知识产权惩罚性赔偿制度司法适用问题探究

摘要：针对知识产权惩罚性赔偿实践中出现的新情况、新特点和突出问题，应当明确侵权“故意”的概念范围，丰富“情节严重”类型化表现形式的内涵。基数的计算应秉持精细化计算与裁量性计算相结合的思维。应明确裁量性计算与法定赔偿间的区别，结合优势盖然性证明规则及举证妨碍规则对其适用。在倍数确定方面，采公式化的方式恐难以做到周延，亦可能限缩法官自由裁量空间。在适用法定赔偿时需排除惩罚性因素，可依据诉讼标的理论适用惩罚性赔偿与法定赔偿并行的“双轨制”赔偿。可根据案件中的举证及诉讼标的情况选择适用全案裁量性计算或“双轨制”赔偿。同时，需进一步明确对行政罚款或刑事罚金“执行完毕”的把握。在惩罚性赔偿的约定适用中，需把握约定作为债的本质属性，允许法院在约定明显不合理时予以调整。

关键词：知识产权惩罚性赔偿；精细化计算；裁量性计算；“双轨制”赔偿；约定赔偿

现代意义上的惩罚性赔偿（punitive damages or exemplary damages）最初起源于英国，后被引入美国及其他英美法国家并得到进一步发展。发生于1763年的Huckle v. Money一案是英国最早记录在案的适用惩罚性赔偿案例之一。根据美国《侵权法重述》（第二版）第908（1）条的定义，不同于补偿性损害赔偿或象征性损害赔偿，授予某人惩罚性赔偿目的是对其粗暴行为进行惩罚，并阻止其他人从事类似的行为。知识产权惩罚性赔偿制度系民事侵权损害赔偿制度的组成部分，是一种适用于平等主体之间的民事责任，具有赔偿、惩罚、威慑、利益平衡、激励等多重功能。

在2013年《商标法》第三次修正中，惩罚性赔偿制度首次被引入我国商标侵权救济中。2019年修正的《反不正当竞争法》针对侵犯商业秘密的行为引入了惩罚性赔偿制度。随后，于2020年先后修正的《专利法》及《著作权法》均引入了惩罚性赔偿制度。2021年1月1日正式实施的《民法典》第1185条进一步对知识产权惩罚性赔偿制度予以民事基本法上的确认。至此，我国已全面建立知识产权惩罚性赔偿制度。

与此同时，知识产权惩罚性赔偿制度也在地方立法层面快速推进落实。2021年7月15日，《中共中央、国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》（以下简称《引领区意见》）正式对外发布。《引领区意见》提出，要落实高水平的知识产权司法保护，实施更大力度的知识产权侵权惩罚性赔偿制度。同年10月28日，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》（以下简称《若干规定》），该规定自2021年12月1日起正式实施。《若干规定》第十条第一款规定，故意侵犯知识产权，“情节特别严重的，人民法院可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费或者权利使用费倍数的五倍以上十倍以下确定赔偿数额”。

随着知识产权惩罚性赔偿法律法规的不断完善和司法适用的不断推进，实践中出现了一些新的情况、特点及问题。本文拟以上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）审理的知识产权惩罚性赔偿案件为样本，就知识产权惩罚性赔偿司法实践中的基本情况、主要特点进行归纳总结，就实践中的突出问题进行讨论分析，并提出应对思路。

一、知识产权惩罚性赔偿制度司法适用的基本情况及主要特点

截至2022年底，浦东法院适用知识产权惩罚性赔偿的案件达25件。其中“平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案”一审判决系上海市首例适用知识产权惩罚性赔偿的案件。

上述25件案件的判赔金额共计人民币（以下币种同）35,587,054.85元，平均每案判赔金额达1,423,482.19元；其中惩罚性赔偿部分判赔金额（除去补偿性赔偿及合理费用部分）共计18,294,778.46元，平均每案惩罚性赔偿判赔金额达731,791.14元。上述案件中，判赔金额最高为9,954,777元，最低为186,204元。从判赔金额分布情况来看，判赔100万元以下的案件为17件，占比68%；判赔100万元-200万元的案件为2件，占比8%；判赔200万-300万元的案件为3件，占比12%，判赔300万元以上的案件为3件，占比12%。

图 1  浦东法院知识产权惩罚性赔偿案件判赔额分布

知识产权惩罚性赔偿案件情况总体呈现以下特点：

（一）惩罚性赔偿基数计算方式多样

在损害赔偿基数的计算方式上，现有案例已经涵盖了实际损失、侵权获利及许可费合理倍数三种惩罚性赔偿基数计算方式，并且在案件中出现了原被告双方约定基数的情况。其中适用原告实际损失作为惩罚性赔偿基数的案件为14件，适用被告侵权获利作为惩罚性赔偿基数的案件为9件，参照许可费作为惩罚性赔偿计算基数的案件为1件。除此之外，还有适用原被告双方协议约定赔偿数额作为基数的案件1件。

图 2 ：浦东法院知识产权惩罚性赔偿基数计算方式

（二）惩罚性赔偿倍数确定较为审慎

在知识产权惩罚性赔偿倍数的确定方面，上述25件案件中，有17件适用基数的2倍计算赔偿额，2件适用基数的2.5倍计算赔偿额，3件适用基数的3倍计算赔偿额，1件适用基数的4倍计算赔偿额。除此之外，还有2件适用基数5倍计算赔偿额的案件。

图 3  浦东法院知识产权惩罚性赔偿倍数适用情况

（三）惩罚性赔偿纠纷类型相对集中

在适用知识产权惩罚性赔偿的案件纠纷类型方面，上述25件案件中，涉案纠纷类型均为侵害商标权纠纷或侵害商标权及不正当竞争纠纷，呈现出相对集中的态势。随着修改后的反不正当竞争法、专利法及著作权法相继引入惩罚性赔偿制度，在将来的司法实践中，适用知识产权惩罚性赔偿的案件类型有望得到进一步丰富。

（四）某些主客观认定因素较为典型

在适用惩罚性赔偿的主观故意认定方面，上述25件案件中有17件案件均是涉及将被告实施假冒原告注册商标的行为作为具有主观侵权故意（恶意）的考量因素。除此之外，涉及的认定侵权主观故意因素还包括被告经原告通知、警告或者已经签署不侵权承诺函后仍继续实施侵权行为，被告在商标已经被无效宣告后的行政诉讼中仍然不停止侵权行为，被告涉嫌恶意抢注其他商标的，被告与原告间存在委托加工或其他合作关系等情况。在适用惩罚性赔偿的客观情节认定方面，20件案件认定了侵权获利或者权利人受损巨大情形作为情节严重考量，同时还有17件案件将被告商品存在质量问题或属假冒商品而侵害消费者合法权益作为情节严重考量。此外，较为典型的情节严重认定情形还包括侵权持续时间长、规模大、以侵权为业、因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或类似侵权行为等。

（五）惩罚性赔偿实施力度明显加大

自2021年7月《引领区意见》正式发布以来，浦东法院严格贯彻落实“实施更大力度的知识产权侵权惩罚性赔偿制度”的精神，进一步强化对情节严重的知识产权故意侵权的打击力度，并在相关案件中加大知识产权惩罚性赔偿的实施力度。2021年7月以来，浦东法院作出知识产权惩罚性赔偿判决达24件，判赔金额达32,587,054.85元；相较之下，2021年7月之前，浦东法院作出知识产权惩罚性赔偿判决1件，总判赔金额为3,000,000元。

二、认定惩罚性赔偿适用前提中的“故意”及“情节严重”

（一）惩罚性赔偿中侵权“故意”的认定

在现行知识产权各专门法中，对于适用知识产权惩罚性赔偿主观前提的规定并不统一。其中《专利法》《著作权法》中将惩罚性赔偿的主观适用前提设定为“故意”侵权，而《商标法》及《反不正当竞争法》将适用惩罚性赔偿的主观前提设定为“恶意”侵权。而在《民法典》第1185条中，适用惩罚性赔偿的主观前提为“故意侵害他人知识产权”，而并未采用“恶意”的表述。自2013年第三次修正后的《商标法》引入惩罚性赔偿条款以来，无论是在理论上还是在司法实践中，对“恶意”的理解均存在一定的分歧。在知识产权领域，“恶意”并非一个具有明确法律含义及判断标准的概念。由于“恶意”的判断标准较为模糊,尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识，采用“故意”的主观标准能够使得知识产权惩罚性赔偿的适用条件更加明确，有利于加强适法统一。正因如此，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿司法解释》）第1条即规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意”。

在惩罚性赔偿中“故意”的内涵，也应当在实践中进一步明确。在英美侵权法中，存在着将重大过失或轻率等同于故意一并作为惩罚性赔偿主观前提的情况。例如，英国《1988年版权、外观设计和专利法案》（Copyright, Designs and Patents Act, CDPA）第97（2）条规定了在版权侵权诉讼中，法院可以考虑被告侵权的恶意或被告的侵权获利，基于个案正义的需要颁发“额外赔偿”。 在Nottinghamshire Healthcare NHS Trust v News Group Newspapers Ltd一案中，法官认为当侵权人实施侵权行为时，其疏忽的程度严重到“不能再考虑得更少”的程度时，额外赔偿也可以被适用。因此，在CDPA第97（2）条的语境下，轻率(recklessness)亦可等同于故意。同时，由于故意的内涵被划分为直接故意和间接故意，因为也有观点认为作为知识产权惩罚性赔偿适用主观前提的故意应当仅限于直接故意。对此，我国的相关法律和司法解释均未对知识产权惩罚性赔偿中的“故意”前提进行进一步的解释，因而仍需从知识产权司法实践中对于故意侵权认定的惯例出发进行理解。实践中，故意侵权既包括直接故意侵权亦包括间接故意侵权，在没有法律依据明确要求的情况下，不宜将间接故意侵权排除在惩罚性赔偿适用主观前提之外。而由于间接故意的过错程度相较于直接故意轻，可在确定惩罚性赔偿倍数时加以考量。此外，由于我国的法律及司法实践中并未有类似英美法中将重大过失或轻率等同于故意的规定或惯例，故在认定知识产权侵权故意时不应考虑侵权人重大过失的情形。

（二）惩罚性赔偿中侵权“情节严重”的认定

对于“情节严重”的判定标准，《惩罚性赔偿司法解释》第4条已经做了明确规定，其中既包含了认定“情节严重”时应考虑的因素，也列举了具体的情形，在审判工作中应予适用。同时，随着司法实践的不断发展，在具体的类型中还发现了一些新的情况。本部分结合《惩罚性赔偿司法解释》第4条中规定的具体类型，简要梳理一些类型中出现的新情况：

在“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”类型中，实践中存在同一侵权行为人利用多家不同的关联公司或其他法人组织（俗称“换壳”）为掩护，重复进行侵权行为的情况，此时若能够查明同一侵权行为人已经利用不同的法人实施侵权行为并两次以上被行政处罚或者法院裁判承担责任后再次实施相同或类似行为的，也可予以认定。如关联公司被认定沦为侵权工具，丧失独立人格，也可一并承担连带责任。

在“以侵害知识产权为业”类型中，需要注意的是，通过“以侵权为业”认定侵权“情节严重”时，需适当考虑实践中侵权人多为中小企业、个体工商户以及自然人的实际情况，考虑小微型市场主体的经济状况和承受能力，注重惩罚性赔偿适用的社会效果。

在“侵权获利或者权利人受损巨大”类型中，实践中为规避法律的规制，侵权行为人可能会频繁变换侵权行为的实施方式并侵犯同一权利客体。有鉴于此，对于侵权获利或权利人损失的认定，既包括以同一侵权行为侵犯权利客体所造成的损失或侵权获利，也应在查明权利人采取相应规避措施的情况下对通过不同的侵权行为侵犯同一权利客体所造成的后果进行依法认定。例如在部分案件中，被控侵权人可能会先后注册并使用多个包含原告权利商标的标识从事侵权行为，并且在前一个涉嫌侵权商标被原告宣告无效或异议之后，立刻更换后一个商标继续从事侵权行为。这些针对原告权利商标的具有紧密联系的组合侵权行为给原告造成的损失或侵权获利可一并作为惩罚性赔偿中“情节严重”的考量因素。

三、明确知识产权惩罚性赔偿的基数及倍数

（一）知识产权惩罚性赔偿的基数问题

1.惩罚性赔偿基数的精细化计算

为提高损害赔偿计算的科学性与合理性，进一步缓解实践中损害赔偿的精确计算较为困难、法定赔偿适用率偏高的问题，近年来在知识产权侵权案件的司法实践中出现了一些综合运用审计、评估、市场调查报告等手段，推进知识产权损害赔偿精细化计算的典型案例。在上海市高级人民法院发布的《关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强市建设 提供有力司法服务和保障的意见》中亦指出要“充分运用司法审计、市场调查报告、经济分析等手段，精细化确定损害赔偿金额”。此外，随着对于知识产权损害赔偿研究的进一步深入，实践中在按照侵权人获利或权利人实际损失方法确定惩罚性赔偿基数时，一般会根据原告知识产权对于被告获利所做的贡献来确定合理的利润贡献率。

在通过权利人实际损失或侵权人侵权获利计算惩罚性赔偿基数的案件中，确定惩罚性赔偿基数的精细化思维主要体现于对原、被告相关财务数据的查明、评估及利润贡献率的确定之中。例如，在“新百伦中国公司诉深圳新平衡公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院适用权利人实际损失的方法计算惩罚性赔偿基数，在确定注册商标单位利润时不仅参考了原告财务数据中的利润率，同时还参考了行业内三家具有代表性上市公司的利润率，认定原告提供的利润数据符合行业的通常水平；此外，在不同类型利润的选择方面，法院分别通过净利润以及营业利润两种方式进行计算，结果均远超原告诉请；同时，法院还运用了侵权获利的计算方式来佐证其实际损失计算结果的合理性。同样地，在“欧普照明股份有限公司与被告张某某侵害商标权纠纷一案”中，法院在惩罚性赔偿基数的计算中，依据前序刑事案件中的司法审计报告确定其侵权产品的销售额，并参照原告年度财务报告以及与原告同行业两案外公司的利润率，精细化确定了案涉产品的利润率。而在“国信证券诉国信基金公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院充分考察了私募基金行业的特点及发展规律，在确定利润贡献率。综合考虑“国信”商标的市场声誉、知名度，国信基金公司侵权行为性质、情节，以及私募基金行业特点，谨慎量化确定了30%的商标利润贡献率。

在参照许可使用费（倍数）计算惩罚性赔偿基数的案件中，惩罚性赔偿基数的精细化计算思维主要体现于对参照许可费的选择及许可费倍数的确定之中。适用参照许可使用费（倍数）计算损害赔偿金额，依据相关司法解释的要求，需要有可供参照的许可使用费。而司法实践中，在许多案件里原告并不能提供自己许可其他主体以与侵权行为相同使用条件使用其知识产权的许可协议。此时，法院可根据被侵犯知识产权所涉行业的权利许可特点及市场价值实现方式来确定可供参照的许可费。在上海市高级人民法院发布的《关于卡拉OK经营者著作权侵权纠纷案件损害赔偿数额计算问题的解答》中，就针对卡拉OK行业版权运营的特点，提出了参照著作权集体管理组织在上海地区的版权许可使用费标准计算相应的赔偿金额的办法，体现了损害赔偿数额精细化计算的思路。而在商标侵权等知识产权侵权案件中，依据法律规定还可以参照许可使用费倍数确定赔偿额。需注意的是，从立法安排来看，许可使用费的倍数属于补偿性赔偿的参照计算方式，与赔偿实际损失和返还侵权获利一道组成了惩罚性赔偿基数的三种计算方式，即使以许可使用费的倍数来计算时也要以更加接近权利人实际损失为准，倍数的确定并非是对惩罚性因素的考量。在最高人民法院发布的侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例“欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案”中，再审法院认为原告提供的参照许可协议的条件仅限于在销售商的经营场所使用和宣传涉案商标，经营销售区域仅为销售商所在的地市，而被诉侵权行为的性质为生产、销售和许诺销售被诉侵权产品，销售方式包括线上和线下，范围为全国甚至全球，因而按照参照许可费用的2倍计算赔偿额。

2.惩罚性赔偿基数的裁量性计算

实践中，由于知识产权侵权案件中举证普遍较为困难，导致适用三种方式对赔偿数额进行精确计算均存在一定障碍。有鉴于此，在2013年召开的第三次全国法院知识产权审判工作会议上，最高人民法院提出了“法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制”的“酌定赔偿”方式。需要注意的是，该种酌定赔偿本质上是一种根据损失或者获利确定损害赔偿数额的方法，其不是法定赔偿，亦不是一种独立的赔偿方式。实践中，也以“裁量性赔偿”指代适用酌定的方式来计算出具体赔偿数额的知识产权侵权赔偿方式。裁量性赔偿实际上是在损害赔偿计算出现困难时，以简化计算的方式确定实际损失或者侵权获利。

裁量性赔偿的运用，要求适当降低对损害赔偿计算高精度的要求，并综合运用优势盖然性证明规则、举证妨碍规则。对于全案证据虽无法对于权利人实际损失或侵权人侵权获利的金额达到高度盖然性证明标准，但足以达到优势盖然性的，若结合当事人的举证及法官心证足以疏明相关损失或获利金额的事实，可径行认定。作为一种缓解惩罚性赔偿基数计算困难的有效方法，通过裁量性赔偿计算知识产权惩罚性赔偿的基数已经逐渐在司法实践中被广泛运用。例如，《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》（以下简称《山东高院指引》）第11条第3款及《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》（以下简称《深圳中院意见》）第15条第2款均对通过裁量性计算确定的赔偿数额可以作为知识产权惩罚性赔偿的计算基数进行了明确。在“华谊兄弟”商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院在可供参考的许可协议中的商标使用条件与案涉侵权行为的实际发生情况在运营范围、运营模式等方面有所区别情况下，综合考虑实际情况，以参考许可费用为基础采裁量性计算方式酌定出了案涉侵权行为对应的合理许可费用，并以此为基数适用了惩罚性赔偿。

实践中，裁量性赔偿通常亦可结合举证妨碍规则进行适用。根据《惩罚性赔偿司法解释》第5条第3款，“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数”。因此，若侵权人在诉讼中有举证妨碍行为，可充分利用举证妨碍规则作出对其不利的推定。然而应当注意的是，即使适用举证妨碍规则，也并不意味着原告主张的诉请金额应当全部被支持。举证妨碍规则的实质是被告拒不履行义务时法院作出的不利于其的赔偿金额推定，然而法律推定亦应当符合能够确定的基本事实，在推定与实际情况严重不符时其亦可被推翻。因此，《惩罚性赔偿司法解释》第5条第3款规定的是“参考”原告的主张和证据确定计算基数，这也意味着适用举证妨碍规则确定的赔偿金额亦应当结合在案证据在合理区间确定。例如，在“深圳市腾讯计算机系统有限公司等与被告深圳微时空信息技术有限公司等不正当竞争纠纷”中，法院即指出虽然在构成举证妨碍的情况下理应对二被告实际收入作出不利推定，但不利推定仍应结合在案证据在合理区间内进行推定，并最终仅部分支持了原告诉请。

（二）知识产权惩罚性赔偿的倍数确定问题

在惩罚性赔偿倍数方面，目前各知识产权法律均规定了1~5倍的区间，而在最新出台的《若干规定》中，惩罚性赔偿的倍数被进一步扩大到了1~10倍。根据最高人民法院的司法解释，惩罚性赔偿的倍数应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素，然而实践中由于缺少具体的参考标准，如此大的区间也为法官确定惩罚性赔偿倍数带来了一些困难。而通过上文的案件特点分析也可看出，在缺乏明确指引的情况下，实践中往往倾向于在确定倍数时秉持着适当审慎的原则。

针对惩罚性赔偿倍数的确定，《惩罚性赔偿司法解释》仅提出倍数的确定应当“综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素”。然而，实践中具体指引的缺乏易导致不同案件中针对类似案情因法官尺度把握不一而影响知识产权惩罚性赔偿的适法统一。基于此种情况，在理论界与实务界出现了将惩罚性赔偿的倍数确定数量化、精确化的尝试。有观点采取“要素积累法”确定阶梯式的赔偿倍数，并尝试根据已有裁判规则设计了《惩罚性赔偿倍数因子分解表》，赋予各种侵权主/客观因素以不同数值，据以确定赔偿倍数。还有观点在此基础之上进一步改进，制作出《知识产权惩罚性赔偿倍数量化规则表》。有观点建议实践中可根据情节严重的程度来确定不同的惩罚性赔偿倍数，以“严重”“比较严重”“特别严重”“极其严重”来分别对应2~5倍的赔偿倍数。

对于惩罚性赔偿倍数精细化确定的探索及量化规则的提出一定程度上体现出了目前各界对于惩罚性赔偿倍数确定中法官裁量的范围较大而相应的指引又较为缺乏所带来的适法统一难度增大、司法可预测性降低的担忧。然而，实践中知识产权惩罚性赔偿个案案情差别较大，不断出现新的侵权故意或情节严重表现类型，若采用列举式的加倍因素+计算公式的方法量化赔偿倍数，恐难以做到周延，另一方面亦可能进一步限缩法官根据个案特殊情况调整倍数的自由裁量空间。有鉴于此，实践中可从以下几方面入手进一步提高知识产权惩罚性赔偿倍数的确定的科学性及合理性：第一，加强惩罚性赔偿倍数确定的类型化研究。根据不同的知识产权侵权类型的特征总结细化具有针对性的惩罚性赔偿倍数考量因素。在《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（以下简称《北京高院指南》）第3.15~3.19条中，就分别列举了侵犯各类型知识产权的不同倍数考量因素，这样的细化规定值得实践中进一步完善。第二，加强针对惩罚性赔偿倍数确定的典型案例选取。注重案例的指导功能，定期发布针对惩罚性赔偿倍数确定的专项指导性案例，以便利类案检索，促进适法统一。第三，注重惩罚性赔偿倍数确定中的利益平衡。在知识产权惩罚性赔偿倍数的确定中应坚持与权利市场价值相适应、与侵权人主观故意程度以及客观情节相适应的原则，避免权利人所受损失与所获赔偿、侵权人侵权行为表现与所承担的侵权责任严重失衡。

四、协调知识产权惩罚性赔偿的适用关系

（一）惩罚性赔偿与法定赔偿之间的适用关系

1.法定赔偿与惩罚性赔偿的界线划分

在惩罚性赔偿的适用中，基数的确定往往较为困难。目前，在我国各知识产权法律中，惩罚性赔偿的计算基数并不包括适用法定赔偿所确定的金额。然而由于举证方面的困难，基数难以确定在很大程度上限制了惩罚性赔偿条款的全面适用。

正是由于惩罚性赔偿基数计算的困境，实践中出现了在法定赔偿中引入惩罚性赔偿的考虑因素并且以带有“惩罚性因素”的法定赔偿替代惩罚性赔偿的案例。例如，在“广东永泉阀门科技有限公司与永泉阀门有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷”二审判决中，法院指出：“对于侵权行为人具有明显主观恶意、侵权行为情节严重，但由于权利人未明确主张适用惩罚性赔偿或无法确定赔偿计算基数等原因不可适用惩罚性赔偿的，可结合具体案情，将侵权人的侵权故意和侵权行为情节作为惩罚性赔偿的考量因素，在法定赔偿范围内从重赔偿……”同样，在学界也有观点认为在确定法定赔偿的数额是可以考虑惩罚性的因素。

然而，亦有观点指出，法定赔偿应当隶属于补偿性赔偿范畴，并不具有惩罚功能，应回归其补偿性功能。有学者进一步指出，不可借助惩罚性赔偿之名行法定赔偿之实，诸如侵权行为恶性明显、受到行政处罚后多次侵权等典型的恶意侵权表现，不宜再纳入法定赔偿考量范围，以明确法定赔偿与惩罚性赔偿的制度疆界。还有观点从缓解惩罚性赔偿基数计算困难的角度入手，主张去惩罚性因素后的法定赔偿可作为惩罚性赔偿的基数。

诚然，在我国知识产权惩罚性赔偿制度尚未完全建立时，实践中为了充分发挥损害赔偿对于不法侵害行为的阻却威慑功能，特别在适用知识产权法定赔偿时很多判决中倾向于将“侵权故意”“侵权恶意”以及一些体现侵权情节严重的情形作为法定赔偿数额的酌加因素。相关的司法解释亦将侵权人主观过错程度及侵权行为的性质、情节等因素纳入法定赔偿金额确定的参考因素。然而，基于我国知识产权立法中的表述来看，法定赔偿的定位确实是对补偿性赔偿的兜底，本质仍为补偿性赔偿。根据完全赔偿原则，赔偿数额仅依据不发生使负担赔偿义务的事件时原应存在的假想状态与现在真实存在的状态相比较的差额，而并不依据侵害人的过错程度或其他因素。因而，在各部知识产权专门法已经明确规定了惩罚性赔偿的适用规则的情况下，司法实践中更需注意区分法定赔偿与惩罚性赔偿的界限，更多地关注于解决惩罚性赔偿基数计算本身存在的问题，而不宜使法定赔偿继续成为“隐性的惩罚性赔偿”。

2.惩罚性赔偿与法定赔偿同时适用的“双轨制”赔偿

实践中，一些案件中出现了权利人的全案损失金额或者侵权人获利金额难以全部证明，但其中部分侵权行为或损害后果所涉及金额确能证明的情况。此时若坚持损失的三种精确计算方式与法定赔偿方式之间为单一选择的适用关系，则案件会因基数无法查明而难以适用惩罚性赔偿。针对这种困境，理论界和司法实践中出现了针对可查明的损失部分及难以查明的损失部分分别适用惩罚性赔偿及法定赔偿的观点。此外，各地法院出台的规范性文件中亦对“双轨制”赔偿有所规定。例如，《北京高院指南》第5.8条规定：“同一侵权行为造成的损害后果中，如果部分损害后果能够确定的，可以依权利人请求对该部分损害后果适用惩罚性赔偿，对难以确定损害后果的部分另行依法确定赔偿责任。”《山东高院指引》第21条第3款规定：“在被告侵权行为存在多个事实的情况下，人民法院对能够确定计算基数的部分可以适用惩罚性赔偿，对不能确定计算基数的部分可以适用法定赔偿。”而《深圳中院意见》第15条第1款则规定“在侵权行为可分的情况下，计算侵权损害赔偿时，既存在可以较为精确计算权利人损失或者侵权人获益的部分，又存在难以计算权利人损失或者侵权获益的部分的，可以对前者适用以权利人损失或者侵权人获益计算赔偿，该部分可适用惩罚性赔偿。对后者适用法定赔偿，该部分不能适用惩罚性赔偿。”在上述的这些规范性文件中，《北京高院指南》按照同一侵权行为的损害后果划分惩罚性赔偿及法定赔偿的适用范围，《山东高院指引》按照侵权行为中的不同事实划分惩罚性赔偿与法定赔偿的适用范围，而《深圳中院意见》则按照侵权行为是否可分来划定惩罚性赔偿与法定赔偿的适用范围。不同法院在“双轨制”赔偿中对两种赔偿方式适用范围的划分标准似乎并不统一。

根据传统的诉讼标的理论，一个诉的基本单元为同一事实。而是否承担责任的法律基础在于行为，即有行为才有责任，因此，侵权法上的事实最小单位就可以理解为一个独立行为。即便是同一侵权人持续侵犯同一被侵权人的权利，但仍可能表现出行为在时间和空间上的独立性。而此时，理论上一次侵权行为即可以构成一个诉。但是很显然，现实中不会如此操作，因为违背了诉讼的经济和效益原则，所以才会以诉的合并的方式，构成一个案件。案件的概念并不当然等同于诉的概念。实践中存在大量的同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一并作出判决的诉的合并情形，这样的单纯的诉的合并既包括多个诉讼标的类似的情形，又包括多个诉讼标的牵连的情形。若涉案每个侵权产品的生产制造、销售或其他样态的侵权行为均可独立构成一个侵权事实，且针对每个侵权事实都有明确的诉讼请求，则全案本质上为诉的合并，此时可证明损失或获利部分的侵权事实和难以证明损失或获利部分的侵权事实可总体拆分为两个合并之诉。根据不同的事实适用不同的赔偿制度，具有诉讼法上的基础。

3.基数计算中全案裁量性计算与“双轨制”赔偿的适用边界与协调

正如上文所述，知识产权侵权损害的裁量性计算作为一种区别于法定赔偿的酌定计算权利人实际损失或侵权人侵权获利方式，已经在司法实践中成为知识产权惩罚性赔偿基数的确定方法之一。惩罚性赔偿基数的裁量性计算是在一定事实和证据的基础上，法官对赔偿数额进行的概括性计算。然而，惩罚性赔偿与法定赔偿同时适用的“双轨制”赔偿的适用前提也是结合在案证据有部分侵权事实所涉及金额能够确定的情况。因而，在惩罚性赔偿基数计算中，涉及到仅部分在案损失可以查明的情况下应该适用裁量性赔偿还是“双轨制”赔偿，二者之间又该如何协调适用，是司法实践中有待讨论的问题。

事实上，知识产权侵权损害赔偿额的裁量性计算并非我国司法实践中所独有，在比较法中亦有类似的规则。在德国的民事诉讼法中存在一种损害估算（Schadensermittlung）制度，该种制度在德国的知识产权侵权诉讼中被大量适用。《德国民事诉讼法》第287条规定：“当事人对是否已经发生损害、损害赔偿数额或应赔偿的利益数额有争议的，法院应根据自己的判断，综合考虑后作出裁决。是否以及在何种程度上依申请进行取证或依职权进行鉴定评估由法院自行决定。法院可以就损害或利益向证据提供者询问。”德国民事诉讼法中的损害估算制度消解了证明标准的“确实性”，而代之以“盖然性”，使得三种计算方式的适用具有了弹性，而不再拘泥于严格的证明规则。但需要注意的是，无论是我国司法政策中的损害赔偿裁量性计算方式，还是《德国民事诉讼法》中的损害估算规则，其本质都是将全案的证据证明标准由民事诉讼中通行的高度盖然性标准降低至盖然性占优标准，从而赋予法官一定的自由心证空间以估算出损害的大致金额。故而，裁量性计算所要求的一定事实和证据需要为针对全案权利人损失或侵权人获利的能够形成优势盖然性的证据，而不仅仅是针对部分损失。正如《山东高院指引》第11条第3款所指出的，裁量性计算的适用前提为“原告提交的证据可以证明损害赔偿大概数额，但损害赔偿的具体数额仍难以确定”。

而与裁量性计算不同的是，在适用“双轨制”赔偿时，对于能够确定损失的案件事实部分，其证明标准仍然是高度盖然性标准而并未降低至盖然性占优标准，对于该部分的举证要求较裁量性计算更高。因而，“双轨制”赔偿更加适宜在部分案件事实对应损失能够基本查明，而剩余部分案件事实的损失虽能证明已经发生，但在案证据无法就具体数额达到优势盖然性证明标准的情况。例如，在“ JUKI株式会社与浙江巨凯缝纫科技有限公司侵害商标权纠纷案”中，被告的部分订单销售金额能够查明，而其余部分则不能查明，法院就查明部分侵权获利作为惩罚性赔偿基数，剩余部分适用了法定赔偿。〔〕此外，值得一提的是，通过诉讼标的理论来解释的“双轨制”赔偿，其适用前提为全案诉讼标的可分。然而，实践中亦可能出现全案不存在诉的合并，诉讼标的难以拆分的情况。在这种情况下，基于一定事实和证据对全案进行裁量性计算是更加合适的惩罚性赔偿基数确定方式。

（二）惩罚性赔偿适用的民刑、民行协调衔接问题

《惩罚性赔偿司法解释》第6条第2款规定：“因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。”该条规定就知识产权民事惩罚性赔偿适用过程中与针对同一侵权事实的在先行政处罚及刑事罚金的协调衔接问题确定了基本原则。

知识产权民事惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金在价值取向上并不完全一致，不能因已经被处以行政罚款或者刑事罚金而减免民事诉讼中的惩罚性赔偿责任，然而在民事案件惩罚性赔偿倍数的确定中若将前序程序已经执行完毕的罚款或罚金加以综合考虑，可避免当事人利益严重失衡。侵犯知识产权的惩罚性赔偿本质上带有一定民事制裁的色彩，与作为行政制裁及刑事制裁罚款、罚金具有一定同质性，实践中应当综合协调三者之间的关系，警惕因对故意侵犯知识产权行为的过度惩罚，特别是针对一些以小微企业、个体工商户等“小商户”为被告的知识产权侵权诉讼中尤其应当注意该问题。在浦东法院审理的以欧普照明股份有限公司为原告的一批商标侵权案件中，鉴于被告已因其假冒注册商标行为受到刑事罚金的处罚，故在确定惩罚性赔偿时根据司法解释中的精神加以综合考虑，仅在补偿性损害赔偿之外再确定1~1.5倍的额外惩罚性赔偿。

根据《惩罚性赔偿司法解释》第6条第2款规定，在知识产权惩罚性赔偿倍数确定中综合考虑前序行政或刑事程序的前提是“因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕”，这也意味着如若行政罚款或刑事罚金未能执行完毕则前序行政、刑事程序无法对惩罚性赔偿的最终数额产生影响。然而，司法实践中刑事罚金或行政罚款的执行往往需要较长周期。例如，在一些案件中，刑事判决已经生效但相应的刑事罚金还尚处于执行阶段，此时若权利人再行提起民事诉讼并请求知识产权惩罚性赔偿，则法院应当以审理时间节点为准直接在倍数确定过程中不予考虑前序刑事案件处以罚金的情况，抑或是中止案件等待刑事罚金执行完毕？尤其在被告提出相应抗辩或主张时，该问题需要法院予以明确。

（三）惩罚性赔偿的约定适用

随着我国知识产权惩罚性赔偿制度的全面建立，在一些知识产权侵权案件中出现了原被告之间已经事前就可能发生的知识产权侵权行为约定适用惩罚性赔偿的情况。该等约定可能出现于原被告之间前序相关知识产权纠纷的调解协议、和解协议、不再侵权承诺书之中，也有可能出现于原被告之前签署的授权许可或其他合作协议之中，甚至有可能出现于侵权行为发生之后原被告之间的沟通协商之中。事实上，现行的知识产权专门法司法解释中已经就约定赔偿进行了规定，然而这些规定出台于惩罚性赔偿制度实施之前，并非是专门针对惩罚性赔偿的约定适用。

从性质上看，侵权行为发生后的事后约定相当于双方之间就侵权责任的和解，而即便是依事前约定进行的赔偿，其性质仍应属于侵权责任，而非违约责任。一方面，在被告确实构成知识产权侵权，且应当承担赔偿责任的情况下，可充分尊重当事人之间的意思自治，依据当事人的约定适用惩罚性赔偿。另一方面，允许惩罚性赔偿的约定适用也更有利于损害赔偿对于侵权行为的威慑与阻却功能的实现。然而，需要注意的是对于惩罚性赔偿的约定适用，其前提应当是知识产权侵权人的行为符合惩罚性赔偿的授予条件，亦即《民法典》第1185条所规定的“故意侵害他人知识产权，情节严重的。”实践中，对知识产权惩罚性赔偿的约定可能存在直接约定赔偿金额以及约定惩罚性赔偿计算方式两种模式。

在直接约定赔偿金额模式中，双方所约定的赔偿金额可能已经超过权利人的实际损失，此时约定的赔偿金即带有惩罚性，在侵权方违反约定实施情节严重的故意侵权行为时可以适用。例如，在“禧玛诺（新）私人有限公司与宁波赛冠车业有限公司等侵害专利权纠纷案”中，原被告在前序诉讼中达成调解协议，约定被告应立即停止制造、销售、许诺销售任何落入原告涉案专利权保护范围的产品，删除所有登载侵权产品的宣传资料，否则支付原告违约金100万元。此后被告违反约定继续制造和许诺销售涉案侵权产品，原告诉至法院并要求被告依约赔偿100万元，而被告抗辩认为原告诉请赔偿金额违反侵权责任的比例原则，造成严重不公平和利益失衡。二审法院认为本案中被告系故意侵权、多次侵权，并存在故意逃避侵权责任的情节，符合惩罚性赔偿的授予条件，对被告的抗辩意见未予支持。

在约定惩罚性赔偿计算方式模式中，当事人之间可以就基数的数额或计算方式以及倍数的确定达成约定。这样的约定事实上与知识产权法定惩罚性赔偿的计算模式接轨，当侵权人违反约定从事情节严重的故意知识产权侵权行为时，权利人亦可在诉讼中主张按照约定的计算方式适用惩罚性赔偿。例如，在“青岛尚美数智科技集团有限公司与象山区骏怡商务酒店等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，法院在被告的侵权行为符合惩罚性赔偿颁发条件，且双方已就合同终止后商标使用费的计算做了约定，被告拒不提供完整的财务信息的情况下，适用举证妨碍规则，综合考虑疫情对酒店行业的影响，酌情确定了平均入住率和平均客房单价，计算出其涉案侵权行为惩罚性赔偿的基数，并依据双方在合同中约定的5倍赔偿，适用惩罚性赔偿。

当事人可以通过达成合意的方式约定惩罚性赔偿的适用以及惩罚性赔偿的数额，这在司法实践中已经达成了共识。但实践中有观点认为“当事人约定惩罚性赔偿的倍数不在法定范围内，并请求适用约定的惩罚性赔偿倍数的，一般予以支持，但对方当事人提出异议并提供有效证据证明该约定明显不合理的除外。”根据该种观点，当事人似乎具有通过适用约定惩罚性赔偿而突破法定倍数限制的机会。值得注意的是，约定赔偿在性质上虽属于侵权责任，但约定赔偿也涉及合同法的适用，如人民法院应当依据合同法审查当事人的约定是否存在无效、可变更或可撤销的情形。同时，《民法典》第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”这也意味着，在《民法典》的体系结构中，合同编成为具有统领债法体系功能的“准债法总则”。而《民法典》合同编通则部分第585条第2款规定了违约金调整规则，即“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”可见，虽然约定赔偿属于对侵权之债的约定，然而由于约定赔偿本质亦属于违反当事人之间约定的后果，属于债法意义上的违约责任，因而法院亦可在约定的金额或约定方法的计算结果明显不合理时予以调整。但是何为不合理，现实中存在不同认识，惩罚性赔偿并不同于补偿性赔偿，其具有强制性色彩，因此法律规定的倍数限制应当为效力强制性规定，不宜突破。

五、结语

随着立法的逐步完善以及各项政策的不断推进，司法实践中知识产权惩罚性赔偿的案例也愈加丰富。然而，知识产权惩罚性赔偿并非我国传统的民事责任承担方式，该制度根源于英美法，其被引入后由于立法条款的设计较为原则性，同时缺乏统一化、体系化的知识产权惩罚性赔偿理论，导致司法实践中在侵权“故意”及“情节严重”的认定、基数计算、倍数确定及其与其他制度或程序的衔接方面出现了困难及争议。面对这样的情况，实践中应当在贯彻严格保护知识产权原则，依法适用惩罚性赔偿的同时，继续秉持着审慎谦抑、比例协调的原则，防止惩罚性赔偿在知识产权侵权领域的泛用。而更为重要的是，针对实践中出现的各方面问题，应当进一步加强研究，对惩罚性赔偿的相关理论进行本土化再造，形成符合我国司法实践现状及规律的知识产权惩罚性赔偿理论框架及理论体系，以为立法的进一步改进及司法适用中的适法统一提供更好的支持。