相近种类判断对外观设计专利申请及侵权判定的影响

我国专利法领域的立法相较于其他西方发达国家而言虽然起步较晚，但发展却十分迅速，专利申请量每年都以一定速率增长[1]。在我国的三种专利类型中，外观设计专利申请占有非常重要的地位，其授权量超过了我国专利总授权量的三分之一。由于我国对外观设计专利申请实行初步审查制度，其专利稳定性远不及发明专利，且由于外观设计通常具有易于模仿、仿造成本低的特点，使得外观设计侵权成为专利侵权中最为主要的类型[2]。

本文将结合申请中的具体案例以及有关侵权案件，从申请和侵权判定角度阐述产品种类是否相近对案件的后续影响，并探讨如何从多方面进行综合考量以确定两件外观设计产品是否属于相近种类，给出有助于此类产品的申请策略，以便申请人能更好地保护自己的创新成果。

同样的外观设计

《专利法》第九条第一款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。”[3]

《专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”[3]

《专利法》第九条所述的“同样的发明创造”、第二十三条第一款所述的“属于现有设计”以及“同样的外观设计”，都是对两项外观设计是否构成相同或实质相同的判断。

《专利审查指南》第四部分第五章第五节规定：“不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”“同样的外观设计是指外观设计相同或者实质相同。” [4]

判断主体

对外观设计进行比较判断时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。

不同种类的产品具有不同的消费者群体。某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（一）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解；（二）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化[4]。

从这里可以看出，在专利审查领域，对实质相同的判断主体即“一般消费者”有一个定量的界定标准，即对其认知水平和判断水平有定量评价：对一类产品领域内的常见设计有了解，并具备分辨相同种类或者相近种类产品的能力。

相近种类产品的判断

在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品。相近种类的产品是指用途相近的产品。当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。因此，相近种类是指物理用途相近或部分重叠。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。[4]

实践中，对于是否属于相同种类的产品的判断通常较为容易，但对于相近种类产品的判断却会存在争议。在判断产品种类是否相近时，要合理把握“相近种类产品”的判断标准：根据外观设计产品的用途认定产品种类是否相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售和实际使用的情况等因素。

判断产品种类是否相近时所指的“用途”，是指产品的直接物理用途，不能太过上位，也不能太过下位。若太过上位，就会失去产品种类在相同相近似判断中的作用，且与实际情况明显不符；若太过下位，则会导致产品之间的界限不清。总的来说，主要是考察两者的直接物理用途是否相近或部分重叠。如03-01类包含工具盒、首饰盒等，07-07类包含餐具盒，09-03类包含包装盒，这些产品在实际审查中通常会因其用途属性相近而归为相同或相近种类。

相近种类的认定对申请策略的影响

本案例一中，假设同一申请人A同日提交了四件外观设计申请，其中申请1和申请2产品名称为“无人机螺旋桨”，分类号为1207，区别仅为螺旋桨为两个叶片或三个叶片；申请3和申请4产品名称为“螺旋桨风扇”，分类号为2304，区别同样仅为螺旋桨为两个叶片或三个叶片，如下图1、2、3、4所示。

对于两叶的无人机螺旋桨、两叶的螺旋桨风扇的申请1和申请3来讲，根据《专利审查指南》所述“外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计”，申请1和申请3是否为相近种类产品的判定就显得尤为重要。

相近种类的判定首先从下列方面来分析：

产品名称：申请1外观设计产品为无人机螺旋桨；申请3外观设计产品为螺旋桨风扇；从产品名称上看，这两个外观设计是用于两种产品上，分别为无人机和风扇。

国际外观设计分类：申请1外观设计产品无人机螺旋桨属于国际外观设计分类中的1207类（航空器和太空运载工具）；申请3外观设计产品螺旋桨风扇属于国际外观设计分类中的2304类（通风和空调设备）；二者分属于国际外观设计分类表中的两个不同的大类。

产品销售时的货架分类位置：生活中一般很少见单独叶片的售卖，均为叶片置于产品内部整体售卖，且无人机和风扇在售卖过程中的分类位置也毫不相关。

产品用途：申请1外观设计产品无人机螺旋桨的外观设计用于无人机，申请3外观设计产品螺旋桨风扇的外观设计用于电风扇、鼓风机和排气扇等通风设备。

参考外观设计的简要说明、产品的功能以及实际使用的情况等因素，外观设计产品无人机螺旋桨和螺旋桨风扇，其工作方式都是通过叶片的转动将叶片的动能转化为空气动力，但由于应用领域不同，二者的应用目的也不尽相同。无人机螺旋桨叶片的转动是用于助推，为无人机提供升力 ；而螺旋桨风扇叶片转动的目的是送风。综上所述，这两件申请的外观设计产品用途既不相同也不相近，不属于相近种类的产品的外观设计。因此，无人机螺旋桨和螺旋桨风扇并不属于同样的外观设计。

但无人机螺旋桨两叶和无人机螺旋桨三叶对比，属于将设计单元按照该种类产品的常规排列方式做重复排列或者将其排列的数量做增减变化，属于实质相同的外观设计。因此，如果申请人提交四件外观设计专利申请，最后可能只会得到两项权利。面对这类案件的申请，申请人应整体把握、综合分析，可以将无人机螺旋桨两叶和无人机螺旋桨三叶置于一件专利申请中，以两项相似设计来提交；同理，也可以将螺旋桨风扇两叶、螺旋桨风扇三叶也作为相似设计提交专利申请。申请人在同一申请日提交两件分别含有两项相似设计的专利申请，这样有可能成功获得四项外观设计专利权的保护。

相近种类的认定对侵权判定的影响

本案例二中，申请人B为“餐具用贴纸（柠檬）”外观设计专利的专利权人（如图5），该专利的专利号为ZL200430104787.3，授权公告号为2005年5月11日。

第三人C生产并销售的一批厨用玻璃水杯上贴有柠檬图案，与上述外观设计专利相近似。B向中级人民法院提起侵犯外观设计专利权诉讼。一审法院认为，被控侵权产品的外观设计与B专利相近似，故被控侵权产品落入了B的专利权保护范围，C未经专利权人同意，生产、销售与B专利设计相近似的产品，侵犯了B的外观设计专利权，构成侵权。

C不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉。二审法院认为，本案被控侵权产品为餐具，主要是用于存放饮料、食物；涉案专利为餐具用贴纸，主要是用于美化和装饰餐具。两者在国际外观设计分类表中的分类以及销售渠道和实际使用情况也不同。故法院认定两者属不同种类的产品，无需比对即可认定不构成侵权。据此，法院撤销一审判决，驳回了B的诉讼请求。

B不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查作出（2012）民申字第41号民事裁定书，认为涉案专利产品是“餐具用贴纸（柠檬）”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售。被诉侵权产品是玻璃杯，其用途是存放饮料或食物等。虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计相近的图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离玻璃杯单独存在，不具有独立的产品形态，也不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权产品的外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，驳回B的申请再审请求。

由此可见，进行外观设计专利侵权判断时，在确定外观设计专利权保护范围的前提下，首先应当确定被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品；其次，应审查被诉侵权的产品外观设计与涉案专利的外观设计是否为同样的外观设计。产品种类相同或相近是进行实体比较的前提条件。准确把握相近种类产品的标准，可以提高审查和审判效率，将无需进行实体比对的情形排除在外，避免司法资源的浪费。

就案例二而言，由于采用不同工艺手段将外观设计在不同载体（例如标贴、包装盒）之间转换是商业上的惯用手法，侵权成本较低，不能切实维护专利权人的利益和市场的稳定。因此，在外观设计专利申请时，尤其是针对可用于多领域的产品，申请人可以将产品在主要领域内进行申请，这对于合理保护专利权人的权益会更为有利。

建议和总结

申请人在申请外观设计专利前，应思考本外观设计可以应用在哪些主要的领域中，也可以考虑后续主要会涉及的领域。若申请人有多件外观设计，则应整体把握，提交多件含有相似设计的主要领域申请；若申请人仅有一件外观设计，则应综合分析，考虑多种可能性。尤其是面对仅涉及到相近种类判定存疑而无法认定是同样的外观设计产品的申请，申请人可以选择同日提交多件不同种类的主要领域的外观设计专利申请。

如案例一中，假设申请人于同日将两件外观设计专利分别在航空器和太空运载工具领域以及通风和空调设备领域进行申请，两件申请并不属于相同和相近种类。另外，申请人若在申请日当天选择将同一领域下的无人机螺旋桨两叶和无人机螺旋桨三叶以及同一领域下的螺旋桨风扇两叶和螺旋桨风扇三叶作为相似设计合案申请，将能够获得最大的保护范围。而在案例二中，餐具标贴多用于餐具上，申请人在申请日当日除申请标贴1908类的外观设计，也可以在主要领域内申请，例如同时申请带有该图案的纸杯0701类的外观设计。这样在上述侵权案件审理中，申请人就不会因为不是相同或相近种类的产品导致侵权判定失败。

参考文献：

[1] 赵光宇. 浅析我国外观设计专利侵权判断主体[J]. 经济与法，2019(9)：86.

[2] 武兵. 以相近种类产品的判断为视角论述标贴外观设计的侵权判定[J]. 电子知识产权，2012(8)：65-69.

[3] 中华人民共和国专利法. 中华人民共和国专利法实施细则[M].北京：知识产权出版社，2010.

[4] 国家知识产权局. 专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.