关于专利法第33条的争论与原理探析

目次

一、专利法第33条的原理解读

二、中国国家知识产权局在专利法第33条的理解上认识反复

三、批判与重构

四、结语

引言

专利法第33条规定“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。” 此规定在业内被称为“修改不得超范围”。

究其本质，专利法第33条奉行的是作为专利法基石的“先申请原则”，近十年来，专利审查部门以“直接毫无疑义地确定”标准来评价权利要求的修改，以该标准驳回的专利申请不计其数，引发专利代理界和申请人的疑惑和不满，最高人民法院也针对“修改不得超范围”做出相关裁定，其中，墨盒案（2010知行字第53号）对修改超范围适用的“直接毫无疑义地确定”标准做出了全面的评析，其争议至今不断。

本文认为，“直接毫无疑义地确定”标准过于僵化，未能体现“以公开换保护”的专利法本质原理，对修改是否超范围的审查，应基于对发明的本质把握，这与新颖性和创造性的审查规律一样，在理解发明实质的基础上，才能对修改是否超范围做出正确判断，仍属于说明书与权利要求书之间的关系范畴。本文详细论证了“直接毫无疑义地确定”标准的逻辑缺陷。

一、专利法第33条的原理解读 

（1）专利法第33条的本质就是“先申请原则”

“先申请原则”是指，就同样的发明创造而言，申请日在先的，将否定申请日在后的申请之授权可能。“先申请原则”不允许将申请日之后做出发明的“加塞儿”进来，防止占申请日在先的便宜。因此，所谓“修改不得超范围”是“先申请原则”的具体体现。

“先申请原则”的法律意义在于，其提倡发明人做出发明创造之后要尽早申请专利，以告知公众，避免重复研发，最终目标是促进社会经济发展，提高社会效率和公众的福祉。

从立法技术上分析，专利法第33条体现的是权利与义务的统一。所谓权利，是指申请人有权修改专利文件。所谓义务，修改专利文件时，不能逾越“申请日”之界限。即不能把申请日之后才做出的“东西”当作“申请日”时已经“拥有”的“东西”加入到申请中。两者的关系：先有权利，方有义务；没有权利便没有义务，且权利不得滥用。

申请人可以进行修改的权利是不容剥夺的。这是因为，申请人公开其技术方案后，根据“以公开换保护”的基本对价关系，申请人有权主张其获得专利保护的范围，即通过权利要求来界定其保护范围。但由于权利要求是用文字来描述的，文字表达所固有的缺陷是表达的多义性和不确定性，如果没有修改的权利，则“以公开换保护”将会落空，将会导致没有人愿意公开其发明创造，专利制度也就无法推行。

更重要的是，在“先申请原则”下，鼓励申请人要尽早提出申请，要求申请人在提出申请时就对请求保护的范围有清醒的认识，是难以做到的、不切合实际的理想化的要求，因此，各国专利法都允许申请人在申请日之后有修改权利要求的机会。

专利法第33条原理追求的是公平原则，其给出了基本指引，但该法条没有给出具有可操作性的“判断标准”。如何理解专利法第33条的规定就此产生了争论。

争论的重点不在于“权利”部分，而在于“义务”部分。有观点认为：专利法第33条的立法本意在于“防止申请人通过修改占便宜”----“获得不正当利益”。即将“义务”凌驾于权利之上，甚至避而不谈申请人的修改权利。在这种观点下，就会“以申请人为敌”，“有罪推定”申请人都具有侵占公众利益的“犯罪动机”。

例如，在最高人民法院审理的上海家化案（2011知行字第17号）案中，专利权人未能按照专利审查指南中推荐的权利要求修改方式进行修改，专利复审委员会就径直认定其修改超范围，这种仅根据修改方式的外在形式就得出修改超范围的结论，完全无视了专利权人的修改权利，明显违反生活经验法则。而在最高法院审理的曾关生案（2011知行字第54号）中，涉及中药中的十六进制与公制的换算，即“由八两、八两、十两、五分可否相应修改为240g、240g、300-330g、1.5g” ，这本是两种不同的度量制的变换，如外币与人民币的兑换一样，只可能存在换算精度问题，况且中药领域自古以来就有“约定俗成”的换算法，何以引发专利法意义上的修改超范围问题？这说明对权利人修改权利的漠视，以及对修改超范围的理解已经到了如此僵化的地步。

（2）相关国家、地区关于“修改超范围”的比较法研究

2.1 欧洲

《欧洲专利公约》第123条规定：

欧洲专利申请或者欧洲专利可以依照本公约《实施细则》修改。

修改之后的欧洲专利申请或者欧洲专利的主题内容，不应包括超出相应申请提出之时的主题内容。

修改之后的欧洲专利不得超出其授权之时的保护范围。

其中，该条第2款中，“主题内容”相当于专利文件中的“公开内容”。

而第3款中的“保护范围”是指基于“公开内容”提出的请求保护的内容。

第3款的规定主要针对授权后权利要求的修改，故进一步要求“不得超出其授权之时的保护范围”，即对于授权后的修改，即便该修改符合该条第2款的规定，也不能扩大原来的“保护范围”。

2.2 美国

美国专利法第112条第1款：书面描述---专利说明书中应该有关于发明的书面描述。

美国专利法第132条：

禁止对专利说明书的修改包括了原始文本中没有的“事项（matter）”。

美国专利法第251条：

再颁布专利（reissue patent）中，禁止引入原始文本中没有的“新事项（new matter）。

但美国法第251条规定的“再颁发专利”，则允许专利授权后的两年内，专利权人通过再颁程序（reissue）对权利要求进行修改，可以在不引入“新事项”的前提下，扩大专利权保护范围。

美国的专利审查程序手册MPEP2163节中做出具体规定：如果在摘要、说明书和附图中加入了“新事项”，审查员应适用美国专利法第132条或第251条的规定予以反对，如果在权利要求中加入了“新事项”，审查员应适用美国专利法第112条第1款的规定予以反对。

该2163节中，还特别指出，在申请人可能克服“新事项”的反对意见时，审查员还应考虑基于现有技术来反对在权利要求中所加入的内容（即修改的内容）。

由此可见，对于专利申请文件的修改，美国是分情况区别对待的。对于在说明书中做出的修改，适用美国专利法第132条或第251条的规定来反对引入的“新事项”。即说明书（包括摘要和附图）的修改才可能有类似我国的“修改超范围”问题，而对于权利要求的修改，则需要考虑美国专利法第112条第1款的规定，其目的是：确保申请人在原始文本中提供足够的信息，使其清楚地说明申请人请求保护的内容。即说明书中是否有足够的“书面描述”来支持权利要求的修改（即下面所称的“支持论”），这类似于我国专利法第26条第4款的关于权利要求要得到说明书支持的规定。

2.3 《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty)

《专利合作条约》中，有三处出现了“公开的范围”：

第19条第2款：“修改不应超出国际申请提出时对发明公开的范围。”---面向国际局的修改

第28条第2款：“修改不应超出国际申请提出时对发明公开的范围，除非指定国的本国法允许修改超出该范围。”----面向指定局的修改

第41条第2款：“修改不应超出国际申请提出时对发明公开的范围，除非选定国的本国法允许修改超出该范围。”----面向选定局的修改

特别值得一提的是，作为《专利合作条约》的成员国，自1994年1月1日，中国专利局即成为集《专利合作条约》的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位三者为一身。且中文是《专利合作条约》的正式公布语言，上述PCT规定的中文表述，也是由中国国家知识产权局提供的翻译，具有法律约束力。因此，其对《专利合作条约》中关于“修改不应超出国际申请提出时对发明公开的范围”的规定，国家知识产权局是心知肚明的。其中，英文文本中的“公开”，用的是“disclosure”,十分巧合的是，就连中国国家知识产权局自己提供的英文版的中国专利法翻译稿中，第33条中所谓的“记载的范围”，翻译成“the scope of the disclosure”。

二、中国国家知识产权局在专利法第33条的理解上认识反复 

（1）关于“记载的范围”与“公开的范围”

“记载的范围”是否等于“公开的范围”，2001年版的《专利法实施细则》第43条第1款是这样释明的；“依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。”

在《审查指南（2006）》中，一反常态地将2001年《专利法实施细则》第43条第1款规定中的“公开的范围”，解释为“记载的范围”。国家知识产权局在修订说明中道出其心结：

“关于分案申请应当满足的要求（《审查指南2001》第二部分第六章3.2）修订内容：原审查指南规定“分案申请的内容不得超出原申请公开的范围。否则，应当以不符合专利法实施细则第四十三条第一款规定为理由驳回该分案申请。” 

修订后的审查指南规定：“分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，此处‘公开的范围’应当理解为专利法第三十三条所述‘记载的范围’。否则，应当以不符合专利法实施细则第四十三条第一款或者专利法第三十三条规定为理由驳回该分案申请。”

修订说明：专利法实施细则第四十三条规定，分案申请不得超出原申请公开的范围，该条款的依据是专利法第三十三条，但两者在超范围的表述上却不相同，一个是“公开的范围”，一个是“记载的范围”，而本次修改对“公开”和“记载”的含义予以区分，改变了原审查指南中“公开”和“记载”混用的状态。为统一认识，避免误解，增加了“此处‘公开的范围’应当理解为专利法第三十三条所述‘记载的范围’。” 

或许，审查指南的修改者已经认识到以位阶最低的审查指南去纠正上位法中的规定是违反法理的，因而，在第三次专利法修改之后，2010年2月的《专利法实施细则》第43条第1款规定中，干脆直接将原规定的“公开的范围”修改为“记载的范围”。

经过这一连串的修改操作，人们不禁要问：难道以往20余年关于专利法第33条的认识与做法难道都是错误的？在专利法基本原理的“大是大非”问题上，已经到了应该说清楚的关键时刻！我们还是从早期的立法文献中去寻找答案吧。

中国专利局主编的《专利法释义》一书中，对修改超范围问题是这样分析的：“对申请文件的修改和撰写申请文件一样，必须十分谨慎。因为在具体判断某一修改是否超出说明书或权利要求书所记载的范围时是十分微妙的，那么判断的标准是什么呢？该标准应当是在该领域的普通技术人员看来，这种修改是否使原发明发生了实质性的变化。这种变化包括两方面：一是增添了新的技术特征，一是减少了原本是必要的技术特征。例如一个申请涉及一种新药，申请人如果通过增加一种新成分对原申请文件进行修改，这种修改一般来说应当被认为超出了原说明书和权利要求书所记载的范围。但是如果申请人能够令人信服地表明，这种增添是一种显而易见的说明和澄清，例如所增添的成分是一种普通的添加剂，不用这种添加剂按常理倒是成问题的，并且对于该制药领域的普通技术人员来讲将会作出这样的判断，那么，这种修改则没有超出原说明书和权利要求书所记载的范围，但是，如果加入的这种成分带来一些原说明书和权利要求书中没有说明过的特殊效果，那么，这种修改则不能允许。”

但是，中国国家知识产权局对外宣称“专利法第33条的判断标准从来就没有变过”。

本文认为：“记载”是表现形式（外部表达），“公开（disclosure）”才是本质！只有从整体上把握发明实质，才能对权利要求的内容有准确的理解，才能全面认识修改文本的本质。

（2）从“直接毫无疑义地导出”向“直接毫无疑义地确定”转向

自1985年4月1日起专利制度在我国施行后，国家知识产权局在对待修改问题的态度上一直是“直接毫无疑义地导出”，但2004年以后，转向为“直接毫无疑义地确定”，由“导出”到“确定”，忽略了本领域技术人员这个判断主体的作用，将专利审查这样的“个体劳动”当成工业化的流水线，从而转向机械、僵化地适用法律。本质上，是怂恿审查员不去思考发明实质，仅凭表面现象去断言，犹如小沈阳穿上苏格兰裙子，就断定他不是纯爷们一样。

（3）“支持论”与“超范围”的 “对立”

美国专利法奉行的标准是：凡是得到原始文本“支持”的修改，必然不会产生“新事项”。因此，必然不会修改“超范围”。是否达到“支持”的程度，是从修改后的内容与原始文本相比，例如修改后的权利要求与原说明书的内容相比，判断是否能够得到说明书的支持。

中国的审查员被教育成：即便是得到了说明书的支持，也不能排除修改超范围的问题。即要求审查员接受这样的理论：对于专利申请文件而言，“记载的范围”小于“公开的范围”。

（4）“直接毫无疑义地确定”---导致错案的根源

由于“直接毫无疑义地确定”标准，完全从字面表达出发去判断是否超范围，无视“公开的范围”，从根本上否定“以公开换取保护”的专利法基本原理，导致大量的错案出现。究其根源，就在于采用了错误的标准。本文将在后文中进行论证。

三、批判与重构 

（1）关于“直接毫无疑义地确定”标准是错误的逻辑分析

从逻辑学上看，真命题的正确性是从题设出发通过推理的方式证实的,而伪命题的证明只需要举一个反例就足够了。针对“直接毫无疑义地确定” 标准，只要能够找出一个反例，就可以证明该标准不成立。

专利法第33条作为“先申请原则”下的原理性规定，本身并不能直接当作“判断标准”。为了便于推行“标准一致”的审查作业，各国专利局都试图提出具体的操作标准，例如欧洲奉行的“直接毫无疑义导出（ be directly and unambiguously derived）”的标准。但问题的关键在于，这样的标准只是一种假设性的推论，如果有反证可推翻之，则可以得出“标准失灵”的结论，故无论什么标准，如果能找出反例，都可推翻之。

举例来说，我们先不去挑战“男人没有一个好东西”这个说法是否正确，而是基于此，去考察某人是否为男人（客观事实问题），如果该人是男人，则结论一定是此人“不是好东西”，这在形式逻辑上没有错。同理，我们来考察“廉颇老矣尚能饭否”，是否能“直接毫无疑义地确定”其含义是“廉颇老将军已经老了，还能带兵打仗”？如果不能“直接毫无疑义地确定”带兵打仗的意思，就只能回到“廉颇老将军已经老了，还能吃几碗饭”的字面意思上了。其实，我们都知道“廉颇老将军已经老了，还能带兵打仗”才是正解。此时，只能说明“直接毫无疑义地确定”这个标准是“不真”的。这说明，当我们已经知道“廉颇老矣，尚能饭否”的正确答案后，仍采用“直接毫无疑义地确定”标准去判别，却得不到连小学生都知道的正确结论，就只能得出这个“标准”本身是否是正确的，故“直接毫无疑义地确定”标准是个伪命题。

本文认为，脱离文字所处的语境，孤立地看待问题，其实就是“瞎子摸象”。专利法第33条关于“修改不得超范围”规定的理解，应从说明书与权利要求书的关系出发其理解其文字在整个语境下的具体含义。通常情况是：只要是对说明书没有做出修改，那么在说明书“充分公开”的支持下，撰写或者改写权利要求以便寻求更适合的保护范围，体现出申请人具有“布局意识”，是符合专利法的“以公开换保护”原理的。因此，是否修改超范围与是否得到说明书“支持”的关系密不可分。

因此，当某项修改能够“直接毫无疑义地确定”，则可以证明，得出该修改不超范围的结论是正确的。反之则不然！

（2）为什么说专利法第33条中所称的“原说明书和权利要求书记载的范围”就是指“公开的范围”？

从立法技术上说，同一部《专利法》中，不同法条中出现的“术语”，应有一致的解释，除非另有规定。如果立法者本身没有另起炉灶的想法，没有任何理由或动机采取与国外的规定不同的立法本意。《专利法》第33条中出现的“范围”和专利法第64条的“范围”，前者涉及“记载的范围”，后者涉及“保护范围”，两者虽然有范围大小之分，但对于“范围”本身的内涵而言，不可能有两种完全不同的意思；两者都有限定边界的意思，只不过，第33条的“范围”是原始文本的“内容”所呈现出的“范围”，而第64条的“范围”则是指申请人请求保护的且被专利局批准授权文本的范围，以这个范围将作为专利保护的依据，而不一定是第33条所说的“范围”才作为保护的范围。常见的情况是，说明书及附图的“内容”所呈现出“范围”最大可以等于第64条所请求保护的范围。但实务中，一般来说，第64条所请求保护的范围通常不会大于第33条的公开的“范围”。

根据“以公开换保护”的基本原理，保护的范围是以公开的范围作为“基础”的，而修改的时候，却只可以用比“公开的范围”还要小的“记载的范围”作为修改“基础”，则明显违反“以公开换取保护”的基本原理。本文下面还会用案例分析。

（3）判断修改是否超范围必须先理解发明本质

本文认为，判断修改是否超范围，远不是人为制定出一个 “标准”就能解决问题的。必须把专利申请文件当成一个整体，全面理解发明本质，方能“透过”修改的表象看到本质。

仍从案例出发，假设，原专利文件中有“怕上火喝王老吉”的记载，修改后为“喝王老吉怕上火”。请问，是否能够得出“喝王老吉怕上火”不超出“怕上火喝王老吉”的“记载范围”？

如果仅从“记载的范围”看，“怕上火”与“喝王老吉”都有记载，则似乎可以得出上述修改是不超范围的。

但“怕上火喝王老吉”和“喝王老吉怕上火”的意思完全相反，两者是互斥的。也就是说，两者的意思是“泾渭分明”的，即“不共戴天”，不能同时成立。

因此，我们只能从“怕上火喝王老吉”的整体上的“记载”，去寻求其公开的是什么内容。“记载”只是起点与表象，文字表达的最终目的是“传情达意”的内容，如果拘泥于字面内容，必定陷入教条主义、僵化主义的泥沼中。

例如，从“下雨天留客天留人不留”的字面出发，可能得出两个矛盾的结论：一是留下客人，即“下雨天，留客天，留人不？留！”；二是拒绝客户留宿，即“下雨天留客，天留人不留”。到底是哪个结论正确？不能只从字面上看，必须回到具体的场景（背景技术、发明目的）下，才能有定论。对上述这样的“留不留”的字面记载，审查员可以认为是不清楚的，但对申请人而言，仅从字面上，都不能直接毫无疑义地“确定”其结论。如果审查员以“超范围”为由坚持不接受任何修改，则将该申请置于死地，似乎审查员只要坚持直接毫无疑义地“确定”标准了，就无可指责，这等于将审查业务本身的复杂工作当作简单的机器判断了。

这个例子告诉我们，专利审查必须从专利文件的整体上来把握理解发明实质，才能做出正确的判断。同样，对于“怕上火喝王老吉”这句广告语，如果单纯采取“记载的范围”来理解，则适用直接毫无疑义地“确定”标准也会闹出笑话。

上述例子还给我们带来这样的启示：专利申请文件通常是需要修改的。为什么需要修改？这就引出下一个讨论的议题了。

（4）哪些情况下权利要求需要修改？

为什么权利要求常常被修改，这需要从专利文件中的“说明书”与“权利要求书”的关系说起。说明书的内容，往往取决于发明人的技术交底书，更多地体现了发明人的“技术思维”，体现的是发明的具体实施例。所谓“技术思维”，是指研发人员更关心他实际上做出什么样的东西，他们不善于应用专利法原理来表达其技术内容。

而权利要求书是用来界定保护范围的，如何根据发明内容，去设计合理的、分层次的保护范围，这需要专业人士来辅助，这样，专利代理行业就应运而生了。撰写保护范围合适的权利要求，就义不容辞地落到专利代理师的身上。专利代理师撰写权利要求的过程，需要完成从“技术思维”向“法律思维”的转变，代理人在理解发明本质后，运用专利法的基本原理，去构建合适的、分层次的保护范围。这个过程，需要经过反复权衡，不可能一蹴而就。而且，撰写者还可以运用撰写技巧，多假想出一些可能被竞争对手“变形”的实施例，防患于未然。这些认识过程，在“先申请原则”的“硬约束”下，有时候难以在撰写初期就真正把握到发明实质。

因此，各国专利法本着“对申请人友好”的态度，都提供至少一次的修改机会。而不是目前的审查实务中，将申请人做出的所有修改，当作是获取“不正当利益”的“嫌疑人”。

此外，如果审查员检索发现了新的对比文件，或者是申请人自己认为其撰写不当，也需要通过修改权利要求进行重新布局来克服缺陷。

因此，对于“修改不得超范围”本身的理解，更不能停留在字面上，对“记载的范围”只能理解为“内容”。再举一例说明，如果权利要求请求保护一个“杯子”，当审查员检索出同样的杯子时，该权利要求不具有新颖性，申请人因此增加了“杯子把”特征，并修改为“带把的杯子”，其保护范围是小于原权利要求的“杯子”的，如果从字面上理解，这样的修改是不超“保护”范围的。即满足了“修改不得超范围”原则。但如果运用美国的“新事项”原理，发现申请人所增加的“杯子把”，并没有在原始文本中出现，属于“新事项”，或者欧洲专利公约中的“新主题内容”，则可以得出这样的修改是不能被接受的。当然，如果申请人的原始文本中，如果已经存在“杯子把”特征，则修改并没有增加“新事项”，当然应该接受此修改了。

（5）重构

专利法第33条体现了朴素的专利法原理，即在“先申请原则”的专利法基石下，申请人拥有修改专利文件的权利，基于此，才有“权利不得滥用”的义务，即“修改不得超范围”。

“直接地毫无疑义地确定”标准是一个伪命题，不能担当起“修改超范围”的判别标准之重任。当前，专利审查机关应勇于面对现实，不要矢口否认审查标准发生了“突变”，勇于承认专利审查中的偏差，运用专利法原理来面对业内的质疑和争议。

“修改不得超范围”中的“范围”，其实与美国专利法中的“新事项”或欧洲专利法中的“主题内容”是一回事，属于专利法原理中的“普世价值”，都是基于“先申请原则”的。在此基础上，才有“以公开获取保护”的可能。

专利法中的各个法条之间的关系，是相互支持相互依存的，共同构成专利法体系的“大厦”。凡是得到原始文本支持的修改，必定不超范围。因此，必须高度重视最高法院关于修改的三个判例的积极意义。

“不破不立”。在目前的实务环境下，如果一定要给出一个标准的话，应回归到“直接地毫无疑义地导出”的标准上，这样，留给申请人和审查员一个思考讨论的“公差范围”空间，以找到合适的“不超范围”的保护范围。

必须结合专利法原理和其他法条，综合分析，理解发明本质是最重要的。曾关生案，最具有讽刺意味，“度量衡转换”本身从原理上不会导致修改超范围问题，就像“美元与人民币”换算时的“买入价”与“卖出价”不同一样，谁拥有话语权，谁就拥有定价权，愿者上钩。在中药技术领域，特别依赖于定性分析、药物的配伍、结合病患的个体差异和医者的经验等，长期使用的“十六进制”自有其道理，这是老祖宗留下的“国粹”，非要以行政手段去强推“标准化”，本来就是一场“闹剧”，更何况打着法律的旗号去“强制”？

在不违反“修改不得超范围”的大原则下，应勇于探索判别标准，即便是“直接地毫无疑义地导出”，也只不过是一个重要的审查“工具”，并非灵丹妙药。犹如在专利客体的问题上，美国联邦最高法院认为“机械或转换”标准（Machine or Transform Criterion）或是一个重要的线索（an important clue）一样，不能排斥对其他的判别标准的继续探索。

在不违反“修改不得超范围”的大原则下，专利无效程序中，审查指南给出的修改方式，仅仅是积极的列举，并非穷举，即便不属于其列举中的方式，也不能当然得出“修改超范围”的结论。上海家化案的例子十分极端。

四、结语 

从我国专利审查和司法实践中对专利法第33条适用的各种不同观点可见，争论还会是长期的。主张全面、彻底否定最高法院关于墨盒案判决的声音还是存在的，甚至有开倒车的可能。关于“修改超范围”的标准讨论还会不断持续进行，我们期待着对专利法第33条适用回归到“以公开换保护”的正确轨道上。

可喜的是，自2017年4月1日起，国家知识产权局修改后的《专利审查指南》开始实施。此次修改涉及的一项重要内容，是专利无效宣告程序中与“专利文件的修改”有关的规则的调整。其中，主要的修改内容是将原《专利审查指南》第四部分第三章第4.6.2节中“权利要求的合并”调整为“权利要求的进一步限定”。《专利审查指南》进一步对“权利要求的进一步限定”进行了定义：“权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或多个技术特征，以缩小保护范围”。此举一改之前的将修改方式严格固化在《专利审查指南》列举的情形下，固然可喜可贺。但经过这些年的实践，又出现了一些极端的做法，例如，对权利要求书进行重新布局，不但增加权利要求的数量，还增加新的独立权利要求。

尽管修改满足进一步的限定”，但严重损害了权利要求的公示性，使社会公众对权利要求修改后的走向无法合理预期。此外，还给专利侵权诉讼程序中权利要求保护范围的确定带来了不安定，“以权利要求的内容”为准，是以修改前的权利要求内容为准，还是以修改之后的权利要求，这是一个不容回避的问题。毕竟，一旦权利要求被无效，就视为自始无效，一旦接受权利要求的修改，就视为修改后的权利要求自始有效。

因此，在保障权利人的修改权的同时，也要兼顾权利要求的公示性和社会公众的期待利益。在为权利人修改方式“松绑”后，就不能继续默守“修改后的权利要求自始有效”陈规，修改后的权利要求应以“修改生效公告日”起有效，以确保“权利义务相平衡”。

尽管对于最高法院的判例，有关部门以“不是判例法国家”为由，拒不改变，但目前国家知识产权局进行的“把握立法宗旨准确适用法律”的教育颇有成效，审查员正在回归到“专利性审查”的主线上，但关于专利法第33条的错误认识仍不绝于耳，把申请人的修改当作“人性恶”的表现。

注释

【1】参见《专利法释义》，汤宗舜主编，专利文献出版社，1994年3月第一版，《中国专利教程》系列丛书。

【2】一个极端的例子是：说明书附图上没有参考标记，但说明书关于该附图的介绍中有参考标记。将这些参考标记补充进入附图中，被认为是修改超范围。经过复审程序也是如此，见 第FS27980复审决定。http://app.sipo-reexam.gov.cn/reexam_out/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=FS27980&lx=fs

【3】进一步的例子：“朋友来了有好酒，若是那豺狼来了，迎接它的是猎枪”，是否能够修改成“朋友来了有好菜，若是那豺狼来了，迎接它的是火枪”？试以“直接毫无疑义地确定”的标准去判断修改是否超范围？

【4】要注意这里的“范围”是一个不严谨的说法，但在上述共识基础上，暂时不妨碍使用。

【5】例如，最高人民法院（2013）行提字第21号判决书，就重弹“直接毫无疑义确定”的老调。