“近似品种”的侵权判断和法律适用

在侵犯植物新品种权的民事纠纷中，往往出现被观测或检测的两个样本，不属于“相同品种”和“不同品种”，而是属于“近似品种”。此时，“近似品种”的侵权判断往往是案件的争议焦点。因此，研究“近似品种”的侵权判断和法律适用，进而明确植物新品种侵权判定标准，具有重要的现实意义。

明确植物新品种侵权判定标准，对于保护植物新品种培育者的权益至关重要。它有助于维护市场秩序，一方面防止侵权，另一方面防止知识产权的滥用。它能够鼓励育种领域的创新，为农业和园艺业的发展提供动力。此外，明确的判定标准也有助于提高公众对知识产权保护的认识和尊重，从而营造一个公平竞争的创新环境。

一、本文中“近似品种”的含义

近似品种从广义上理解，可以理解为同种植物中，与目标品种在性状、形态上接近、类似的品种。而在植物新品种领域，近似品种在不同场景中代表的含义有所不同。例如，在国家标准《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南 总则》GB/T 19557.1-2004[1]中，规定的对比对象是申请品种和近似品种，这里的近似品种，是指田间观测中，无法将所有已知品种与申请品种进行种植对比，因此只能选择已知品种中预计性状差异最小的品种进行种植对比。就是说，不可能穷尽资源，将世上所有的该类品种都种植在测试田中进行对比。那么，就需要事先做一个判断，先判断出哪个现有品种可能是最接近的，就用它做比较。这个判断后选出的品种就是近似品种，本文中的近似品种并未此意。

本文中的近似品种，是指在采用DNA相关技术，进行品种真实性鉴定时，鉴定结果中的检测值高于不同品种阈值，而又低于相同品种阈值的一种情形。此时，鉴定结果不能直接判断其是否为相同品种，往往以“无明显差异”或者“近似品种”作为结论。例如：在国家标准《植物品种鉴定 MNP标记法》[2]中，明确了对水稻、玉米、大豆等品种真实性的鉴定标准：当遗传相似度小于96%时，判定待测品种与对照品种为“不同品种”；当遗传相似度大于或等于96%并且小于99%时，判定待测品种与对照品种为“近似品种”；当遗传相似度大于或等于99%时，判定待测品种与对照品种为“极近似品种或相同品种”。

二、“近似品种”侵权判定案例

2021年11月，青岛市中级人民法院受理了酒泉市华美种子有限责任公司诉北京瑞盛元国际农业有限责任公司侵犯植物新品种案[3]，一审法院委托知识产权鉴定机构采用MNP分子标记法对被诉侵权种子与涉案植物新品种的标准样品进行同一性鉴定。两者在国标位点数以内的检测结果现实遗传相似度为97.77%，遗传相似度大于国家标准中规定的认定不同品种的阈值96%。因为数值较接近，鉴定机构扩大了检测位点，相比国标位点数扩大五倍后检测结果显示两者遗传相似度为98.35%。在此情况下，瑞盛元公司没有提出相反证据证明两者特征、特性不同。据此，一审法院认定侵权成立，判决停止侵权、赔偿损失及合理费用。最高人民法院在二审中驳回上诉、维持原判。

砀山县宝光大棚油桃专业合作社、北京北方丰达种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷[4]，河南金苑种业股份有限公司、山东省德发种业科技有限公司等侵害植物新品种权纠纷[5]等案件中，同样是根据检测得到的遗传相似度，被诉品种为近似品种，一审二审均认定侵权成立。

三、侵权判定和法律适用的比较分析

以上的案件中，同一性鉴定结果为近似品种的情况下，均被认定侵权。此种情况在外在表象上，似乎类似专利侵权领域中的等同侵权，而在侵权判定的法律依据和内在逻辑上完全不同。

专利侵权诉讼中，等同侵权是指，被诉产品或方法与涉案专利权利要求保护的技术方案相比，除了相同技术特征外，仅包括等同技术特征的情形。等同技术特征是指与所记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的技术人员能够联想到的特征。在专利侵权诉讼中，等同技术特征是判断被控侵权产品是否侵犯专利权的重要依据之一。如果被控侵权产品上面使用的某结构与涉案专利产品的结构、用途、功能实质相同，且为被控侵权产品的主要部分时，可认定该被控侵权产品构成侵权。

专利侵权诉讼中等同侵权的情形，是司法解释[6，7]明确的一种侵权形式，司法解释明确了特征对比符合该情形的情况下，侵权成立。与此不同的是，植物新品种侵权判定中，近似品种的侵权判断标准和保护范围并非源于法律文件的规定，而是在最高人民法院第92号指导案例[8]中明确。

该案例涉及的案件背景是，莱州市金海种业有限公司（以下简称金海公司）认为张掖市富凯农业科技有限责任公司（以下简称富凯公司）涉嫌侵犯其植物新品种权。张掖中院受理一审案件后，委托检测中心进行对比鉴定，该鉴定中心出具的检测报告显示品种间差异位点数等于1，根据行业标准应判定为近似品种，报告结论为“无明显差异”。

在本案中，法院认为，对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。富凯公司如果提交相反的证据证明通过DUS检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。根据已查明的事实，富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，亦不具备DUS检测的条件。因此，认定侵权成立。

根据以上分析，对比结果为近似品种时，侵权判定的逻辑是，权利人已经尽到了举证义务，提供了品种为近似品种的证据。则其为不同品种的举证责任转移到被诉侵权方，如果被诉侵权方能够积极举证，证明其为不同品种，则不承担侵权责任。如果被诉侵权方没有举证证明，例如指导案例中，经法院释明仍未举证，则认定侵权成立。

值得关注的是，尽管DUS田间观测是植物新品种权的授权审查条件，但是被诉侵权方申请进行DUS田间观测，并不必然被法院允许。在辽宁联达种业有限责任公司与敦煌种业先锋良种有限公司、内蒙古齐瑞农业发展有限公司侵害植物新品种权纠纷一案[9]中，最高人民法院认为，敦煌公司已完成了证明侵权事实存在的初步举证责任。在此基础上，联达公司如果主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任，如对种子培育的过程、构成近似的原因等情况作出说明，田间观察检测并不是必须采取的唯一进行反驳的举证方式。因此，法院对联达公司要求进行DUS测试鉴定的申请不予准许，并认定侵权成立。

四、总结

明确植物新品种权侵权判定标准具有重要的意义和作用，它可以保护植物新品种的知识产权，促进科学技术的发展和创新，同时也可以提高消费者对产品的信任度。因此，我们应该加强对植物新品种权侵权判定标准的学习和研究，为植物新品种的发展提供更好的法律保障。

参考文献

[1] GB/T 19557.1-2004，植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南 总则。

[2] GB/T 38551-2020，植物品种鉴定 MNP标记法。

[3] 最高人民法院，（2022）最高法知民终2090号民事判决书。

[4] 最高人民法院，（2022）最高法知民终613号民事判决书。

[5] 最高人民法院，（2021）最高法知民终2487号民事判决书。

[6] 最高人民法院，最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定[法释（2001）21号]。

[7] 最高人民法院，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释[法释（2009）21号]

[8] 最高人民法院，指导案例92号莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案

[9] 最高人民法院，(2021)最高法知民终1200号。