商品包装类三维标志显著性的司法认定

要旨：判断商品包装类三维标志是否具有固有显著性，应当遵循整体判断原则，并考虑与指定使用商品的关联性强弱、是否属于指定使用商品的包装通用或常用立体形状、是否容易被相关公众认知为商品包装而非商标标志等因素，最终以其是否能够发挥区分商品来源的作用为判断标准。判断商品包装类三维标志是否经使用获得显著性，应当综合审查商标申请人提交的使用证据，以其在指定使用商品上的使用已实际发挥了区分商品来源的作用，使得相关公众能够将其与商品来源相联系为标准。

案 情

当事人:

上诉人（原审原告）：费列罗有限公司（简称费列罗公司） 

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局 

案由：商标申请驳回复审行政纠纷 

第29746780号图形（三维标志）商标（简称诉争商标，见下图）由费列罗公司于2018年3月22日提出注册申请，指定使用商品为第30类“糕点；甜食；巧克力；裹巧克力的坚果；果仁糖；饼干；食用冰”。后国家知识产权局以诉争商标使用在指定商品上缺乏显著特征，不得作为商标注册为由，决定：驳回诉争商标的注册申请。费列罗公司不服，向国家知识产权局提出驳回复审申请。

（诉争商标）

国家知识产权局于2019年8月27日作出被诉决定，认为：立体商标是商品的常用包装七面视图，作为商标使用在指定商品上，消费者不易将其作为商标识别，不具有区分商品来源的作用，整体缺乏显著性，且费列罗公司提供的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已取得显著性。决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 

费列罗公司不服国家知识产权局作出的被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

审 判

北京知识产权法院审理认为：诉争商标缺乏作为商标标识应该具有的显著性。费列罗公司提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传使用，在指定使用的商品上已获得了足以作为商标注册的显著特征。因此，被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项的规定并无不当。北京知识产权法院判决：驳回费列罗公司的诉讼请求。

费列罗公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，并提交了审计报告、中国大陆经销商名单、经销协议、分销协议、诉争商标在其他国家的注册信息、T16产品销售照片等证据，用以证明诉争商标经其持续推广与使用已获得显著性，可以作为商标注册。 

北京市高级人民法院认为：诉争商标的申请注册已构成2013年商标法第十一条第一款第（三）项规定之情形，且在案证据不足以证明诉争商标经使用获得显著性。判决：驳回上诉，维持原判。

重点评析

显著性是商标标示和区分商品或服务来源的基础，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。三维标志是否具有显著性，是判断应否授予其商标专用权的必要审查项。三维标志依据其与商品或服务之间的关联，可分为与商品或服务无关的三维标志、商品外形类三维标志、商品包装类三维标志。商品包装类三维标志显著性的司法认定，既应当遵循商标显著性的一般认定标准，从是否具备固有显著性、是否经使用获得显著性两方面进行审查，又应当充分考虑其不同于传统商标的特性，依据具体案情进行裁判。 

商标法第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。缺乏显著特征的标志，是指依照相关公众一般观念的认知，作为商标使用在指定商品或服务上，不能够发挥区分商品或服务来源的作用。商品包装类三维标志的固有显著性审查，应当以其是否能够发挥区分商品来源的作用为判断标准。具体而言，应当关注以下四个方面：

一、商品包装类三维标志与指定使用商品的关联性强弱

美国法官曾提出商标“五分法”，按照标志的文字要素与商品的关联性强弱，将传统文字商标分为通用名称、描述性词汇、暗示性词汇、随意词汇、 臆造词汇五类，显著性由低到高排列，此分类方式为通说所接纳[1]。商标“五分法”主要适用于文字商标，且只是对文字商标显著性的初步鉴别，并非最终性结论，但其所蕴含的理论具有较为普遍的参考意义，即，商标标志显著性与商标标志和商品的关联性之间存在反向关联，与商品的关联性越强、显著性越弱，反之亦然。同时，对某类商品不具有显著特征的标志，并不必然在其他类商品上也不具有显著特征。因此，在判断标志是否有显著性时，不可脱离指定使用的商品，孤立地审查标志本身。 

商品包装类三维标志是以商品包装立体形状或商品包装立体形状结合其他要素构成，作为包装物需要保护、盛载商品，其与指定使用商品之间的联系天然地更为紧密，其固有显著性很难得到认可。需要注意的是，在商品包装类三维标志还含有附着在立体形状上的其他二维要素（包括颜色、图案、 文字等）的情形下，即便标志中立体形状外的其他构成要素与商品形状等自身属性关联性弱，甚或这些构成要素独特、新颖，且从视觉上看占据较大比例，也不能当然认为其存在使得标志整体上与商品的关联性降低。因从消费者的角度看，容易将附着在商品包装上的平面元素视作包装的一部分，看作商家为增强包装美感、提高商品吸引力所作的努力，或者将文字等平面元素另看做二维标志，并未将包装物整体上视为商标。 

具体到本案中，诉争商标为三维标志，其外部为带有装饰带的长方体透明容器，装饰带上有 “FERRERO ROCHER”字样；内部为双层深褐色托盘，每层托盘均整齐摆放有8个由金色褶皱包装纸包裹的球状物，系其指定使用的巧克力、果仁糖、饼干等商品的外包装，整体上与商品具有较强的关联性。 

二、商品包装类三维标志整体上是否能够被相关公众认知为商标而非商品包装

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。根据该条款的规定，商标显著性的认定，应当遵循整体认定原则，以相关公众为判断主体。商品包装类立体商标与传统商标相比具有功能重叠的特点，其使用在指定商品上时，客观上同时发挥着包装作用与区分商品来源的作用。通常情况下，商品包装类三维标志因其作为包装物的特性，整体上难以被相关公众认知为商标。 

具体到本案诉争商标标志，其外部为透明长方体形状，内部为上下双层托盘结构，若使用在巧克力等商品上，相关公众易将其整体上视作包装物而非商标。并且，诉争商标的构成元素之一“FERRERO ROCHER”作为商标在巧克力商品上已具有一定知名度，相关公众相较诉争商标而言更可能通过 “FERRERO ROCHER”识别商品来源。因此，法院认定诉争商标整体上无法起到区分商品来源的作用， 缺乏商标固有显著性。

2013年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

根据“谁主张谁举证”原则，若申请人主张三维标志经其推广与使用已取得“第二含义”，其应当提交充分证据予以证明。

审查商品包装类三维标志是否经使用获得了显著性，应当综合审查商标申请人提交的使用证据，充分考量其使用三维标志的商品、时间、地域、范围、规模、知名程度等因素，以三维标志是否实际发挥了识别商品来源的作用为标准。需要注意的是，若三维标志既包括立体形状，又包括平面要素，应当严格把握证据审查标准，对仅体现部分构成要素的使用证据不予采纳，对未明确指向指定使用商品的证据不予采纳。具体到本案中，费列罗公司虽然提交了大量的宣传、使用证据，但明确指向本案诉争商标标志的证据较少，只能证明费列罗公司 “FERRERO ROCHER”巧克力商品的知名度和影响力，尚不足以证明诉争商标经其宣传与使用，已经在巧克力等商品上与费列罗公司形成了稳定对应关系从而获得显著性。据此，法院未支持费列罗公司关于诉争商标经使用获得显著性的主张。 

三、独创性并非判定商品包装类三维标志具有显著性的当然理由

独创性是著作权法的核心概念，是判断某项智力成果是否能够成为著作权保护客体的重要指标。而在商标法领域，商标申请人常将独创性用于说明其申请注册的标志设计新颖、造型独特，不构成对他人商标标志的抄袭、摹仿，具有可注册性。在商品包装类三维标志的商标授权审查中，申请人往往以标志具有独创性主张诉争商标具有显著特征。诚然，在过往的部分商标授权行政案件中，确曾将独创性作为认可三维标志显著性的理由之一，但不应据此认为，三维标志的设计具有独创性是其具有显著性的当然依据。独创性系对标志设计本身的评价，而显著性是对标志是否能够发挥区分商品来源作用的评价，二者不存在逻辑上的因果关系。具有独特造型的商品包装类三维标志，不能因其区别于其他包装或标志的独创性当然获得注册。

本案中，申请人主张诉争商标标志作为独特的立体形状、颜色组合设计、已经获得注册的中英文组合商标以及内部的金色巧克力球的整体组合，并非基本的几何立体形状、简单和普通的立体形状、装饰性的立体形状，具有独创性。对此法院认为，虽然诉争商标标志在装饰带、金色球状包裹物等细节设计上确存新颖之处，但即便诉争商标标志经过精心设计、具有独特视觉效果，也不能据此当然认为诉争商标标志具有显著性。 

四、商品包装类三维标志是否属于通用或常用设计并非判定显著性的必要环节

在过往的商品包装类三维标志的商标授权审查实践中，标志系该类商品包装的通用或常用设计，是常见的驳回商标注册申请的理由之一[2]。但需要指出的是，是否属于通用或常用设计仅是显著性认定的考量因素之一，而非必要环节。认定是否属于通用或常用设计的难点，在于举证责任的合理分配：一方面，鉴于证明三维标志不属于通用或常用设计客观上存在难度，且根据行政程序中举证责任分配的原则，行政机关若要做出不利于当事人的行政行为，其负有提供相应证据的责任；另一方面，我国商标申请数量巨大，若要求商标评审部门检索商品包装通用或常用设计，恐工作量将远超其所能负荷。

事实上，三维标志若属于商品包装的通用或常用设计，其当然难以发挥区分商品来源的作用，不可能作为商标获得注册。但是，判断三维标志是否属于通用或常用设计，并非审查其是否具有显著性的必要环节。本案中，二审法院未认定诉争商标标志是否属于巧克力等商品的通用或常见的包装设计，而是依据相关公众的认知习惯从整体上进行审查，以诉争商标标志是否能够起到区分商品来源的作用为最终标准。

注 释

[1] 彭学龙.商标显著性新探[J]. 法律科学（西北政法学院学报），2006（2）：60-67.

[2] 程德理.立体商标固有显著性认定研究[J]. 电子知识产权，2019（10）：16-22.