“同人作品第一案”终审宣判的思考

近年来，同人作品的创作、改编、演绎、出版、传播的行为日益增多，由此引发的侵权纠纷也备受社会关注。近日，被称为“同人作品第一案”的金庸诉江南《此间的少年》纠纷案终审落锤，二审法院对一审法院判决予以改判，判决涉案作品构成著作权侵权，但不判决停止发行，再版时向权利人支付版税收入的30%作为经济补偿，同时构成不正当竞争。学界、实务界和公众对此评价不一，莫衷一是，更有同人作品创作者、出版者出现一些担忧。为厘清同人作品的知识产权保护规则与边界、促进同人作品行业的合法健康发展，2023年5月16日晚上，中国文字著作权协会（以下简称“文著协”）举办了“同人作品知识产权边界与保护”线上研讨会。

研讨会邀请中国作协网络文学中心主任何弘、中国社会科学院文学研究所助理研究员郑熙青、华东政法大学法学院教授王迁、中国政法大学民商经济法学院教授李扬、中国政法大学知识产权创新与竞争研究中心主任陶乾、全国审判业务专家陈锦川、国际保护知识产权协会（AIPPI）中国分会版权委员会主席王军和与文著协总干事张洪波等嘉宾，围绕同人作品侵犯原作品著作权的判断标准，原作品角色名称、角色性格及角色关系属于表达还是属于思想，同人作品借用原作品角色名称、性格特点及角色关系的合法边界，同人作品侵犯原作品著作权的法律责任，同人作品借用原作品角色名称、性格特点及角色关系构成不正当竞争行为的要件及法律责任，境外同人作品的知识产权状况等议题展开了讨论。本次研讨会由文著协常务副总干事梁飞主持。

同人写作发展已久，海外兴起“转化型写作”

何弘表示，同人写作是整个文学创作的一个重要现象。纵观历史，同人写作实际上伴随着人类文化的发展，成为一种文学生态，影响并促进了文化的传承与传播。像《水浒传》《西游记》等古典小说名著，实际上都是经大量同人写作而丰富并定型的，《金瓶梅》可以视为《水浒传》的同人小说。网络文学从一开始就伴随的大量的同人写作，从被视为网络文学发展标志性作品的《风姿物语》到《悟空传》《沙僧日记》等都可归入同人写作的范畴。网络文学的交互性特征，促进了同人写作的发展。目前，同人写作者构成了一个庞大的、非商业性的写作群体。互联网的最大特征是其交互性，这使罗兰·巴特追求的“快乐文本”即“可写文本”成为可能。网络文学中的同人写作，目前主要是相关原创文本的爱好者，通过同人写作对文本进行再阐释、再创作，并由此形成一个社群，进行文学交流，充分体现了文学的互动性，并成为网络文学的一个重要创作类型、一种文学生态。未来，随着互联网的发展，文学的交互性会进一步增强，同人写作的生态会进一步发育，更多的作者会根据个人的理解，对现存的作品进行借鉴、再创作，这对未来文学发展会产生极大的影响。甚至从极端的意义上讲，未来的文学也许不再是单个的文本，而是无限延展的文本网络。

郑熙青表示，像同人小说那样使用之前已经存在的人物形象和故事情节，在其基础上重新想象故事的写作在世界文学史上司空见惯。如果将同人写作定性为剽窃的话，那么文学史上便充满了剽窃之作。当然，这种说法是极为荒诞的。狭义的当代同人写作在英语世界的出现，可以追溯到上世纪60年代科幻影视（如《星际迷航》《星球大战》）的同人创作，远在网络时代之前。随着互联网的发展，英语世界的粉丝社群态度明确地反对商业网站的利用，主张寻求和保护粉丝社群和同人创作的合法性，自发成立了非营利组织——“再创作组织”（Organization of Transformative Works），主要由志愿者负责管理，靠捐款维持运营。该组织同样负责管理现在全世界最大的同人写作网站Archive of Our Own（中文直译为“我们自己的档案馆”，简称AO3）。这个组织用“转化型写作”这一术语来称呼同人文学，强调同人对已有文学作品中的情节和人物的二次创作，属于在原作的基础上添加新内容或改变，而不是毫无创新的抄袭与重复，即合理使用，不属于侵犯知识产权的行为。

同人作品的版权保护边界问题

王迁认为，同人作品本身不是一个严格的法律概念。针对该类作品是否构成著作权侵权，应当从基本法律概念分析其是否构成与原作品实质性相似。文字作品的表达通常分为两个层次：既包括文字组合、遣词造句，也包括被文字组合、遣词造句所描述的，细致到一定程度的情节。情节设计包含人物名称、性格和关系，但不能画等号。

通常来说，同人作品除了会使用原作的人物名称，有时还会使用其中人物的性格和相互的关系。大致情况分为两种：第一，使用的人物名称、性格和相互关系会带入原作品的情节。这种情况极有可能构成侵权，因为在表达上它已构成与原作品实质性相似。第二，仅使用角色名称、比较简单的性格及人物关系。这种使用没有带入原作品的情节，本质上属于标识性使用，也即“情节并不会随着人物的塑造魔术般的浮现出来”。如果创作仅使用了原作品的人物名称和泛化的性格及人物关系，应当属于第二种情况。

文学角色能否获得独立版权保护

陶乾表示，针对同人作品引发的侵权法律问题的解决，从法学角度切入，目前有两种路径：（1）承认角色可以独立于文学作品获得著作权法的保护，但同人文学可以通过著作权法合理使用制度进行侵权抗辩；（2）否定文学角色的可版权性，适用《反不正当竞争法》对图书市场中因同人作品引发的作者之间利益失衡进行规制。陶乾认为，文学作品中的角色不应获得独立版权保护，并围绕《著作权法》的立法宗旨、文学作品创作与传播的内在联系、角色形象的社会意义、读者的表达自由、文化的多元发展等方面，共列举出十大理由。

陶乾强调，如果对文学作品中的角色进行单独保护，将会与《著作权法》的基础法理相违背。文学作品中的角色不同于动漫角色、影视角色，它的塑造需要通过作者文字性的描述，在读者脑海中形成映射，而这种映射是很难与思想分离的。因此，脱离了文字、情节与场景的角色，无法独立于作品而存在。

陶乾强调，《著作权法》的立法宗旨是促进文化的繁荣，促进更多作品的产生和传播，而非作者的经济回报最大化。从作者的角度，他人在其作品所塑造的角色形象的基础上进行再创作，这对于作者的创作动力来说并无实质影响，更何况作者已经从其整部作品中获得了著作财产权保护。

经典作品中的主要形象，具有一定的文化意义，能够成为文化对话的主题。对这些角色形象进行同人创作而产生新的作品，具有一定的社会和文化目的。在同人文化圈中，同人作品是原著粉丝们交流以及对角色进行评论的一种方式。如果给予文学角色独立的版权保护，将不当地扩大第一作品著作权人的权利，不仅会影响读者的表达自由，还会阻碍未来对角色刻画的独创性发挥，对文化的多元性传播造成不利影响。

如果承认角色的可版权性，将为法律实践与文学产业带来很多不必要的困扰，包括对角色独创性与否的判断、对角色版权保护范围的界定、对角色与角色之间相似性的判断、对小说著作权受让人权利边界的判断、对成系列的主题作品之间角色权利的划定、对经过多种方式演绎后的角色的认定等等，这些困扰可能爆发出许多法律争议。最后，陶乾指出，制度设计与司法裁判均应在保护自由表达与激励创作之间保持平衡。给予社会更多的创作自由，会促进文化的繁荣、带来更多的创新，进而有利于产业的多元发展。

“侵权不停止”规则的司法实践

针对法院在《此间的少年》一案二审判决书中提出的“侵权不停止”规则，王军表示，从司法实践及行业实际角度来考虑，如果构成侵权，侵权作品是否应当“停止侵权”，应具体问题具体分析：如果侵权行为属于个别情节、角色名称的“轻微型侵权”，且涉案作品的侵权元素、内容被剔除、替换后，涉案作品的完整表达仍成立，可继续出版发行的，则可以基于利益平衡原则，在考虑给予权利人经济补偿的基础上判决“侵权不停止”。

据王军介绍，在美国、加拿大，当地法律法规对同人作品角色的司法处理原则，通常认定其构成“Fair Use” 或“Fair Dealing”，即“合理使用”或“公平使用”。美加司法实践通常认为，这样的创作模式其实是对原作品角色进行了一定的转化或转换性使用，从而形成全新的创作。新的同人创作对原作品的市场不会造成替代性的冲击影响，是被当地法律法规所允许的，避免了版权侵权的风险。但是在特定情况下也存在相应的限制，比如人物角色的名称已经被注册为商标，可以通过《商标法》来进行保护，不过仍然不在著作权规制的范围之内。

同人作品司法保护应综合考量法律依据和行业影响

《此间的少年》纠纷案二审判决书认为，在故事情节表达上，时空背景不同，推动故事发展的线索与事件、具体故事场景的设计与安排，故事内在逻辑与因果关系皆不同，不构成实质性相似。因此，涉案作品《此间的少年》没有侵犯金庸四部小说中对应的故事情节的著作权。但又认为人物角色形象和人物关系构成剽窃，因而对一审判决著作权不侵权，改判为侵害著作权。张洪波认为，如果将同人作品中的人物角色和人物关系认定为著作权法单独保护的对象，很多对已有作品的合理利用创作的同人作品、新作品都容易被指侵权，这会是非常可怕的社会效果。对涉案作品实质性相似的判定应该是对多个元素进行整体综合考量，而不是单独强调一两个元素。文学角色和人物关系并不构成作品，而且此案中并未让读者形成对金庸具体作品的指向，不应单独成为著作权法保护的对象。

另外，最令人困惑不解的是，二审法院认为，涉案作品“在人物名称、性格、关系等元素存在相同或相似，但情节并不相同，分属不同文学作品类别，二者读者群有所区分。为满足读者的多元需求，有利于文化事业的发展与繁荣，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为”。将再版版税收入的30%支付给权利人作为经济补偿。这个判决结果不但与原告要求停止出版发行、销毁库存书籍的诉讼请求不一致，也或将对文学创作、图书出版行业产生意想不到的负面影响。侵权人未经原著作者同意，擅自改编或剽窃他的作品出版、改编、演绎，一旦被发现，可能就不以剽窃侵犯他人作品版权为耻，而是花钱给原告所谓稿费或版税，就可以理直气壮地继续出版涉案作品，继续实施著作权侵权行为。司法审判应当体现著作权侵权行为和法律责任一致原则。既然判定著作权侵权了，就应该按照《著作权法》第52条的规定，做出停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的判决。判决书有多处行文逻辑关系令人疑惑不解。有很多网友评论，按此逻辑，以后使用他人版权作品，谁还会尊重版权、依法寻求授权？甚至认为这是变相鼓励花钱了事，变相放纵、鼓励侵权。这显然也不是法院的初衷。专家辅助人或技术调查官在司法审判中的作用也不可小觑。

《反不正当竞争法》的适用

李扬表示，作品中抽象的角色名字、角色关系及角色性格，属于思想而非表达，不受《著作权法》保护，国内外并无太大争议。如德国“Pippi-Langstrumpf-KostÜm ”判例、日本“ポパイネクタイ”判例均持该观点。真正有争议的问题是——如果上述内容不受《著作权法》保护，是否能够作为商品化权益，受到《反不正当竞争法》的保护？对此，李扬提倡“知识产权法政策学说”，主张须综合考虑多方面因素，例如市场本身是否解决了激励机制问题；市场失灵而需要法律介入的情况下，现有法律是否已经进行了充分回应；原告主张保护的商品化要素，是否付出了相应的劳动与投资；允许被告的“搭便车”行为，是否会严重损害原告的利益；禁止被告的“搭便车”行为，是否会严重损害被告的表达自由和经济活动自由等因素，进行综合判断，不能做过于简单化处理，要兼顾独占和竞争的关系，合理平衡权利人和社会公众利益。

从司法实践角度剖析著作权侵权及商品化权保护问题

基于李扬的观点，陈锦川再度就角色名字、角色关系及抽象的角色性格，不属于《著作权法》保护范畴这一问题展开讨论。他表示，在小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，叙事通常又要涉及到人物，无论是人物的特征还是人物关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于《著作权法》保护的对象。但是，如果一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句赋予了这些人物以独特的内涵，那么这些人物、故事情节和语句便一起构成了《著作权法》保护的对象。因此，所谓的人物特征、人物关系，以及与其相应的故事情节不能简单的割裂开来，在判断抄袭时，应综合进行考虑。

此外，在相关的司法判例中，姓名及作品的名称不构成独创性的表达，不构成作品，例如，广为熟知的“五朵金花”“舌尖上的中国”“娃哈哈”等均不构成作品。

最后，陈锦川从司法审判实践角度，详细阐明了商品化权保护的发展历程。商品化权，顾名思义，一般指的是作品的名称、作品中的角色名称，作为作品构成要素，属于从事商业活动、谋取市场利益时所涉及的权益。最典型的对于商品化权保护的相关规定，体现在2016年12月12日由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第二十二条，该条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

在研讨会最后，张洪波表示，中国文字著作权协会作为我国唯一的文字作品著作权集体管理机构，多年来一直高度关注、研究与文字创作者切身利益相关的热点问题，比如备受关注的同人作品纠纷。同人写作伴随着文学创作发展一直存在，同人作品的创作和市场开发促进了整个行业的发展繁荣进程，而非抑制创作和作品的传播。对个案剽窃侵权的判断，应当综合考量构成实质性相似的多个元素的整体内在逻辑关系和法律依据，尤其是对产业发展的影响，把握法律保护与产业发展之间的平衡。依靠人物角色和人物关系这一两个独立的元素进行裁判有失偏颇。这次研讨会有助于厘清同人作品合法创作传播与侵权的边界，为同人作品的创作和传播提供了专业指引与思路。文著协将继续关注作家权益保护，希望实务界、法律界广泛讨论，有关部门通过制定部门规章或司法解释等形式，明确同人作品知识产权边界和相关处理规则，为规范同人作品的创作、出版、改编、演绎，创造明确的政策法律环境。