艺术财产的保护，是作者对其劳动成果的一项自然权利”这一观点被用来论证英国的所有殖民地成员（加拿大）都有义务承认作者的自然权利。因此，直至上个世纪，作者中心主义的余绪仍然在加拿大的司法实践中闪现。例如，在1990年的Bishop v. Stevens案中，加拿大最高法院拒绝对其版权法中的“复制”作出狭义解释，认为以广播为目的的临时复制也受到复制权的控制。该案所援引的1934年Performing Right Society, Ltd. v. Hammond’s Bradford Co.案更是直言不讳地指出，版权法的唯一目标是保护任何作者在文学、戏剧、音乐等作品中的利益。然而，在2002年的Théberge v. Galerie d’Art du Petit Champlain inc.案中，加拿大最高法院转而提出，权利人和使用者之间的利益平衡才是版权法的重要价值：版权法在作品创作和传播的公共利益，以及为创作者提供合适报酬的私人利益之间寻求平衡，只有认识到创作者权利的有限性，才能找到二者之间适当的平衡点。该案由于不再立足于重视版权人排他权和市场控制的作者中心主义理念，被后续的判例评价为对Bishop案的背离，因为基于作者中心主义的判决并不会如该案一样重视版权法中的公共领域，公众从版权体系中获得的利益只是一种“私权的幸运副产品”。最后，CCH案则是通过将合理使用直接解释为使用者的权利，完成了从作者中心主义到使用者中心主义的转换。

CCH案令人联想起一件事实相似，但裁判理念和结果全然相反的案例，即日本的“自炊代行事件”。该案的被告未经书籍作者许可，将客户提供的书籍裁剪、扫描并制作成电子版提交给客户。因此，该案的争议焦点同样在于复制行为主体和权利限制主体的不一致：复制作品的主体是被告，符合个人使用例外的则是被告的客户。与加拿大最高法院在CCH案中的理念相反，日本知识产权高等裁判所坚持了严格的文义解释。由于日本《著作权法》第30条第1款明确将个人使用例外的主体限定为“使用者”，该条保障的是私人、家庭等领域的行动自由，这些领域中的琐碎使用并不会对著作权人造成过大的经济损害；被告从外部介入个人使用的范围，增加了复制件的数量，使著作权人的市场利益受到实质性损害，侵犯了原告的著作权。但是，狭义解释只是日本法院为达致作者中心主义判决所采用的手段，该案的解释方法在实质上将“个人使用”条款的趣旨一分为二，其一是保障公众在私人领域中的行动自由，其二是少量复制不会对著作权人造成过大的经济损害，后者显然受到了更多的倚重。总之，在CCH案和自炊代行事件中，加拿大和日本法院分别通过使用者权和狭义解释的方法，使裁判结果分别有利于使用者和著作权人。

经过以上判例演进史的考察和比较法的展开，便能发现加拿大最高法院的本意并不是创设一项无法获得救济，不存在对应义务的含混权利，而是为了走向一种更加偏向使用者利益的解释路径，一个将裁判范式转向使用者中心主义的修辞工具。换言之，在判决中写下“合理使用是使用者的权利”这一观点之前，法院早已具备了基于使用者中心主义进行判决的“意义预期”，所谓的使用者权只是将这些预期合法化的手段。加拿大最高法院或许认为，权利的“限制与例外”在语感上只能作为权利的附庸而发挥消极作用，但“使用者权”的表述至少为使用者中心主义提供了正面的支持：在两种权利之间寻求平衡意味着平衡相似主体间的利益，而在权利与权利的限制之间寻求平衡却没有意义，或是带有天然的语言偏见。虽然语言修辞凭借的不是法学所偏好的清楚、分明的论证，而是个人的审美体验，但修辞的功用仍然无可否认，因为美感有时能引发具有决定意义的个体的归附：“这些论证通常都没有说得完全明确，它们诉诸个人的合宜感或美感……然而，审美考虑的重要性有时可能是决定性的，虽然这些考虑往往只能把少数几位科学家引向新理论，但新理论的最终确立正是依赖于这少数几个人。倘若他们不是出于非常个人的理由很快接受了它，新的候选范式也许永远不会发展到足以吸引整个科学共同体的效忠。”但是，即使悬置作者中心主义和使用者中心主义范式之间的优劣评判，加拿大司法实践中的使用者权修辞终究有意或无意地使用了“user’s right”的命名对权利话语进行攀附，而使用者权和成熟的权利理论在解释论上却格格不入，无法传袭权利的血统。最终，加拿大最高法院试图凭借这一修辞向使用者中心主义范式转换的策略缺乏足够确定的正当性依据，法院也并未成功地在“限制与例外是否构成使用者的权利”与“法院应该对这些规则进行狭义还是广义解释”的问题之间建立紧密而必然的因果联系。

为此，使用者权的支持者作出了一个让步，他们不再希求在权利的系谱中为含混不清的使用者权寻找安身之所，而是认为将侵权抗辩视为使用者的权利并无内在性错误：即使所谓的使用者权不可转让，无法为霍菲尔德权利体系所容纳，也不妨碍它构成一种“权利资格”（entitlement），因为根据法律，合理使用不构成侵权行为，不受著作权人控制。但是，一旦“right”被贬降为“entitlement”，使用者权便将成为一种人们在事实上持有的权利，而非实际制度运行中能够得到落实的法定权利。由此，缓和的使用者权至多是对合理使用性质的“侵权阻却说”的否定（这种学说认为合理使用虽然是著作权侵权行为，但因法律的规定而阻却其违法性）。最终，缓和的使用者权不再存有将著作权权利的限制升格为使用者权利的野心，对使用者中心主义的证成也并无助益。

（三）使用者权的立法论缺乏充分的立法事实论证

但是，当下的使用者权并未止步于解释论和修辞工具的范畴，而是进行了立法论的展演。当然，这种立法论没有走入上文所假设的“著作权人必须主动向享有权利的使用者提供作品”的极端，而是谦抑地认为使用者权也应受到三步检验法的约束，在不影响作品正常使用，也不会不合理地损害作者合法利益的情况下，围绕“个人使用权”和“合理使用权”创设一种具有可诉性的主观权利。立法论是当下使用者权理论中最为重要的分支，这种路径倒转了认识论的方向：在加拿大司法实践中，使用者权只是一种避免对合理使用作出狭义解释，借以证成使用者中心主义的修辞工具；而当使用者权由解释论转移至立法论时，它便从手段变为证明活动的对象和目的。换言之，立法论者不再想方设法使司法实践中的使用者权来符合、服从现有的民事权利理论或霍菲尔德体系，因为立法论是一种能够站在立法者的立场上直接设计使用者权的权利内涵和实现方式的技艺。经由立法论的展开，使用者权便能彻底弥补其缺乏侵权救济方式的漏洞，最终成为与作者权不分轩轾的主观权利。

然而，立法论者的证明责任转移到了立法事实的层面。立法事实是立法规划的起点，这一概念的引入是为了追求科学的立法效果，探究立法意图的合理性，以及立法手段与立法目的之关联的证成。也就是说，立法论者必须证明当下的著作权实践中存在某些“支撑其立法目的以及达成立法目的之手段合理性的社会意义、经济意义、文化意义的一般事实”，这些事实招致了必须对使用者权进行立法的需求。立法事实可分为社会事实和制度事实，前者是一定社会条件下表现为社会问题的社会需要，后者侧重于现行有效的法律制度对未来立法行为的影响。使用者权的立法论者在社会事实和制度事实的论证上均未取得成功。

使用者权立法论的提倡者预设了一系列能够证明立法必要性的社会事实，例如，著作权人和使用者之间的利益平衡状态已然倾倒，作者中心主义观念和强势的著作权人恣意限制公众的行动自由，过度压榨公共领域的空间，导致著作权法距离促进文化繁荣的立法目的渐行渐远，等等。这些预设很难在经验领域中得到证明，甚至作者中心主义和使用者中心主义的取舍本身便存有疑问。知识产权制度带来了激励创新的动态效率，但为此却不得不牺牲因排除他人使用而降低的静态效率。若以功利主义或激励理论提倡的“改善效率”作为知识产权制度的根本价值，那么在有利于保护作者和鼓励创作的动态效率，以及有利于公众广泛接触和使用作品的静态效率之间应该更加重视何者，便是一个悬而未决的疑难。

但是，我们仍然能够根据公共选择理论推导出著作权法内部的结构性偏见。曼瑟·奥尔森指出，即使一个大集团中的每个个体在共同利益上达成了一致，整个集团也并不会产生寻求或扩大这种利益的倾向。由于一个个体只能获取整个集团行动收益的微小部分，他为集团付出的牺牲所获得的收益将被没有付出任何代价的成员所共享，最终，个体便将产生互相搭便车的激励，而不会做出符合集体利益的行为。因此，联系密切的小集团比利益分散的大集团更易于达成集体行动。在著作权法的立法过程中，上述模型表现为一种“少数人的偏见”：相较于泛在的使用者，集中起来进行立法游说的大公司、作者协会等少数强势著作权人更有能力影响著作权法的利益结构。此外，在越来越多人参与著作权实践的“万人作者时代”，规制文化领域的著作权法将广泛影响公众的行动自由，这加剧了多数使用者难以达成集体行动的困境，使著作权法成为少数人偏见尤为显著的领域。

循此而论，既然可以根据理性人假设直接演绎出著作权人和使用者利益的潜在失衡结构，使用者权的立法论者所预设的一系列利益失衡的前提便显得不无道理。但是，立法论者的预设既非得自可信的经验事实，也非根据公共选择理论或是任何其他解释人类行为的理论推导而来，而是仅仅从使用者在著作权法文本中的缺席反推利益失衡的存在，试图在此二者之间建立直接的因果联系。换言之，立法论者并未根据社会事实论证使用者权的立法必要性，而是把目光投向了“使用者在著作权法文本中被提及的次数过少”“著作权法没有正面划定公共领域”等制度事实。立法论者认为，相较于著作权人和作者，著作权法文本中极少提及“使用者”“公众”“公共领域”等概念，导致作品的使用者人微言轻，利益无法受到重视，成为无人管理的被动接受者。以创作者权和传播者权作为立法重心的做法忽视使用者的主体地位，由此造成著作权法价值目标的偏离和利益的失衡。美国《版权法》中的用语似乎显得更为混乱，作者（authors）和版权人（copyright owners）被多次提及，但却不存在对作品使用者的一般性称谓，使用者的形象弥漫在“人们”（persons）、“公众”（the public）、“复制件所有者”（owner of a copy）、“传输接收者”（transmission recipient）、“用户”（subscriber）、“消费者”（consumer）等话语的背后。最后，更为激进的观点认为使用者的缺席已经成为著作权法的一项特征。在数字时代，这种缺席产生了多米诺骨牌效应，它影响了著作权法的结构，制造了著作权法不容置疑的规则和最棘手的困境，由此产生的不平衡性带来了糟糕的理论、政策和法律。

以上对制度事实的讨论预设了一些值得商榷的前提，即（1）一个利益主体在制定法文本中被提及的次数与其利益受到重视的程度休戚相关；（2）具有一般性称谓的利益主体更容易受到法律的保护。

第一种观点陷入了一种“在场的形而上学”，即认为在场是最为重要和优先的，而缺席是非优先的二元对立等级体制。使用者权的立法论者反复强调，著作权法缺乏对使用者权的正面规定，使用者的利益只能根据著作权的反面推导出来，这将带来著作权法的不平衡结构或是其他更为严重的后果。然而，立法论者的批判无法成立，因为这些观点所否定的正是我们获取意义的一般方式：符号的意义并不来源于某个本质，而是根据与其他符号的差异所决定的。也就是说，“在场”若要发挥它所谓的功能，就必须具有在一般看来属于其反面的缺席的性质。与其根据作为其否定的“在场”来界定缺席，毋宁将“在场”作为一个普遍性的缺席的效果。著作权人和使用者之间并不会因一方的缺席和另一方的在场而产生任何天然的等级关系，他们在著作权法的文本中互相依存，他们的在场与意义正是被对方的缺席所赋予和决定的。因此，不是著作权法的文本，而是使用者权的立法论者人为地制造了不平等性。仅仅简单地根据使用者在著作权制定法中被提及的次数来推导作者和使用者利益的失衡，反而会让这种不平等性在著作权法中的结构中牢牢地站稳脚跟。

上述结论可以在法条理论中得到易于理解的确证。法条理论处理的是具有规范性意义的法条，这种理论将法条分为完整法条和不完整法条，不完整法条又可类分为说明性法条、限制性法条和指示参照性法条。如果将著作权与其限制及例外的关系还原为限制性法条的结构，那么著作权将构成在先的“肯定性适用规定”，著作权的限制与例外则是一种“否定性适用规定”（不适用）。法条理论认为，之所以将正面和反面的规定分别写入两个不同的法条中，一是出于语言的美感和文句的可理解性，如果在肯定性规定中穷尽一项权利的所有方面，法条的语句将显得冗长繁琐，难以卒读；二是为了根据“原则”与“例外”分配原被告双方的举证责任。只有将肯定性规定与否定性规定结合在一起，不完整法条才能成为完整的法条。重要的是，法条理论消弭了权利与其例外之间的二元等级关系和偏见，将正面与反面的规定融合在一个完整法条的合题中。虽然被冠以“肯定性/否定性”或“原则/例外”的命名，但这两种规定在制定法中并不存在天然的等级关系。依此，著作权及其限制与例外不再针锋相对，它们在一个完整法条的坐标系中分别作为横轴和纵轴而存在，使用者的利益也不会如立法论者所预设的那样，因其被提及的次数和“限制与例外”的命名而成为著作权的附庸。

第二种关于使用者缺乏一般性称谓的预设更是无法成立。著作权法关涉追求多样性的文化领域，为此，各国立法者规定了名目繁多的著作权法定利用行为、合理使用行为、法定许可行为和强制许可行为，使著作权法得以涵盖尽量多的作品使用场景。立法者使用各式各样的术语指称作品的使用者，不仅是为了保持制定法的文句通顺，更是为了将现实中的著作权实践场景抽象到著作权制定法中，使行为与特定的主体类型互相匹配，以便达成各个作品使用场景的规范目的。例如，我国《著作权法》在发行权和信息网络传播权的规定中用“公众”强调向不特定或特定的多数人提供作品，在修改权和出租权的规定中用“他人”表示除著作权人以外的人；美国《版权法》在卫星转播强制许可的规定中用“用户”指称从卫星运营商处接收二次传输服务的付费者，等等。显然，一般性称谓的阙如与著作权法的利益平衡之间并无因果关系。相反，如果将这些区别化的命名替换为任何一个对作品使用者的一般性称谓，著作权法便无法准确描述作品的使用场景，当著作权的边界变得不再清晰之后，使用者的利益将随之受到不合理的损害。

综上所述，使用者权的立法论虽然摆脱了既有权利理论的桎梏，但在构成立法事实的社会事实和制度事实两个方面都未能提供充分的确证，并无必要对此立法。

（四）不应扩张网络环境中著作权人错误通知的侵权责任

上文从宏观的立法事实层面对使用者权的立法论进行了检讨。在更加微观的层面，立法论者的另一项论据关注了网络环境中著作权人对网络服务提供者发出错误通知的侵权责任。错误通知的侵权责任见于我国《信息网络传播权保护条例》第24条和《民法典》第1195条第3款的规定中，这些规定来源于美国《版权法》第512条(f)的“虚假陈述”（misrepresentations）条款。循此，基于比较法的考察为使用者权的立法论者打开了一个切入的空间。

立法论者援引了2016年美国Lenz v. Universal Music Corp.案的阐释。该案中，美国第九巡回上诉法院首先复述了第十一巡回上诉法院在Bateman案中对合理使用的定性，认为《数字千年版权法》的规范目的赋予了合理使用一种特殊的地位：即使合理使用是一种积极抗辩，它也不同于传统的积极抗辩，因为《版权法》第107条创设的是一种“非侵权性使用”，这使得合理使用行为获得了法律的授权。但耐人寻味的是，Lenz案的判决随后写道，在发出通知之前，著作权人对网络用户不构成合理使用（即构成侵权）的可能性（而非法院对合理使用的可能判定结果）负有主观的“善意信念”（good faith belief）义务。换言之，如果权利人对这种可能性未能尽到美国《版权法》第512条(c)(3)(A)(v)中规定的善意注意义务，便可能构成第512条(f)的虚假陈述，承担侵权责任。由此，使用者权的立法论者希望借鉴Lenz案对错误通知和合理使用的一系列解释，以错误通知的侵权责任作为侵犯使用者权责任的一个范例，将其进行类推适用，甚至扩张至合理使用的所有情形，最终建构具有普遍可救济性的使用者权。

但是，网络环境中著作权人错误通知侵权责任不能被扩大至其他合理使用类型中。首先，使用者权论者对错误通知侵权责任的扩张源于对Lenz案射程的错误设想，这种观点将Lenz案的抽象论述从该案的事实与背景中分离出来，夸大了该判例的射程范围。算法时代“通知与删除规则”及其配套制度的实践环境已不同于二十余年前《数字千年版权法》在美国刚刚通过的时期。在围绕UGC平台的网络著作权实践方兴未艾的时代，著作权人排除网络用户侵权的主要手段是通过人工操作手动发出通知。但进入算法时代后，权利人虽然面临平台海量侵权的难题，但通过算法技术批量发出的自动通知在提升互联网侵权执法效率的同时，也招致了错误通知过量和滥用的风险。正是考虑了万人作者时代权利人对自动通知的依赖和个中的利益平衡问题，美国第九巡回上诉法院才会在Lenz案2015年口头辩论的一个脚注中写道，权利人如果希望完全依靠计算机算法来形成对作品构成侵权的善意信念，则该算法必须能够对合理使用的四个法定要素进行判断。将Lenz案置入自动化算法通知的背景中，便能理解该案在错误通知侵权责任的判定中要求原告考虑“被告构成合理使用的可能性”的做法至多是一种个案中的利益平衡手段。因此，Lenz案在解释合理使用性质和举证责任等方面远未获得普遍拘束力，更未创设任何形式的使用者权。

其次，在2020年的Dr. Seuss Enterprises L.P. v. ComicMix LLC案中，美国第九巡回上诉法院澄清了Lenz案对合理使用性质的解释。面对被告的质疑，法院反复强调，作为先例，Lenz案并未改变合理使用作为积极抗辩的性质，该案涉及的只是《数字千年版权法》中网络服务提供者避风港规则中的合理使用问题，这在整个版权法体系中是一个特殊的领域。Lenz案之所以要求权利人在发出通知之前考虑合理使用制度的存在，不仅是因为权利人需要避免512条(f)的虚假陈述责任，更是因为Lenz案将合理使用与传统积极抗辩区别对待的做法是基于“《数字千年版权法》的规范目的”。由于Dr. Seuss Enterprises案是一起关于“混搭图书”（mash-up book）是否构成合理使用的争议，与Lenz案的事实和背景大相径庭，基于《版权法》第512条(f)特殊场景的Lenz案对本案并无任何拘束力，最终，“无论在何种情形下，合理使用的举证责任都由被控侵权人负担。”

至此，在考察算法时代通知自动化的背景和Dr. Seuss Enterprises案对Lenz案的补完之后，Lenz案的判例射程和边界已然得到清楚而分明的划定。Lenz案的背景和事实表明，该案只能被视为网络环境中“通知与删除规则”框架下权利人发出自动通知时的一种特殊处置。引用了Lenz案的Dr. Seuss Enterprises案则告诉我们，Lenz案未曾对合理使用的法律性质带来任何改变，遑论将其作为建构使用者主观权利的某种范例。使用者权论者遗忘了“通知与删除规则”作为非诉讼纠纷解决机制的属性，试图将仅能在特殊场景中适用的错误通知侵权责任扩张至与“通知与删除规则”无涉的任何诉讼场景中。不能忘记，错误通知侵权责任的适用前提是著作权人发出了一个通知。在不存在“通知”这一前置行为的诉讼场景中，错误通知的侵权责任何以可能被平移或扩张呢？为著作权人施加类似“善意信念”义务的设想由此便显现出矛盾、危险和极端之处：著作权人在发起任何诉讼前都必须证明其考虑了被告构成合理使用的可能，否则将承担侵犯“使用者权”的侵权责任。这种观点与被控侵权人负有合理使用举证责任的司法传统产生了明显的抵牾。此外，虽然美国《版权法》第107条明文规定合理使用并非侵权行为，但其前提是被告的行为构成了合理使用，而合理使用的构成与否必须由司法进行判定，上述观点存在用著作权人的事先判断架空司法对合理使用的判定职能之嫌，并无可取之处。

（五）著作权恶意诉讼并无必要通过使用者权规制

最后，可以想见，使用者权论者扩张错误通知侵权责任的设想虽然不甚合理，但其目的或许不是为了招致上述不合理的结果，而是为了在著作权人发起恶意诉讼的情况下，为使用者提供一个救济的手段。

但此一现象并不需要通过在著作权法中创设一项新的使用者权进行治理。首先，最高人民法院《民事案件案由规定》对实践中频繁发生的恶意诉讼现象的案由列举虽然难称全面，但对于知识产权领域中的恶意诉讼，最高人民法院已于2011年将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为三级案由，位于第五部分“知识产权与竞争纠纷”的二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”之下。可见，著作权人恶意提起诉讼的损害责任纠纷属于侵权之诉的范畴，当使用者的权益因著作权人的恶意诉讼而受到损害时，并不会囿于独立案由的缺失而陷入无法立案的困境。其次，虽然我国《民法典》并未如通说所提倡的那样将一般意义上的恶意诉讼确立为一项特殊侵权行为，但恶意诉讼作为一种侵害他人的权益的行为，当然可以受到侵权责任一般条款的规制。此观点已经得到司法实践的确认。例如，在“腾讯计算机系统有限公司诉谭发文”案以及“中粮集团诉山东中沃庄园葡萄酒有限公司”案中，深圳市中级人民法院和重庆市第一中级人民法院均将恶意诉讼认定为一种“以滥用权利为表现，以获取非法利益为目的”的侵权行为，均援引了当时的《侵权责任法》第6条第1款，根据主观过错、侵害行为、损害后果、因果关系四个要件判定恶意诉讼的构成与否。因此，通过一般侵权责任治理知识产权恶意诉讼的做法不仅符合司法政策的趣旨，也已成为司法实践的惯例。

由此，在著作权法中创设一个额外的使用者权来规制恶意诉讼的必要性便成为疑问。归根结底，知识产权恶意诉讼绝非仅在著作权领域中观察到的现象，而是多见于专利权和商标权领域。在这两个领域中，权利的获取采用形式主义，由审查失误所诞生的缺陷权利便容易为恶意诉讼者所利用。为此，我国《专利法》和《商标法》中写有一些与恶意诉讼有关的确认性规定。循此而论，使用者权的提倡者若想以创设权利的方式规制知识产权恶意诉讼，更为紧迫的是在《专利法》和《商标法》中创设专利使用者权和商标使用者权。显然，知识产权领域的恶意诉讼已被统摄在侵权责任一般条款的规制范围内，此类助长权利泛滥的观点不足为取。

四、作品使用者利益的保护

上文对使用者权的批判在任何意义上都不是对“作品使用者的利益应该受到重视和保护”这一命题的否定，使用者权论者的初衷仍然无可否认。对此，下文将阐述两种现有研究少有涉及的回应方式，其一为使用者利益保护的司法面向，其二关注消费者权益保护法与著作权法的互动。

（一）使用者利益保护的司法向度与先入之见的约束

承接上文所述，使用者在著作权制定法文本中的缺席并不能直接与使用者利益受到忽视划上等号，这种不平等的倾向隐含在立法过程的少数人偏见之中。更进一步，单纯在著作权法中引入权利限制的一般条款，或是美国的开放式合理使用制度，使用者的利益也未必能得到更好的保护。开放式合理使用是一种法律标准（standard），相较于将更多要素直接写入制定法中的法律规则（rule），法院依据标准进行裁判时，将拥有更大的自由裁量空间，必须发现、权衡和比较更多事实。正如判断一项规则“此路段限速50公里”和一个标准“禁止危险驾驶”何者更加严格，只能取决于法官最终如何将个案中的要件事实与“危险驾驶”的规范进行等置：在熙攘的雨夜中，以时速45公里行驶很可能构成危险驾驶；在人迹罕至的晴朗正午，以时速55公里行驶则很可能不构成危险驾驶。因此，开放式合理使用的引入不是对使用者利益的直接维护，而是将合理使用的判断主体由立法转移到司法，进行更为灵活的个案考量。

对规则和标准的比较为使用者利益的保护提供了一个重要的启示，这些论述打开了司法介入的空间。知识产权法政策学并未满足于通过公共选择理论对著作权法在立法过程中产生的结构性偏见进行观测和推演，而是引入立法和司法之间职能分摊的视点，将使用者利益的保护归结至司法对利益集团寻租活动的矫正功能。诚然，法院从未幸免于针对各种游说和寻租问题的揭露、批判与责难，但司法独有的程序和语境仍然削弱了利益集团逐利活动的影响：法官的报酬并不来源于诉讼当事人，他们也不会像美国的立法机关那样为了通过对彼此有利的法案而互投赞成票。由此，使用者利益保护的鹄的由“对著作权立法程序不平衡结构的透视”转换为“对司法个案不正义和不平等的克服”，司法判决中的先入之见问题便随之浮现。

司法判决时常依赖直觉、前见、法感、预感等要素的闪现，易于滑向后果主义所主张的“结论先行，判决在后”“先定后审”“倒果为因”式的实用主义裁判立场：法官首先试探性地形成对案件的预判，再回溯性地寻找其所欲求的判决结果的正当化依据。这种立场并非没有可取之处，因为“前见”是一种在一切决定性要素被最后考察之前被给予的判断，在实际判决之前作出的正当先行判决。也就是说，前见并不意味着一种错误的判断，它可以具有肯定的和否定的价值。但是，这些诠释学定义在为后果主义裁判提供正当化依据的同时，也在合法的前见和消极意义上的“先入之见”之间划出一道分界线：前者是理解文本，筹划整体意义所不可或缺的起点，而后者是判断者努力排除的障碍。

因此，为保护使用者的利益，法官在个案中的消极先入之见必须受到著作权法的立法目的、司法机关的职能范围，以及相关法律和司法解释等方面的约束和指引。一方面，当意欲作出创设或强化作者权利的解释时，法院应该尊重立法机关的立法权和政治责任。既然强势小集团的利益天然地容易在立法中得到体现，司法便不必代替立法者行使创设和扩张著作权的职责，而应将这些任务交由民主立法程序来完成。尤其是在我国《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定了“应当由著作权人享有的其他权利”的特殊环境下，司法更应对此保持谦抑的态度。另一方面，作为分散的大集团成员，使用者的利益相对难以被反映在立法中，司法便可根据著作权法促进文化繁荣的立法目的，通过个案为使用者打开一道通风口。例如，由于我国《著作权法》并未规定权利限制的一般条款，法院便应顾及作品使用者的行动自由，避免对合理使用等制度作出过于狭窄，过于偏向作者中心主义的解释。最高人民法院2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）第8条中写道，应该“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”《意见》中所列举的四个要素直接来自美国《版权法》第107条的规定，该条明文要求法院在个案中对合理使用的考量应该涵盖（shall include）这四个要素。这为约束法院在合理使用判定中的先入之见指明了方向：即使最终认定被告不构成合理使用，法院也应参照这四个要素，不断修正和排除先前的意义筹划，作出论证先于结果，公开所有裁判理由的“忠诚性”判决。一些判决未能体现对合理使用中最为重要的“市场替代性”要素的分析，值得商榷。

（二）消费者权益保护法与著作权法的互动

作为市场主体，与管理者和经营者相比，消费者处于公认的弱势地位。在使用或消费作品的场景中，消费者虽然不至于承担消费品危害其人身和财产安全的风险，但其弱势地位仍然体现在以下几个方面：消费者的需求只有在交易完成，获得并使用消费品后才能得到满足，而经营者的利益可以获得即时满足；消费者和经营者之间存在严重的信息不对称；经营者可能处于垄断地位，使消费者不得不接受质次价高的消费品。著作权法学界对使用作品的主体应该被称为“使用者”还是“消费者”的问题未能达成共识。“使用者”的提倡者认为，这一概念能够强调个体作为信息环境生产参与者的身份，而“消费者”只是被动的接受者；“消费者”的拥趸则认为，“使用者”过于强调作品的静态利用，且难以凸显个体消费者的弱势地位。本文无意辨析“使用者”与“消费者”的术语含义与修辞功能，而是将这些争论视为在作品使用者利益保护的问题域中引入消费者权益保护法的媒介。

消费者权益保护法虽然以保护市场弱势主体为趣旨，但该法对与著作权法的交错和互动在使用者利益保护的方法论清单中并未获得足够多的关注。这种现象的缘由在于，第一，“消费”这一命名与作品的公共物品属性之间似乎存在天然的龃龉。作品具有消费上的非竞争性，不同于作品的载体，额外一个人使用作品的边际成本为零，并不会减少作品的存量。因此，有人认为知识财产“无法被消费”。但是，消费者权益保护法语境中的“消费”并不在意消费品本身的经济学属性，而是关注消费行为的生活性。这可以从我国《消费者权益保护法》第2条对消费行为的规定中得到印证：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”据此，对作品的消费满足个人精神文化需要，属于消费者权益保护法意义上的“生活消费”，知识财产“不可消费性”的观点并非在同一视域中谈论消费行为，不会对消费者权益保护法的引入构成障碍。

第二，更重要的是，消费者权益保护法对著作权领域的漠不关心隐含了一个前提，即作品的消费者只是一个被动的接受者。此一形象下的消费者只是在有限的时间和空间中一味地鉴赏和使用既有的作品，这些只为满足个人生活需要的消费活动并不会减损作者的创作激励，著作权法也无意对作品的个人使用进行规制，自然无需消费者权益保护法的介入。但是，消费者机械、被动的形象显然无法恰如其分地描绘作品消费行为的全貌。在当代文学批评中，读者和阅读的地位变得举足轻重，文本意义的阐释权早已不再为作者所独有：“读者和观众，这两个曾经被视同路人的小角色，如今已被选任为主演了。”在米歇尔·德塞杜那里，读者的积极阅读行为被称作一种“盗猎”（poaching），他们在文本猎场中猎取财富，获得自我的享受，和作者争夺文本的所有权和意义的阐释权。柯林斯在描述后现代电视文化时也精要地概括了“接受”与“生产”之间的关系：“不仅接受成为了意义生产的另一种形式，生产也愈发成为一种接受的形式，因为它再次接合（rearticulate）了既有的，相互竞争的诸表征形式。”这些围绕读者和受众的研究修正了消费者单一且被动的形象，解除了生产对接受的单方面压制。消费行为不再被禁锢在文化产品市场流通的下游地带，而是直接影响文化产品的上游生产，为文化产品赋予全新的意义。由此，作品消费者的被动形象转变为一道由多重身份组成的光谱：作为接受者的消费者，以及作为作者的消费者位于两极，而位于中间地带的消费者利益最易受到忽视，他们拥有自治、交流和创造性自我表达等方面的利益。作为接受者时，消费者可以援引合理使用中的“个人使用”进行抗辩；作为作者时，消费者享有演绎作品的著作权；当消费行为落入中间的模糊地带时，便可以通过消费者权益保护法保护处于弱势地位的作品消费者。

例如，电子游戏的玩家是否可能对游戏的画面享有著作权？一方面，玩家并非全然被动的接受者，他们交互式地投入到游戏中，在网络社区中交流心得，为游戏的整体价值作出不可替代的创造性贡献。另一方面，玩家也非在所有情形中都能通过游戏操作而创作出新的视听作品，因为游戏可展现的画面可能已经被开发商所预设。因此，需要通过“两步法”保护此类消费者的利益。第一，著作权法应该在游戏的类型上作出一个区分：若游戏画面是根据玩家操作指令，按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，则玩家的操作不属于创作行为；若游戏为玩家预留了创作空间，属于“创作工具提供型”游戏，玩家在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该玩家作为相关创作成果的作者，享有相应的著作权。第二，消费者权益保护法的功能在于限制游戏运营商单方拟定的不公平格式条款。在运营商设置诸如“玩家在游戏中创作的所有文字、美术、音乐、视听等作品的著作权归运营商所有”等不合理排除、限制玩家著作权的点击许可协议时，应该根据我国《消费者权益保护法》第26条第2、3款，认定其内容无效。

五、结语

新兴权利的入法是对新的社会利益诉求的保障。但是，当法律确立了一项不合理的新兴权利时，权利话语的正当性便会被解构。在新兴权利的入法路径中，有激进式入法和渐进式入法之分。前者将新兴权利直接写入制定法，侧重于使新出现的利益获得即时保障；后者遵循“个案特殊化救济——司法解释的规范化续造——法律规定的普遍化结构”的三步法，是我国新兴权利入法的主要选择。在我国，使用者权未经任何个案的探索和检验，司法解释中著作权人错误通知的侵权责任也无法成为使用者权救济方式的范例。因此，试图直接入法的使用者权是一种激进的新兴权利入法路径，相较于渐进式入法，使用者权的提倡者必须承担更为严格的立法论证责任。经过上文的批判和考察，与其值得称颂的初衷相比，使用者权在解释论和立法论层面都未能取得成功。对于作品使用者的利益保护问题，应该将更多的目光投向司法裁判中的个案正义，辅以消费者权益保护法的外部资源，而非急于为使用者创设一种不合时宜的新兴权利。