对接触加实质性相似规则中“接触”要件的几点认识

司法实务中，“接触加实质性相似”规则被当作一种判定是否侵害著作权的重要方法或手段被广泛使用。学术界、实务界对其中的实质性相似问题的研讨较多，也大体形成了共识，但对接触要件似乎重视不够，存在不少需要进一步澄清的问题。比如，有观点认为，接触要件通常容易把握，只要主张权利的作品是已经发表的或以其他形式/途径公开过，就可以依法推定被诉侵权作品的作者接触过权利作品；有观点认为，接触标准在多数情况下已逐渐演化成接触的可能性标准，甚至直言所谓接触即“接触的可能性”。在一起计算机软件著作权案件中，法院鉴于原告的文档创作完成时间早于被诉侵权文档的创作完成时间、在被告处任职的张某系原告公司的前员工，即认定被告对涉案文档有接触可能性。因此，迫切需要回答接触在“接触加实质性相似”规则中起到什么作用、其准确含义是什么。

1、“接触”的意义

未经著作权人许可，在法律规定的著作权范围内使用了他人的作品，又没有合法根据的，即构成对他人著作权的侵害。可见，使用他人作品是构成著作权侵权的条件之一。而“接触加实质性相似”规则是判断被诉侵权作品是否使用他人作品的重要方法或者手段。被诉侵权作品与他人作品实质性相似意味着被诉侵权作品可能使用了他人作品的相关内容。但由于存在着创作巧合的可能，故仅仅作品相似尚不能完全确定。此时，如果能确认被诉侵权人在创作其作品前曾经接触过他人作品，则基于其作品与他人作品相似的事实，即可以推定其作品中的相关内容来自于他人作品。因此，接触要件的作用在于排除创作巧合，帮助确认与他人作品相似的被诉侵权作品的相关内容来源于他人作品，并非被诉侵权人独立创作。“如无直接证据证明被控侵权人实施了复制或演绎行为，但权利人证明了被控侵权人接触过其在先作品，以及被控侵权作品与在先作品之间存在着表达上的实质性相似，法院就可以认定被控侵权人实施了未经许可的复制或演绎行为。”【1】因此，在“接触加实质性相似”规则的适用中，与实质性相似要件一样，接触要件具有独立的价值，发挥着不可或缺的作用。

2、“接触”的要求

通过接触加实质性相似这一规则，要达到确认被诉侵权作品来源于他人作品的目标，除了要求两部作品相似外，还必须是被诉侵权人曾经接触过他人作品。因此，接触要件的内在要求是，被诉侵权人实际接触，即阅读过、见过或以复制、演绎等方式使用过他人的作品，如果被诉侵权人没有阅读过、见过或使用过他人的作品，就不能说明被诉侵权作品来自于他人作品。最高人民法院于2017年3月6日发布的指导案例81号归纳的裁判要点指出：判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。因此，所谓的接触应当是指已经接触过，比如曾经阅读过、见过或使用过他人作品。

3、“接触”的内容

是否接触过他人作品是案件事实，需要通过证据加以证明。就接触的事实，当事人有时可通过证据证明被诉侵权人确实实际接触过其在先作品，比如被诉侵权人在现场观看了其对作品的表演、在美术馆参观看了他的油画。但在不少情况下，当事人难以持有被诉侵权人接触过其作品的证据，要求其举证证明被诉侵权人接触过其作品是难以完成的任务。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，对于接触的事实，只要当事人能够证明被诉侵权人有“接触的合理可能性”，即完成其证明责任，可以证明被诉侵权人接触过其作品。因此，所谓“接触”，既指实际阅读等，也包括依社会通常情况，被诉侵权人有“合理的机会”或“合理的可能性”阅读过或者听闻、使用过他人的作品。把“接触”仅仅定义为“接触的可能性”是不够准确不够全面的。

4、“接触的可能性”的理解

只有被诉侵权人接触过他人的作品，才能确定被诉侵权人创作的作品来源于他人作品，排除被诉侵权作品中与他人作品相似部分系“创作巧合”的可能。因此，“接触”的实质要求是“接触过”，否则就起不到排除“创作巧合”的可能的作用，只是基于证据的原因，要求当事人证明“接触的合理可能性”即可。但需要注意的是，“接触的合理可能性”依然是为了达到确定被诉侵权人创作的作品来源于他人作品的目的，即接触过的合理可能性。因此，“合理的可能性”并不是指任何仅在理论上存在的可能性，而是较大的可能性。在美国“Three Boys Music Corp 诉 Bolton”案中，审理法院对“合理的可能性”的观点是：接触的证据要求证明“有机会看到或复制原告的作品”。这通常意味着被告有合理机会或合理可能性看到原告作品。我们已经指出，合理的接触要求比“很小的可能性”要高。……。不能仅仅通过臆测或猜想推断存在接触，被告必须有合理可能性看到原告作品，而不仅仅是很小的可能性。可见，“机会”或“可能性”必须是合理的，能够从中大概率推理出已经接触他人作品了。显然，把接触要件理解为“容易把握”是不慎重的，“只要主张权利的作品是已经发表的或以其他形式/途径公开过，就可以依法推定被诉侵权作品的作者接触过权利作品”的观点，也是不符合“接触”要件的内在要求的，仅仅因为某一作品公开了就推定每个人都能有合理的机会看到该作品是不符合生活常理的，比如某个歌手在一个城市举办现场演唱会，首次演唱了某首刚刚创作的歌曲，仅此并不能推定说该城市的所有人都听到了这首歌。仅仅公开的事实与达到“有合理可能性看到原告作品”的程度之间尚需要一定的事实来填补。在上述列举的计算机软件案件中，法院鉴于原告的文档的创作完成时间早于被诉侵权文档的创作完成时间、张某曾系原告公司的前员工，即认定被告对涉案文档有接触可能性，就纯属“臆测或猜想”了。

曾有一起案件：被告的股东蔡某曾在原告研发部门任移动事业部总监，并负责iosapp的开发。曾为原告监事的彭某亦在原告的研发部门任要职（CTO）。法院综合上述事实认定被告具有接触到原告软件的可能性。笔者以为，依上述事实即认定被告有接触原告软件的可能性存在一系列疑点：原告研发部门的组织结构是怎样的？移动事业部总监有哪些职责？原告开发了哪些软件？原告主张权利的软件与iosapp是什么关系？彭某在研发部门任要职为何就能接触过原告涉案软件？这些问题还需要给出合理解释，才能认定被告有“合理机会”或“合理可能性”看到原告作品。

5、“接触”的举证责任及证明标准

在掌游天下（北京）信息技术股份有限公司诉嘉丰永道（北京）科技股份有限公司案中，二审判决认为：原告应首先举证证明，被告有机会接触到其请求保护的游戏软件源代码，或者被告的游戏软件与其请求保护的游戏软件实质性相似，上述两个条件满足其一，则举证责任转移至被告，由被告举证证明其不侵权，否则，被告将承担举证不能的不利后果。【2】按照该判决，对接触、实质性相似两个待证事实，原告仅就其一负举证责任；在原告就其中一个待证事实提出证据予以证明后，对另一个待证事实的举证责任即转移给被告。

《民事诉讼法》第68条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。可见，在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负举证证明责任，即谁主张、谁举证。在著作权侵权案件中，当事人主张被诉侵权人侵害其著作权的，应就被诉侵权人侵害其著作权的事实提供证据加以证明，也就是要对被诉侵权人接触过其作品、被诉侵权作品与其作品存在实质性相似这两个涉及侵害著作权的基本事实提供证据加以证明。上述判决关于当事人就其中一个事实负举证责任的观点无疑违反了民事诉讼法的规定。

在一起案件中，判决认为：在被诉侵权作品与主张权利作品存在相似部分的情况下，只要主张权利的作品是已经发表的或以其他形式或途径公开过，就可以依法推定诉侵权作品的作者接触过权利作品，除非被诉侵权人有证据证明其确实没有接触。

本文前述已论及，仅因主张权利的作品是已经发表的或以其他形式/途径公开过，就推定被诉侵权作品的作者接触过权利作品的观点是不符合“接触”要件的内在要求的。此外该观点也违反了民事诉讼法关于证明标准的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条第1款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定该事实存在。据此，在民事诉讼中，当事人的证明责任需达到高度盖然性的标准。仅证明作品已经发表的或以其他形式/途径公开过，尚不能证明被诉侵权人接触当事人作品具有高度的可能性，即对被诉侵权人接触当事人作品这一待证事实还不能形成确信。另外，上述判决要求被诉侵权人举出证据证明其没有接触当事人的作品，这种对举证责任的分配存在不合理之处，因为对自己没有实施的行为，即消极实施，行为人客观上是无法证明的。

6、“接触”与“实质性相似”的关系

在“电影《布鲁斯特》”案中，二审判决指出：对是否构成抄袭的推定应综合考虑上述二要素（即“接触”与“实质性相似”，笔者注）之间的结合。具体来说，当“接触”的概率较高时，认定抄袭对作品内容相似的程度要求相对较低；当“接触”的概率较低时，则需要证明作品内容高度相似，或存在无法解释的相同独特性表达甚至相同的错误等情形，才足以推定抄袭行为的存在。【3】

首先应当明确，在用于判定被诉侵权人是否使用了他人作品、是否侵害他人著作权时，“接触”与“实质性相似”具有各自独立的价值、发挥不同的作用，彼此不能互相替代。只有双方作品在表达上“实质性相似”了，才存在被诉侵权作品使用他人作品的可能，没有实质性相似就没有使用，也就没有侵权；但仅仅“实质性相似”并不足以认定在被诉侵权作品使用了在先作品，只有“接触”了，才能使得被诉侵权作品来源于他人作品的事实得到进一步的证实。

当然在一定程度上，二者也存在一定的关系，但这种关系主要反映在“实质性相似”对“接触”事实的影响上。如果被诉侵权作品与在先的原告作品明显相似，足可以合理排除被诉侵权人独立创作的可能性时，则可以推定被诉侵权人接触了原告的作品。也就是说，两部作品明显相似的结果是可以推定“接触”的事实，与“接触”的概率高低并无关系。

相比而言，“接触”对“实质性相似”的影响可能要小。因为所谓的“实质性相似”是指被诉侵权作品与原告作品中的独创性表达的相似，也就是说这种相似的对象必须是原告作品中具有独创性的表达，而且相似既可以是作品的全部或者大部分表达的相似，也可以只是作品中的部分、小部分甚至只是片段的相似，但该相似的部分、小部分、片段都必须构成了独创性的表达；没有相似也就没有使用、没有侵权。因此，“实质性相似”是客观事实，被诉侵权人是否“接触”过原告作品对相似这一事实的存在与否影响不大。如果两部作品存在了独创性表达相似之处，无论被诉侵权人是实实在在的接触过原告的作品，还是只能证明被诉侵权人有合理的机会接触过原告作品，都不能否认二者相似及其相似程度的存在。虽然被诉侵权人接触过原告作品，但被诉侵权作品与原告作品的相似部分只是思想、不构成独创性表达的元素以及所谓的错误，由于被诉侵权作品没有使用原告作品的表达，当然也不构成侵权。上述判决认为，当“接触”的概率较低时，……，或存在……相同的错误等情形，足以推定抄袭行为的存在。这违反了著作权法仅保护表达的原理。

还必须指出，上述判决使用“接触的概率”说法是不准确的。所谓概率是指可能性大小的量，比如可能性低或者可能性高，而“接触的合理可能性”必须是有证据表明很可能已接触了，如果接触的合理可能性低、达不到证明被诉侵权人有合理机会或合理可能性看到原告作品的证明标准，则即使两部作品相似度比较高、不能合理排除被诉侵权人独立创作的可能性，也不能据此认定被诉侵权作品来自于原告作品。

注释：

1、王迁著，《著作权法（第二版）》，中国人民大学出版社2023年 2月第2版第514页。

2、最高人民法院（2020）最高法知民终1456号民事判决书。

3、北京知识产权法院（2021）京73民终36号民事判决书。