孙山：数字作品NFT交易的著作权风险治理

内容提要

火爆的市场交易与商业追捧背后，数字作品NFT交易潜藏着侵害著作权的风险。就其本质而言，作为区块链技术的具体应用之一，NFT是记录数字作品交易的电子化凭证，本身不具有独立存在和单独交易的价值。NFT只能保证上链后的信息无法被篡改，对于上链之前作品的真实权利状况欠缺证明效力。我国应采取联盟链为主、公链为辅、排除私链的数字作品NFT交易的总体规制思路，以“元规制”的策略选择化解其中的法律风险，平台企业履行相应的监管义务，铸造人也应履行限定铸造数量与上链平台数量、权利真实性保证和身份告知义务，以此推动数字作品产业有序发展。

关 键 词

数字作品 NFT 区块链 著作权法 平台企业 元规制

随着区块链及其相关产业的急速升温与迅猛发展，作为区块链技术应用的重要领域，数字作品产业最近两年来不但吸引了大众的注意力，更赢得了资本的关注。与此同时，数字作品非同质化通证（Non-Fungible Token，以下简称NFT）交易也引发了一些突出的著作权法律问题，现有法律框架下的规则供给无法满足问题解决之需，迫切需要在立法层面做出积极的回应。简单来讲，数字作品NFT交易就是将以数字化形态存在的作品通过NFT进行交易。NFT是数字作品产业发展的底层技术，著作权法则是数字作品产业发展的基础规范，以著作权法作为抓手来规制数字作品NFT交易，是数字作品产业发展的重要制度保障。本文从数字作品NFT交易中的著作权风险入手，通过澄清数字作品NFT交易的概念内涵与外延，透过表象，发现数字作品NFT交易的本质，在此基础上有效解释与均衡设计包括著作权人、平台企业、数字作品NFT铸造者、买受人等产业链上各类主体之间的权利义务关系，以助益数字作品产业的可持续、有序、健康发展。

一、数字作品NFT交易中的著作权风险

立法所追求的稳定性与滞后性是硬币的两面，毋庸置疑，绝大多数时间里科技都走到了立法的前面，在数字作品NFT交易中也不例外。法律一旦跟不上科技的发展脚步，科技进步所催生的新鲜事物就经常处于法外之地，很难通过现行法中规则部分的对号入座予以涵盖。此外，当新技术在资本的追捧与裹挟下凸显出巨大的商业价值时，部分人也会出于牟取超额利润的考虑，利用技术、市场机制和法律规范本身存在的漏洞，以根本不存在的“权利”完成套现，而买受人则可能成为击鼓传花式金融泡沫的受害人。以下两类著作权风险，即在数字作品NFT交易中经常出现。

（一）无中生有：将没有合法权利来源的作品上链交易

数字作品NFT交易中存在种种著作权风险，其中最为突出的是数字作品所对应的原始权利真实状况不确定，这也成为影响数字作品产业发展的关键一环。如果不能得到有效调整，未来甚至会成为数字作品产业发展的死穴。尽管数字作品NFT交易具有NFT唯一性、不可篡改、不可拆分的普遍特征，貌似可以确保交易的安全，但这种安全只是相对的，NFT处理只能确保上链后所有信息很难被修改，但对于上链之前的权属状态，超出了NFT的认证范围。因此，现实中就出现了一些将未获授权的作品上链交易的现象。一些学者明确指出，网络基础设施存在的缺陷和用户错误导致NFT无法成为传统艺术市场之外验证、分发和拍卖交易的替代市场。目前，立法层面尚未规定NFT交易平台须履行全面审核上链交易作品权属状态的义务。登记取得著作权是全面审核得以实现的前提，而这一前提又与著作权自动取得原则的基本架构和言论自由这一基本权利的保障背道而驰。因此，NFT交易平台全面审查上链交易作品权属状态义务的设定，必须审慎对待。

将未获授权的作品上链交易，主要存在以下三种情形：第一，著作权人身份明确，但上链交易者未获得著作权人授权。目前能够通过NFT交易的数字作品，多为有一定知名度的艺术家的作品，作者本身的知名度与NFT交易方式叠加所形成的商业效应，是数字作品NFT交易被市场追捧的主要原因。但是，火爆的市场交易和极低的侵权成本会刺激一部分人铤而走险，越过授权这一环节，直接将他人作品上链交易。我国第一起数字作品NFT交易纠纷“胖虎打疫苗案”即为此类。第二，将孤儿作品数字化。孤儿作品是指作者身份暂时或长期处于不明确状态的作品。历史上，由于种种原因，孤儿作品时有出现。网络时代，作品的创作与传播成本显著降低，孤儿作品更为常见，特别是在作者本人发表时未添加准确的、无法删除的个人信息同时又未使用禁止转载或复制技术措施的情况下，孤儿作品更加泛滥。在这种背景下，一些人将孤儿作品视为“无主之地”，将孤儿作品铸造成数字作品。第三，以知名艺术家之名，将并非由其创作的作品归于其名下进行NFT交易。普通的商品交易，市场价格主要由商品本身的内在价值决定，受市场价值规律影响明显。艺术品交易不同于普通商品交易，它主要是靠作者本人的过往声誉为艺术品的价格背书，进而促成交易。相比于普通商品，艺术品的鉴定需要一定的艺术修养，同时受主观偏好影响，价值与市场价格判定的变数较大。因此，盗用知名艺术家的名义，铸造并上链交易与其无关的作品，就成为一些投机者的选择。

作品有保护期的限制，但由于缺少集中、全面、强制的作品登记系统，社会公众无法确知作品是否已过保护期。同为绝对权，注册商标专用权和专利权都有明确的期限限制，并且可以通过公开途径了解权利的有效期限。在我国，国家知识产权局商标局主管的“中国商标网”可以为社会公众提供商标注册申请信息查询服务，国家知识产权局的“专利检索及分析系统”“专利公报”等可以满足社会公众查询专利权信息的需求。国家版权局和各省、自治区、直辖市版权局负责作品的登记工作，但受限于著作权自动取得原则和自愿登记制度，完成登记的作品数量远少于作品总量，登记过程中也不对作品进行实质审查，无从判断登记结果的真实性。著作权中的财产权部分虽然也有期限限制，但因缺少集中、全面、强制的作品登记系统，社会公众不能通过公开查询系统了解特定作品是否还在著作权保护期内。

将著作财产权已过保护期的作品铸造上链，利用技术和资本实现著作权领域的“数字圈地”，这种明显不当的盈利模式同样有人选择。由于铸造上链过程中作品权利状态的真实性完全依赖于铸造人提供的材料，不存在像国家知识产权局这样具有高度权威的行政机构完成审查，数字作品权属的真实性无从验证。因此，当铸造人将著作财产权已过保护期的作品上链交易时，不论铸造人是否获得授权，交易的结果都构成不当得利。尤其是考虑到国别问题，当铸造人将他国主体创作的作品上链交易时，著作财产权的保护期更是难以确定，使领馆的认证也会额外增加解决问题的难度。同时，铸造上链的过程中铸造人没有任何独创性的贡献，不存在《著作权法》意义上的“演绎”行为，不能因铸造行为而成为著作权人。所以，将已过著作财产权保护期的作品铸造上链，法律对此不应提供任何保护。

（二）利益失衡：买受人享有极其有限的利益

根据数字作品NFT交易的数量和智能合约的具体规定，数字作品NFT交易可分为全部权利转让型NFT交易、载体物权转让型NFT交易和载体许可使用型NFT交易三类。所谓的全部权利，既包括数字作品本身的著作权，也包括数字作品载体的物权。全部权利转让型NFT交易生效的前提是，数字作品的铸造者同时也是数字作品的著作权人，且智能合约中内含的条款仅为全部权利的转让。与传统的美术作品市场交易相似，数字作品全部权利转让型NFT交易并不多见，原因在于著作权本身对于著作权人而言意义更为重大，需要谨慎对待。有学者认为，数字作品的NFT交易不导致作品载体所有权的转移。这种观点忽略了无形载体的存在，有待商榷。作品的载体，按照物理属性，可分为有形载体和无形载体两类，传统的非数字作品大都为有形载体，作品的转让即包括作品有形载体的转让。数字作品NFT交易中的物权转让，交易的对象仅限于数字作品的无形载体本身，著作权人仍保有其权利，但对载体本身的转移不得干预。载体的许可使用，交易的对象同样是数字作品的无形载体，著作权人保留其著作权，铸造人保留其物权，受让人只享有以约定方式使用数字作品的权利。

由于载体发行的数量通常较多，只能依赖铸造人单方承诺限量铸造才能确保数字作品载体的市场价值保持相对稳定，购买者的利益很难得到有效保障。国外的数字作品NFT交易，多为载体物权转让型NFT交易，数字作品的发行数量相对较少，数字作品的商业价值有一定保障。与传统的作品相比，数字作品的复制成本更低，复制件的艺术效果则与原件无差别。因此，为保证数字作品的收藏价值，只能依赖权利人限定被铸造作品复制件的数量，人为制造稀缺性。国内的数字作品NFT交易中，发行的数字作品数量多在千份以上，这样的数量极大破坏了数字作品的稀缺性，购买者的利益受到实质性的损害。同时，由于数字作品NFT交易市场处于波动之中，一些著作权人为了对冲风险，往往在多个平台铸造上链同一个作品。毫无疑问，著作权人的这种行为，会影响该数字作品的市场价格和购买者的经济利益。

从我国的商业实践看，数字作品NFT交易实际上主要是数字作品载体的许可使用，一般不涉及载体的转让，进一步削弱了数字作品的市场价值，额外增加了著作权风险和金融风险。相关行业主管协会的倡议提出：“坚决遏制NFT金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险。”为落实这一要求，国内数字作品NFT交易的特点之一便是将相关数据记录在联盟链而非公链上，且不向用户交付“私钥”（private key），用户无法将数字作品提取到自己完全控制的区块链钱包中，不曾真正拥有数字作品载体的所有权。不但如此，数字作品的转移也受到严格限制。以阿里平台为例，用户只能在购买满90天或受赠满2年后，才可以转赠给年满14周岁的微信实名用户，并不能任意对数字作品进行处分和收益，没有二次变现的可能。在一些数字作品NFT交易中，发行人会在智能合约中规定不得用于网络传播等，对数字作品的利用作出限制。结合发行数量偏多与对后续利用进行限制的商业实践现状可以看出，我国数字作品NFT交易实际上主要是数字作品无形载体的许可使用。相比于数量较少的载体转让，数量更多的数字作品载体的许可使用商业价值更低，著作权风险和金融风险更高。因此，上述倡议还提出不通过批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，不为NFT提供包括标准化合约交易在内的常态化交易服务，目标均指向金融风险的防范。

二、数字作品NFT交易的概念澄清：风险化解的理论准备

（一）“NFT艺术品交易”研究中存在的思维误区

国内部分学者使用了“NFT艺术品交易”或类似的表述，将“NFT”置于“艺术品”或“数字作品”之前。这种表述容易让人产生一种误解，以为“NFT艺术品”是艺术品的一个类别。正如后文所揭示的，NFT只是作品数字化后相关权属及交易信息的数字凭证，一部作品的数字化并没有改变该作品的内容，只是改变了该作品的存在方式，因此，将作品数字化后以NFT方式完成认证的全过程没有产生新的作品，所谓的“NFT艺术品”也不构成新的作品类型。

有的学者甚至走得更远，将NFT本身视为作品。如江哲丰、彭祝斌就使用了“加密数字艺术（NFT）”的表述，突出了数字作品NFT交易过程中“加密”处理的技术特征。在他们看来，“加密数字艺术是通过代币在区块链上进行密码登记的限量版收藏艺术”。但是，将“加密数字艺术”与“NFT”等同使用是不妥当的。NFT是非同质化通证的统称，数字作品NFT交易只是NFT应用的一个场景而已，NFT不是作品的类型之一。当然，上述误解是在纯中文语境下产生的，如果在英文语境下，该文作者大概率是不太可能做出上述表述的。

由于错误理解了数字作品本身的性质及其与NFT交易之间的关系，实践中出现了一些严重偏离数字作品自身价值的“炒作式”交易。例如，Twitter公司联合创始人杰克·多希（Jack Dorsey）将第一条Twitter进行铸造，2021年3月该数字作品NFT首次交易最终以290万美元的天价成交，购买者是加密货币创业家Sina Estavi，这一事件推动了数字作品NFT交易的火爆出圈。好景不长，2022年4月7日，Sina Estavi在OpenSea上标价4800万美元计划出售这个NFT，但一周时间的首轮报价结束后，只收到了7个投标，最高竞标价格不到300美元。价格的天壤之别，与拍卖对象的独创性有直接关系。该条Twitter内容为“我正在设置我的twttr”（just setting up my twttr），很显然，独创性极其有限。当我们将注意力集中于数字作品本身而不是作为权利凭证的NFT时，笼罩在NFT交易之上的迷雾和光环自然会慢慢消散逝去。因此，在排除了市场炒作因素后，该条Twitter NFT交易的正常价格只会更低。偏离数字作品NFT交易的本质去交易，实质上都是在博傻，是玩击鼓传花的金融泡沫游戏。

（二）数字作品NFT交易的技术原理

以作品的初始形态和是否存在原件为标准，可将数字作品分为三类：第一类是线下完成创作后转化为数字形态，并保留有体形态原作的数字作品。这是最常见的数字作品类型。第二类是线下完成创作后转化为数字形态，但有体形态的原作被彻底销毁的数字作品。例如，2021年3月，区块链公司Injective Protocol以9.5万美元的价格购买了街头艺术家Banksy的作品《白痴》（Mornos）并铸造上链至交易平台OpenSea，之后烧毁了该作品的纸质原件（在Twitter上直播了该过程），最终该数字作品以288.69枚以太坊被人购买，约合市价38万美元。第三类是线上完成创作，只有数字形态的数字作品。这类作品的著例是数字视觉艺术家Beeple创作的《每天：第一个5000天》（Everydays：The First 5000 Days），该作品2021年3月在佳士得拍卖行以6900万美元的天价成交。

NFT属于区块链技术的具体应用方式之一，自然也具有区块链技术的共同特征。简单来讲，区块链是一种不可篡改且不可伪造的分布式账本技术（distributed ledger technology），属于没有任何实体可以控制的数据库，任何人都可以写入相关数据。具体而言，各种交易以区块的方式分组，每一个新区块都包含先前区块的哈希值，根据时间顺序将数据块组合成特定的数据结构，并以加密方式保证。区块链技术提供了一种安全可靠的机制，第一次将一份独特的数字财产从一个网络用户转移到另一个网络用户名下。区块链是NFT交易方式的底层技术。NFT则是区块链网络中代表特定资产的唯一身份标识（ID），对应着特定地址（钱包），表明所有者的身份。NFT同样由公钥（public key）和私钥这对数据参数构成，数字作品的转移依托于二者的加密和解密，单凭公钥或私钥都无法完成交易。

在数字作品NFT交易过程中，购买者所能获得的，是关于某个数字作品的交易记录信息，这些交易记录信息是不可篡改的。数字作品NFT交易由各种元数据（metadata）组成，元数据既包含关于NFT所有者如何访问NFT指向项目的说明，也包含诸如作品名称、作者或作品的描述等NFT指向项目的信息。NFT需要经过铸造（minting）过程才能实现上链交易。具体而言，当我们以NFT交易方式获得某项资产的相关权利后，这一信息将会自动通知所有的参与者，区块链系统将这一信息自动存储在分散于各地的服务器中，也就是所谓的数据节点。与传统交易方式不同，NFT交易不再需要一个特定的机构充当交易中心来完成交易的审核与记录，呈现出去中心化的特征。存储在区块链上的数据对所有参与者都是可见的，“创造了高度的透明度”。需要注意的是，NFT交易的“不可篡改”，并非绝对意义上的“不可篡改”，而是强调篡改数据信息的难度非常大，需要掌握全部数据节点的51%以上才可以修改相应的数据。这些数据节点通常掌握在分散于各地的不同主体手中，当加入区块链系统的节点足够多时，篡改的可能性几乎被彻底排除。通过使用共识机制，区块链使得数据造假要么工作量太大，要么风险太大，伪造账本的行为也就无人尝试了。

数字作品NFT交易中NFT所反映的交易记录信息是不可篡改的，但交易记录信息所指向的作品的权属状况是不确定的。权利来源本身的不确定性决定了数字作品NFT交易具有一定法律风险。诚如一些学者所言：“区块链技术反映了在追踪个人拥有何种物品方面的信息上的巨大进步……通过分布式公共账本，不需要信任其他主体或权威机构，而且具有强大的抗伪造能力。”但是NFT处理只能确保上链后所有信息不会被修改，而无法认证上链之前的权属状态。诚然，“在本质上，NFT是登记在区块链上的所有权凭证，代表着对互联网上某个数字化文件的所有权”，但对于线下的真实情形，NFT无能为力。因此，实践中就出现了一些将权利有瑕疵的作品上链交易的现象。作品权属信息的审查与真实性保证制度的缺位，导致交易双方和第三方平台都不能确保被交易的数字作品本身的合法性，无法排除以根本不存在的“权利”或有瑕疵的权利充当交易标的进行欺诈性交易的可能性。基于上述现状，数字作品NFT交易存在明显的法律风险。

根据拥有区块链写入权限的主体不同，可将数字作品NFT交易分为三类：基于公链的NFT交易、基于联盟链的NFT交易和基于私链的NFT交易。公链是应用最广泛且安全性最高的区块链，任何主体都拥有写入权限，都可以作为接入节点发起交易，由其发起的交易都会获得该区块链的有效确认。国外数字作品NFT交易大都是基于公链完成的。联盟链在应用范围和安全性上都弱于公链，所有接入节点都可以发起交易，但只有部分预先确定的主体拥有写入权限，没有写入权限的节点可以查询相关交易的全部信息。我国的数字作品NFT交易大都是基于联盟链完成的。私链的应用范围最小，安全性最低，某个特定主体独享写入权限，其他主体只能参与交易并查询交易信息。到目前为止，私链的产品应用尚处于摸索阶段。

（三）作为正解的数字作品NFT交易

作为记录凭证，NFT应当映射包括数字作品在内的底层资产的价值，NFT本身不具有独立存在和交易的价值。由于普通民众在信息获取上的劣势、媒体的片面宣传和商业资本的炒作，数字作品NFT交易被塑造成为新的投资风口，大量资金涌入。但是，数字作品NFT交易存在明显的金融风险和法律风险，需要以极为谨慎的态度对待。杰克·多希的首条Twitter NFT交易闹剧，就是商业炒作和泡沫破灭的典型。国内有学者认为，NFT存在双重价值来源，包括NFT所映射的数字艺术品的价值和NFT自身的独立价值。国外也有学者主张，NFT的价值源自于NFT的独特性、稀缺性和需求。上述说法值得商榷。虽然NFT具备独特性和稀缺性，但是这些特征本身并不会让它产生独立的价值。归根到底，NFT是且只是区块链分布式账本中的数据单元。在数字作品NFT交易过程中，NFT只是记录交易过程的电子化凭证，在功能上与传统的纸质记录凭证完全相同。与传统纸质记录相比，NFT的特别之处在于极难伪造，但这一特征并不会改变其交易凭证的属性。传统的纸质记录凭证用于记载被交易对象的权利归属情况，不能作为独立的交易对象，NFT同样无法脱离数字作品而独立存在。非同质化且不可分割通证可以发挥身份证明的作用，证明的对象是区块链上交易信息的完整性与真实性。数字作品因其独创性而获得市场的青睐，在任何时候，数字作品NFT的价值都应与其映射的作品载体的价值保持联动，前者的价值由后者决定。也就是说，数字作品NFT交易的价值来源于数字作品本身的价值，NFT不具有独立存在和交易的价值。归根到底，NFT在法律性质上是权利凭证而非权利。这一点在“胖虎打疫苗案”中也得到了确认。

按照我国现阶段的监管政策和NFT去金融化的发展趋势，将“NFT”翻译为“非同质化通证”更为妥当，记录交易全过程的特性，不足以证成NFT具备代币功能。与传统的纸质记录凭证不同，NFT还记录了相应资产所有的线上交易信息，可以实现线上交易信息的回溯，交易的参与者对上链后的资产交易有完整、全面的了解，这是NFT在技术层面的优势。然而，过分强调NFT在技术层面的优势，进而将NFT作为独立于数字作品的交易对象，NFT就被异化为具有金融工具性质的代币，这种背离数字作品NFT交易本质的做法将引发金融风险。正因为如此，国家版权交易中心联盟在2021年10月31日发布的《数字文创行业自律公约》明确提出：“坚决抵制任何形式的数字文创产品价格恶意炒作，防范投机炒作和金融化风险。”对于NFT，也有一些个人和机构将之译为“非同质化代币”，这种译法是错误的。代币成立的前提是具有独立的价值，NFT只是区块链技术基础上权利交易的电子记录，不具有脱离被交易对象而独立存在的价值，自然不具备代币功能。当我们以NFT交易方式完成数字作品的利用时，被交易标的实际上是数字作品之载体的所有权或特定类型的许可使用权，并没有独立于数字作品交易本身的NFT交易。

在我国，将数字作品NFT交易界定为“数字作品载体的NFT方式转让与许可使用”更为妥当。在传统纸媒时代，作品有形载体的转让意味着发行权的用尽，载体的受让人基于新生成的作品载体的所有权，隔断了著作权的行使。进入互联网时代以后，在互联网上购买电子书、电影、音乐等作品无形载体的行为，其法律性质与传统纸媒时代有明显区别，购买者支付对价后获得的并不是载体的所有权，而只是针对特定作品无形载体的使用权，著作权人的发行权不因互联网上的“销售”行为而用尽。实际上，“销售”只是名义，无形载体的许可使用才是真相所在。数字作品NFT交易更是如此，海量的数字作品载体“发行”背后，是绝大多数数字作品载体的NFT方式许可使用和少数数字作品载体的NFT方式转让。与此前互联网上作品载体的“销售”行为相比，数字作品NFT交易的不同在于启用了区块链技术，作品载体利用过程中主体身份的变化被全程记录。

NFT只能确保上链之后的信息不可篡改，我们应当理性看待数字作品NFT交易的法律效力，特别是该种交易方式的证据效力。在过去几年中，区块链技术曾经被很多学者寄予厚望，认为它将在证据科学领域发挥巨大作用。具体到著作权领域，区块链技术可以安全存储数字作品交易过程中所产生的所有数据，为任意一个特定的时间点提供存在证明和身份证明。需要特别注意，区块链技术本身不是解决证据问题的万能钥匙，只有信息不可篡改这一特征才可以运用于证据科学中，而信息不可篡改的特征只能针对上链后的行为才有效。不论如何更改和选择措辞，NFT都无法证明区块链之外的事实。正如一些学者所指出的，将区块链技术应用于数字作品交易时存在如下现实困境：无法对作品的独创性进行准确认定，难以确认作品与真正作者之间的关联，不可篡改性限制了作者修改权的行使，等等。如果真正的著作权人不熟悉区块链技术和NFT交易，一旦侵权人将其作品铸造、上链并进行了频繁的交易，著作权人维权就成为难题，数量众多的后手交易者都基于区块链技术形成了合理信赖，“李逵”将面临着被“李鬼”逐出市场的尴尬境遇。

三、数字作品NFT交易著作权风险的司法化解

作为区块链上的数据，NFT本身不符合现有的著作权保护标准，不受著作权法保护，但NFT所指向的作品则受著作权法保护。对于数字作品NFT交易涉及的各种行为，有必要明确其法律性质与规范评价，以便在个案中有效裁判，化解其中的著作权风险。

（一）效力存疑的权利凭证转让：数字作品NFT交易的定性

技术上的复杂掩盖了法律关系的简单，数字作品NFT交易的本质是通过非同质化通证的方式完成数字作品的转让与许可使用，很少发生著作权本身的转让，NFT不是独立的交易对象，将NFT作为独立交易对象的交易行为应在司法裁判中予以否定评价。互联网技术的进步在提供巨大便利的同时，也给大众造成一定困扰，一些行为的定性不太容易给出答案，数字作品NFT交易即为此类。其实，不论是公钥所锁定的数字作品的内容，还是私钥所反映的数字作品的权属状况，都是数字作品真实状态的网络映射。我们要看到，“尽管大多数NFT是Web 3.0中的数字表现，但实际上，它们只是链下资产的象征”。剥去技术的外衣，公钥的功能在于确定作品的内容，私钥的功能在于确定作品的权属，二者配合，共同确定了数字作品的权利边界。从功能上看，公钥和私钥与传统的作品载体及其权属登记证书是一致的。至此，由公钥和私钥组成的NFT无法获得独立于数字作品的存在价值，不能成为单独交易的对象。一些学者认为，区块链系统除了记载特定数字资产的交易历史，还载明了该资产的身份标识（哈希地址字符串）、价值、权属等相关信息，足以使其与其他数字资产清楚区分。上述观点恰恰表明，NFT的功能是记录数字作品的相关交易及权属信息，并不能提供数字作品之外的信息，是数字作品的附属品。司法实践中，如果出现了将NFT作为独立交易对象的交易行为，司法机关应当明确态度，否定这种交易行为的合法性，通过司法手段防范潜在的金融风险。

NFT只是数字作品的权利交易凭证本身，它不是独立的、完全的、针对数字资产的财产权。对于NFT的性质，国外有学者认为NFT应该被视为完全的个人财产，可以作为满足人类对数字稀缺性需求的一种方式。国内学者也有主张NFT构成具有客观价值的数字资产、应当予以财产权保护。本文并不认同这种观点。毋庸置疑，NFT可以清楚记录数字作品的交易过程，极大地增加了伪造交易记录的成本，提升了交易的安全性。但是，数字作品NFT交易过程中，NFT只是交易的技术手段，被交易的是数字作品。目前所有的数字作品NFT交易都指向特定的数字作品，NFT不是单独的交易对象。假设多数情况下数字作品的铸造都获得了有效的授权，数字作品没有权利瑕疵，NFT交易也是有效的。此时NFT看起来也是交易的重要组成部分，甚至有一些学者误认为交易的对象是NFT本身，但这种看法是错误的。我们可以用一个判决性实验来证伪NFT的独立价值：当某个数字作品的铸造本身侵犯他人著作权，或该数字作品所铸造的作品已经进入公有领域时，即便是NFT方式交易，该交易仍然是违法的，所有行为归于无效，该NFT自然也就没有任何实际意义。换言之，NFT交易方式的价值取决于数字作品铸造行为的合法性，NFT不是独立的、完全的、针对数字资产的财产权。

NFT不具有独立性，不属于我国《民法典》第127条中的“网络虚拟财产”。一些学者认为，包括NFT在内的通证是具有财产价值并以电磁数据形式存在于网络空间的网络虚拟财产，与传统网络虚拟财产有所区别。这种说法看上去很有说服力，但网络虚拟财产和NFT这两个时髦概念背后的法律逻辑大相径庭，二者没有相同属性。我国《民法典》第127条首次以立法形式确立了网络虚拟财产。不过，由于该条是宣示性规定，在缺少配套规定的现状下，我们尚不能毫无疑义地认可或排除某类对象属于网络虚拟财产，还需借助学理分析来完成对象的涵摄。作为财产的一种，网络虚拟财产具有有用性、相对的稀缺性和受限制的可支配性这三个基本特征。不论采用何种方式界定网络虚拟财产，独立性都是网络虚拟财产成立的必要前提，即网络虚拟财产应独立于现实社会中的财产形态，而且拥有独立的财产价值。网络虚拟财产的价值是以其自身的存在为前提的，正是在这种意义上，我们说，网络虚拟财产是独立的。综上，网络虚拟财产可以作为独立的财产类型存在。尽管NFT符合相对的稀缺性和受限制的可支配性特征，但它不具备有用性，离开所映射的数字作品，NFT就不能发挥任何指示功能，失去了独立评价的可能性和必要性。NFT与所映射的数字作品存在严格的一一对应关系，不具有独立的价值，附属于特定数字作品。NFT也可以用来映射各类网络虚拟财产，追踪网络虚拟财产的权利变动过程，但在映射的过程中，NFT同样附属于网络虚拟财产。因此，NFT不是网络虚拟财产。

不具有独立性的NFT可以成为物权交易的电子凭证，但不是物本身。借助NFT技术，受让人可以对数字作品的载体进行控制，不需要著作权人的介入。正是这种支配力的存在，使得一些研究者产生数字作品NFT属于物权的看法。司晓认为，包括加密藏品在内的区块链原生数字资产与网络游戏道具等债权性质的传统网络虚拟财产和数据存在根本性区别，现阶段区块链数字资产是一种合法的财产，应被视为物权客体，按照物权规则予以保护。如前所析，NFT不具有独立的价值，依附于某种数字作品而存在。物权法意义上的“物”，也应保持其独立性，才能成为交易的对象。数字作品NFT交易中，交易的对象不是NFT本身，而是NFT映射的数字作品，脱离数字作品的NFT交易在著作权法语境下是没有意义的，也是不成立的。归根到底，NFT只是权利交易凭证，它与对应的权利之间不能划等号。

总而言之，NFT只具有非常有限的证据效力和法律效力，将NFT视为权利本身，或视为独立的、完全的个人财产，或视为财产权的对象，都是本末倒置的误读。NFT交易方式只能证明某个主体对特定对象享有一定的权利，但特定对象的真实性本身，则是NFT交易方式无法确证的，个案裁判中必须重新审查数字作品的权属状况，不能将NFT交易记载的信息当作已被确证的事实。

（二）数字作品NFT交易中侵权行为的著作权法规制

在数字作品NFT交易的铸造阶段，未经许可将他人作品转换为数字化形态，侵犯在先著作权人的复制权。从立法沿革看，复制权的概念界定有微调，“数字化”也被列举为复制的方式之一。增加“数字化”的原因，“主要是为了适应数字化时代和互联网时代发展的需要”。复制权范畴的核心是“将作品制作一份或者多份”，也就是制作作品载体。在数字作品铸造的过程中，涉及作品的上传，存储在铸造者终端设备中的数字作品载体被复制到平台的中心化服务器上，中间未出现作品内容上的变化，必然会发生以数字化为表现形式的复制行为。因此，未经许可的铸造行为，侵犯在先著作权人的复制权，这是没有任何争议的。需要注意的是，铸造行为只是数字作品NFT交易的起点，铸造的目的是最终完成交易，考虑到行为的牵连性，法院在个案中选择以信息网络传播行为吸收复制行为，不再独立评价复制行为本身。

在数字作品NFT交易的上架发布阶段，未经许可将他人作品以NFT方式交易，侵犯在先著作权人的信息网络传播权。所谓的上架发布，是指数字作品的铸造者将该数字作品在交易平台上发布，公示交易所需的各种信息。上架发布的结果是公众可以在其个人选定的时间和地点借助公开的互联网环境在线浏览、下载该数字作品，也即著作权法意义上的“获得”该数字作品。不同于日常语言中转移财产权意义上的“获得”，著作权法中的“获得”强调作品载体的正常接触。所以，不论是在互联网中读书观影，还是通过电话通信系统听歌，都属于著作权法意义上的“获得”。很明显，数字作品NFT的上架发布行为落入信息网络传播权的调整范围。当然，上架发布的目的是为了实现后续交易，一旦后续交易达成，由某个特定主体独享接触该特定数字作品的权利，该数字作品不再处于可被公众通过信息网络在个人选定的时间和地点获得的状态，上架发布阶段的信息网络传播行为就会被出售转让阶段的发行权所吸收，不再需要单独的规范评价。

在数字作品NFT交易的出售转让阶段，未经许可将他人作品以NFT方式交易，并不侵犯在先著作权人的信息网络传播权。信息网络传播权的对象是作品的无形载体，但信息网络传播的结果不是产生所有权的转移，公众没有产生针对作品无形载体的所有权，著作权的效力不受物权的影响。因此，所有指向作品无形载体的交互式信息网络传播行为，仍然落入到信息网络传播权的调整范围。与此同时，数字作品NFT交易出售转让的结果是由特定主体获得数字作品无形载体的所有权，而不再是向不特定的公众提供作品，这不符合信息网络传播权的交互式传播的行为特征。所以，本文并不赞同“胖虎打疫苗案”中法院关于出售转让阶段涉案行为侵犯信息网络传播权的结论。

在数字作品NFT交易的出售转让阶段，未经许可将他人作品以NFT方式交易，侵犯在先著作权人的发行权，这一判断符合NFT的技术特点与发行权的立法目的。对于发行权的适用，学界有不同声音。一些学者侧重于法律规范的文义解释，认为现行法律中发行权的权利对象是作品的有形载体，数字作品NFT交易涉及的是作品的无形载体，交易行为涉及信息网络传播权而非发行权。相反观点则认为，数字作品出售与线下有形作品买售具有相同的法律效果，有必要扩大“发行”的法律内涵，扩张发行权的适用范围，数字作品NFT交易侵犯了著作权人的发行权。后者是从立法目的出发，对相关用语进行扩张解释的尝试。从历史演进看，数字作品传播之所以在一段时期内被排除在发行权适用范围之外，是因为数字作品易于复制且边界成本趋于零，无法确保载体的唯一性。但是，数字作品NFT交易方式与传统的数字化复制件的交易在技术层面差异巨大：“NFT的价值在于它有能力将可以无限复制的数字产品转化为独一无二的东西。”由此，NFT提供了一种安全可靠的机制，第一次将一份独特的数字财产从一个网络用户转移给另一个网络用户。显然，司法机关也应与时俱进，与技术俱进，认可发行权对数字作品NFT交易方式的调整，以彰显发行权创设的立法目的。

从文义解释出发，我们也可以得出与目的解释相同的结论，未经许可将他人作品以NFT方式交易，涉及作品无形载体的转让，侵犯在先著作权人的发行权。从定义看，发行权的对象是“作品的原件或者复制件”，实际上就是作品的载体，但并没有局限于有形载体。对于复制方式的列举，2020年《著作权法》修改前后是有一定变化的，而这种变化决定了数字作品NFT交易的行为性质。2020年《著作权法》修改之前，“数字化”没有出现在法条中明确列举的复制方式之中，至于是否属于条文中的“等”，理论研究上尚有争议。2020年《著作权法》修改之后，“数字化”被明确列举为复制的方式之一。既然“数字化”属于复制的方式之一，那么“数字化”复制的结果——数字作品——也就是作品的无形载体，同样属于作品的原件或者复制件。发行的结果，是作品载体的所有权转移，物权阻断了著作权的效力，购买者可以对作品载体进行二次转移。而在数字作品NFT交易的出售转让阶段，发生了作品无形载体的所有权转移，出售转让行为的对象是作品的无形载体——数字作品，物权和著作权可以实现有效切分和精准锚定，二次转移没有法律上的障碍，法律效果上与发行相同。因此，这一阶段可能侵犯在先著作权人的发行权。

在数字作品NFT交易的出售转让阶段，未经许可将他人作品以NFT方式交易，不侵犯在先著作权人“享有的其他权利”，制作作品的数字化形态并以NFT方式交易也不属于“应当由著作权人享有的其他权利”，司法实践中不应适用权利类型兜底条款进行裁判。与专利权、商标权略有不同，著作权呈现出更浓厚的自然权利色彩。受这种思维影响，一些学者和法官对权利类型兜底条款的法律适用持较为宽容的态度，主张在个案中可以将我国《著作权法》第10条第1款第17项中规定的“应当由著作权人享有的其他权利”作为著作权人的维权依据。但是，权利类型兜底条款的存在本身与知识产权法定原则相冲突，即便是出于个案裁判的需要也要严格适用，权利的认定也受知识产权法定原则的限制，不能由法官在个案中解释创设。根据权威解释，该项中“应当由著作权人享有的其他权利”至少包括以下几项权利：注释权、整理权、制作录音制品的权利和按照设计图建造作品的权利。不难发现，这几项“其他权利”都是从现有条文中直接推导出来的，仍然属于法定的权利类型，只是立法者基于立法成本等考虑未在《著作权法》第10条中明确列举。因此，未经许可将他人作品以NFT方式交易，固然会构成著作权侵权，但并不会侵犯“应当由著作权人侵犯的其他权利”，这既是对知识产权法定原则的坚守，也是对以创作自由为主要内容的公共利益的捍卫。即便在数字作品NFT交易的出售转让阶段，发行权和信息网络传播权都不能充当著作权救济依据，我们也不能把权利类型兜底条款当作救命稻草。权利的保护从来都是有边界的，绝对权并不能等同于绝对无条件地保护。同理，在先作品的著作权人既不能将权利类型兜底条款作为维权的依据，也不能将该条款作为制作作品的数字化形态并以NFT方式交易的获权依据，数字化已经成为复制权实现的方式之一。

著作财产权之外，未经许可将他人作品以NFT方式交易，可能侵犯在先著作权人的署名权、修改权和保护作品完整权这三项著作人身权。在铸造的过程中，铸造人可能将作者信息错误标注，此时，作者的署名权被侵犯。同时，铸造时也可能出现将作品进行局部的修改以顺应市场需求的情况，此时，作者的修改权也被侵犯。更有甚者，铸造人还可能歪曲、篡改原作品，导致作品的完整性受到破坏。作者的署名权、修改权和保护作品完整权没有保护期限的限制，因此，将超过著作财产权保护期限的作品铸造上链交易的行为，仍然存在侵犯著作人身权的风险。

四、数字作品NFT交易著作权风险的制度回应：基于立法论视角的建构

尽管科技发展的本来目标是防范风险，但科技同样成为了风险本身，需要用法律规范加以化解。数字作品NFT交易著作权风险的化解是一项系统工程，应当从产业链生态建构的视角设计相应的制度。

（一）直面联盟链为主的产业现状，要求平台企业履行相应的监管义务

不同于国外公链为主的数字作品发行现状，国内的数字作品发行多采用联盟链的方式。联盟链是由少数人控制的区块链，由于参与主体少，使用风险较高。数字作品NFT交易著作权风险的化解，必须认清和基于这一基本国情。

本文认为，我国应采取联盟链为主、公链为辅、排除私链的总体思路规制数字作品NFT交易行为。NFT权利凭证交易的本质，决定了数字作品NFT交易应当受到更严格的法律规制。基于数字作品NFT与其映射的作品载体在价值上的联动关系，NFT不能被单独交易。在公链框架下，借助分布式账本技术，NFT交易可以最大限度摆脱第三方平台对交易的束缚和距离市场主体更远的政府对交易的监管。虽然目前公链交易退出我国市场，但未来还可能重新进入。相比之下，联盟链赋予平台更多的监管权力，特别是联盟链相关企业均位于一国境内时，政府就可以通过加强对联盟链相关企业的监管，间接实现化解NFT交易风险的目的。联盟链同样存在金融风险，但由于政府的介入，风险相对可控。相比之下，私链仅以个人的信用作为交易的保障，政府监管困难，法律与金融风险最高。出于促进数字作品交易有序发展、保障金融安全、打击违法犯罪等因素的考虑，我国应逐步放开对数字作品NFT交易的二次交易限制，采取联盟链为主、公链为辅、排除私链的数字作品NFT交易的总体规制思路，严格审查涉及公链的数字作品发行与后续交易，将基于私链的数字作品NFT交易列为非法行为加以排除。

在保护著作权的同时，联盟链为主、公链为辅的总体规制思路也可以产生打击洗钱、非法集资等违法犯罪活动的司法效果。NFT具有“去中心化”的特征，可以最大限度减少交易过程中的中间环节，实现交易各方“点对点”的直接交易。也正是因为这种“去中心化”的特征，使得数字作品NFT交易可能脱离政府的监管，成为洗钱等犯罪活动的工具。我国《著作权法》的立法目的是保护作者和传播者的正当权益，在实现这个立法目的的过程中，还可能产生其他司法效果。数字作品NFT交易的著作权法规制，就可以成为解决NFT金融工具化后被用于洗钱等犯罪活动问题的前置手段。数字经济时代，各国政府都需要直面数字作品NFT交易被用于洗钱等犯罪活动问题的现实威胁。在公链框架下，政府的信息获取与处理能力非常有限，基于领土主权的立法权、执法权和司法权也不能跨越国境，面对去中心化的NFT交易方式所带来的金融安全、刑事犯罪等问题，用武之地非常有限。而在联盟链框架下，虽然信息获取与处理能力依旧有限，但立法权、执法权和司法权可以针对位于本国内的平台企业和个人无障碍行使。特别地，通过加强对联盟链相关平台企业的监管，要求其履行必要的著作权保护义务，减少潜在的侵权纠纷和欺诈行为。不同于传统美术作品载体的发行，通常情形下数字作品NFT交易所对应的数量至少有数百份，NFT交易记录所对应的数字作品无形载体并不具有严格意义上的唯一性，其艺术价值和市场价值也与有形载体唯一的美术作品有巨大差异，NFT交易所对应的数字作品无形载体的可替代性很高。因此，当数字作品载体的市场价格大幅度上涨时，极有可能产生背离数字作品载体自身价值的洗钱行为。此时，政府就有必要积极介入，及时发现并打击违法犯罪行为。上述目标的实现，离不开联盟链相关企业向政府提供必要信息和技术支持。通过加强对联盟链相关企业的监管，政府可以实现化解NFT交易风险的目的。出于保障金融安全、打击违法犯罪等因素的考虑，我国应采取联盟链为主、公链为辅的数字作品NFT交易的总体规制思路，严格审查涉及公链的数字作品发行及其后续交易行为。

在数字经济时代，政府对平台企业的规制，应改变传统的“命令—控制”型规制路径，转而采用“元规制”（meta-regulation）策略。传统上对规制的理解强调自由与控制两种相互对立的情形，控制情形下政府剥夺了企业的裁量权，以制裁措施为威胁进行规制，这一进路又被称为“命令—控制”型规制。元规制和自我规制都是“命令—控制”型规制的替代方式，前者是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，做出内部式的、自我规制性质的回应。对于数字作品NFT交易，政府缺少必要的资源和信息，没有办法自行设计符合市场需求的合理规则，数字作品交易本身也处于动态演进之中。因此，更适宜采用“元规制”的策略。按照“元规制”的策略，政府在发现某一问题时，命令平台企业采取措施来解决这一问题，作为回应，平台企业通过制定平台规则的方式加强平台的内部规制。政府无需对相关交易进行全面审查，相反，可以通过监管银行资金流动的方式，发现可能存在的犯罪行为。

基于联盟链为主的总体规制思路，联盟链平台企业应履行必要的监管义务，即负有平台用户个人信息的实名认证与必要情况下用户信息的提供义务。政府所采用的“元规制”策略，需要联盟链平台企业进行“自我规制”予以配合。“自我规制是指规制对象对自身施加命令和结果的规制……通过基于管理的命令进行控制，是在自觉地、明确地鼓励进行自我规制，是最为典型的元规制。”相比于欠缺必要技术与信息支撑的政府，联盟链平台企业对自身运营掌握着更多的知识与信息，行业发展也处于动态演进之中，它们更有可能找到最有效的解决方案。联盟链平台企业应保障数字作品NFT交易的安全，消除因主体不明确而产生的不确定性，而对平台用户个人信息进行后台的实名认证和在必要情况下向有关部门提供用户信息就成为消除不确定性的重要内容。平台企业应当对数字作品NFT交易执行更严格的验证证明标准，虽然这一做法可能无法帮助在先著作权人起诉潜在的侵权人，但将有助于预先识别那些意图侵权的交易，将其排除出正式的数字作品NFT交易。当联盟链平台企业怠于履行实名认证和用户信息提供义务，导致数字作品购买者遭受损害或无法有效追究发行人责任时，联盟链平台企业应对此承担相应的民事责任。因此，可以考虑未来在法律规范文件中增设如下规定：“数字作品交易平台企业应当建立对平台用户个人信息的后台实名认证制度，平台用户所需提供的个人信息包括姓名、名称、住址、有效联系方式等。基于司法、行政执法的需要，有关部门可要求平台企业提供必要的平台用户个人信息。平台企业未进行平台用户个人信息的实名认证或拒绝提供个人信息导致数字作品购买者产生损害的，应当承担相应的民事责任。”此处“相应的民事责任”系补充的民事责任，旨在兼顾平台企业与数字作品购买者的合法权益。

数字作品交易平台企业不应无限制适用避风港原则。数字作品交易平台企业属于互联网内容提供商（Internet Content Provider），提供数字作品铸造与交易的平台服务。目前，国内尚未出台涉及数字作品交易平台企业的著作权保护特别法律规范，数字作品交易平台企业大都以避风港原则作为行动指南。但是，数字作品交易平台企业的盈利模式与传统互联网平台企业的盈利模式存在明显差异。传统的互联网平台企业只充当内容的发布平台，并不会直接通过发布内容本身获利，而是通过广告等间接获利。数字作品交易平台企业的盈利模式则是从数字作品NFT交易本身收取一定比例的费用。例如，世界范围内规模最大的NFT市场OpenSea就以“GasFee”（通常译为“燃料费”）的名义来收取其提供区块链记录服务的费用，收费比例达到交易金额的10%。“胖虎打疫苗案”中被告原与宙公司既在铸造和交易环节收取“燃料费”，还从每次交易中直接获得出售价款10%的佣金。与此同时，数字作品交易平台企业并不对交易本身承担更多的责任，在数字作品本身存在权利瑕疵时，平台企业没有权利真实性保障义务，一旦真正的权利人提出主张，平台企业也只需按照避风港原则采取必要措施，就可以免除法律责任。这样的义务设定，只能反向激励平台企业敷衍完成权利真实性的审查，同时导致了更多的侵权行为和商业泡沫。有学者明确指出：“NFT的去中心化是数字版权认证与交易的去中心化，但绝不应是内容审核机制的去中心化。”网络服务商的法定义务应与其盈利模式挂钩。正如一些学者所分析的，NFT版权交易平台提供的服务具有“有偿”交易的特点，对外还具有高隐蔽性，政府监管困难，平台理应承担更高的注意义务。因此，数字作品交易平台企业不是无条件适用避风港原则的适格主体，应履行一定的审查义务。

为有效规制数字作品交易平台企业的投机行为，可考虑在立法中规定数字作品上链前平台企业的权属查询义务，排除其适用避风港原则而彻底规避商业风险和法律责任的可能。让平台企业针对平台上交易的所有数字作品完成权利有效性的查询，显然是不现实的，特定平台企业无法获知也无法预知由其他联盟链平台企业上链交易的数字作品的真实状况。平台企业能够做到的，是查询通过该平台企业初次上链交易的数字作品的权属状况。与经过国家知识产权局审查登记授权的专利权和注册商标专用权不同，著作权的产生无须履行任何行政程序，其变动和消灭也与行政程序无关。因此，我们没有理由要求平台企业就数字作品的权属状况进行全面的、足以推翻合理怀疑的查询。与此同时，我国建立了作品自愿登记制度，并搭建了全国作品登记信息数据库管理平台。按照作品自愿登记的法律属性，登记结果只具有初步证据效力，在无相反证据时，平台企业有理由相信登记结果所表明的权属状况是真实的。信任是商业交易的前提，应当采取措施将区块链信任与传统的第三方中介信任有机结合，促进链上信任和链下信任的衔接与融合。综合考虑著作权取得的特殊性、作品自愿登记的法律属性和已经建立登记系统的事实，本文建议将平台企业权属状况查询的范围限定在全国作品登记信息数据库管理平台。可作如下规定：“对于初次上链交易的数字作品权属状况，数字作品交易平台企业应当登录全国作品登记信息数据库管理平台进行查询。未及时查询，造成数字作品购买者损害的，平台企业承担连带责任。”

（二）正视数字作品与区块链交易的特征，明确数字作品铸造人的法定义务

去中心化的技术特征使得政府难以对NFT交易实现有效的直接监管。去中心化是所有区块链技术的基本特征，NFT交易也不例外。区块链的“去中心化”排斥政府监管，政府监管不是万能的，但对于具有高金融风险和法律风险的数字作品NFT交易而言，没有监管又是万万不能的。弱化政府权力的同时，去中心化也引发了违法交易的监管难题。这就要求我们必须在规范层面进行创新，完善相应的法律规定，堵住因区块链的加密性特征而形成的系统性、制度性漏洞。解决监管难的思路，包括但不限于以下举措：增加数字作品铸造人的法定义务，限定铸造的数量和平台；针对区块链的加密性特征反向操作，要求铸造人完成后台的实名认证，对数字作品涉及的权利做出合法性承诺，必要时须履行身份告知义务。

为保护购买者的合法利益，防止数字作品载体市场价格大幅度波动，政府可在立法中规定铸造者负有承诺铸造数量限定和账号、平台限定的义务。在纸质作品占据统治地位的时代，能够被频繁交易的作品类型限于美术作品，而美术作品原件的市场价值远高于复制件，复制件的价格保持稳定，复制件数量的增多不会影响先前购买者的合法利益。进入数字传播时代以后，能够被频繁交易的作品类型仍限于美术作品，但此时美术作品原件与复制件在技术层面已经一致，二者的市场价值没有区别，数量则是决定美术作品复制件市场价值的重要因素。如果对铸造数量不加以限制的话，美术类数字作品的市场价格大概率会持续走低，先前购买者的合法利益受到明显损害。在这种时代变迁的背景下，立法也应有所回应，限制数字作品复制件的大量生成，以保障数字作品复制件购买者的合法权益。数字作品NFT交易本身蕴含着巨大的金融风险，为促进交易的合法合规，有必要在立法层面要求铸造者履行相应义务。具体而言，数字作品铸造者应当承诺数字作品铸造的最大数量，避免因非理性市场行为而引发的金融风险。事实上，部分平台已经进行了此类尝试。此外，数字作品铸造者在区块链交易中只能拥有一个账号，后台实名认证，锁定在某一平台企业进行数字作品的NFT交易，只有在特定平台企业因经营管理不善或其他原因关闭时铸造者才能更换平台。立法层面，可对数字作品铸造的最大数量进行限制性规定。对于数字作品NFT交易这种高市场风险与法律风险的交易类型，政府的介入是必不可少的，要求铸造者履行更多的义务，目的是降低风险，而不是阻碍交易，高风险交易应当在强监管下进行。

出于尽可能减少侵权行为发生的考虑，政府可通过规定数字作品铸造人负有权利真实性保障义务的方式进行间接监管。如前所析，数字作品可以独立于传统作品形态，因此，数字作品的独立交易价值是客观存在的。数字作品NFT交易的金融风险和法律风险固然不容忽视，但在风险可控的前提下，数字作品NFT交易也是文化产品市场交易的重要一环，一味地打压并不是理性的决策。所以，政府层面应当逐步放开对数字作品NFT交易的严格管控，在保障购买者合法权益的同时，推进产业发展。购买者合法权益的保障，需要平台企业和铸造人分别履行相应的义务。一方面，立法可规定平台企业应履行数字作品上链前的权属查询义务，一定程度上筛除潜在的侵权行为；另一方面，可规定铸造人履行数字作品上链前的权利真实性保障义务，尽可能形成相对完整的逻辑闭环。数字作品权属状况查询义务是对平台企业运营行为的客观要求，也是降低交易风险的重要手段。数字作品权利真实性保障义务的设置则是要明确铸造人的主观态度，并以个人信用为基础推动交易的有序进行。基于平台企业的权属状况查询义务和铸造人的权利真实性保障义务，第三人可以产生合理信赖，以NFT方式完成数字作品的市场交易。未来立法时可作如下规定：“数字作品铸造人应当保证自己对所铸造的作品拥有合法的权利。因铸造人对所铸造的作品没有合法的权利，给购买人造成损害的，铸造人应对造成的损害承担赔偿责任。”

为有效追责，政府应在立法中规定数字作品铸造人须在平台企业完成后台的实名认证，在必要时须履行身份告知义务。后台实名认证和必要时身份告知义务的设置旨在明确主体的身份信息。在区块链的应用中，非对称加密是重要的技术特征。具体而言，区块链上的各种信息并不是严格意义上的完全公开，相关交易信息是公开的，但账户身份信息则是高度加密的，只有在数据拥有者授权的情况下才可以访问身份信息。非对称加密的制度设计旨在平衡数据安全与个人隐私，有其正当性。然而过犹不及，加密性特征也会产生一些负面效应，特别是数字作品铸造人的身份信息关涉被铸造作品本身的合法性问题，尤其值得关注。市场经济的本质是信任经济，离开信任，市场经济将难以有效运行。信任建立的重要前提之一，是对交易双方个人身份信息的了解。如尼克拉斯·卢曼所言，熟悉产生信任，信任减少世界的复杂性，在此基础上，可以增加交易的数量，提升交易的质量。所以，基于有效问责的考虑，需要建立关于后台实名认证的法定义务规则，确保数字作品NFT交易合法、有序和高效。

结 语

NFT的出现带来了独特的加密资产，这一技术革新给创作者们带来巨大的机会，但同时也带来了大量问题。文化产业与区块链技术的共赢本是数字作品NFT交易模式形成时的初心，可惜在发展过程中偏离了目标，极大增加了资本监管的难度，令符号消费再次升级，产生了对艺术和艺术家的扭曲。当然，还有对现行著作权制度的冲击。通过重新审视NFT交易的技术原理可以发现，NFT的本质是交易凭证的数字化记录，本身不具有独立存在和单独交易的价值，数字作品NFT交易则是上链铸造后的数字作品以NFT的方式记录交易全流转的过程。数字作品NFT交易会给现行著作权制度带来冲击，要求政府在监管理念上有变化，在立法层面上有回应，在执法层面有所为、有所不为。可以说，数字作品NFT交易带给著作权制度更多的是机会，我们从产业链生态建构的视角，积极回应数字技术带来的新问题，以更好地服务于数字经济发展的新需求。

放眼全局，数字作品是未来元宇宙的重要元素之一，NFT则是保障其交易安全性的技术设计。NFT也影响着元宇宙场景下的商标制度，主要表现在NFT技术的应用使得元宇宙将不再存在伪造、擅自制造注册商标标识的侵权类型。与此同时，NFT也是证明网络虚拟财产权属的重要手段。以太坊的创始人布特林说：“在元宇宙中，所有的资产都是数字化的，天然就存在于网络上。严格意义上来说，元宇宙的所有资产都可以基于区块链网络。”可以预见，在元宇宙时代，区块链网络将成为社区治理和经济体发展的前提保障，而NFT也会以权利凭证的方式，发挥权属确认和变动之技术支撑的基础作用。我们期待，NFT交易方式在元宇宙时代的数字作品交易及网络虚拟财产的交易中展现出更加积极、高效、安全的效果。