陶乾：文学角色的可版权性批判

近日，金庸诉江南《此间的少年》案二审判决做出了改判，认定当小说里的人物“刻画足够充分、清晰、具体时”，可以获得著作权法保护。这使得部分文学角色能够独立于塑造角色的小说获得专门的版权保护，这样的做法是否恰当？以下为2020年刊发的一篇文章，提供的是一种不同的思路，值此之机重新发布，以飨读者。

文学作品中的角色，可否单独作为一项有独创性的表达，从而脱离于情节构成独立的作品并获得保护？在我国司法实践中，目前已经出现两类与此问题相关的案件：一类是文字作品间的侵权纠纷，另一类是文字作品与游戏之间的侵权纠纷。在金庸诉江南《此间的少年》一案(1)中，一审法院认为，“当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达”；但二审法院认为，如果人物形象的各要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述并由此成为作品故事内容本身时，能够获得著作权保护。对文学角色给予单独保护，也曾在玄霆公司诉天下霸唱《摸金校尉》案(2)、玄霆公司诉天津出版社《鬼吹灯之镇库狂沙》案(3)、温瑞安诉玩蟹公司“大掌门”游戏案(4)、畅游时代诉奇游互动“全民武侠”游戏案(5)中出现过。

上述司法实践中的部分法院观点以及学术界支持文学角色可版权性的观点，主要受到了美国判例中“充分描绘的角色”和“被讲述的故事”两个标准的影响。然而，美国学术界对于这两个标准的批评意见不断，“美国司法实践对角色的版权保护实际上是一种偶然，建立在较大的不确定性之上”(6)；“不管这两个标准中的哪一个，均在某种程度上说是可笑的”(7)。有学者甚至指出，对角色予以版权保护，实则是一种灾难(8)。

对于角色的可版权性问题，我们在借鉴美国司法判例的过程中，仍应立足于我国立法，回归到作品的构成要件、我国著作权法的宗旨以及我国文化产业发展的制度需求来进行分析，防止将不符合作品构成要件、属于思想范畴的客体进行保护，以至于不当扩大了著作权人的权利，却限缩了作品使用者的权利。本文认为，若给文学角色独立于文学作品的版权保护，不仅与著作权法的基础理论相悖，而且有违我国著作权法的理念与宗旨，将给司法实践带来诸多困惑。

一、独立于作品的文学角色无法满足作品的构成要件

首先，文学角色与思想很难分离。不同于影视角色或漫画角色这一类可视化的形象，文学角色的表现方式是抽象的。作者通过文字描述和情节设计来塑造文学作品中的角色，读者从文字中抽象地认识角色的特征，进而在脑海中构造其所理解的角色形象。随着文学情节的展开，角色在读者脑海中被不断地发展和丰富。因此，角色只是从文学中提取的一个存在于读者脑海中的浓缩形象，其无法被稳定地定型，也无法以有形载体的形式成为一个可被感知的表达，不满足作品的“能以一定形式表现”这一构成要件。

第二，角色无法独立于塑造它的文学作品而存在。不同于可分割的作品，作品的一部分可以作为表达思想的独立单元而单独构成作品，作者对角色的塑造则是融汇在整部文学作品之中，角色与情节、场景均是作品的有机组成部分。如果说情节相当于一部作品的“骨骼”，文字是环抱“骨骼”的“血肉”，那么，角色在整部作品中的地位相当于“经脉”。作者对角色的塑造，不仅有赖于文学作品对角色外貌体型和人物关系的描述，而且还借助对情节、场景的描述来呈现人物的性格、喜恶、能力和其他特征。因此，角色无法构成独立的表达单元。

第三，即便读者脑海中的角色形象可以固化，该固化的过程并非是由作者完成的。一部作品对角色的描述散落在整部作品中，读者对角色的固化是一个基于其理解将这些散落的描述进行“组建”的过程。即便是将这些散落的“碎片”挑选出来形成的文字能够构成作品，这个挑选和组建的过程也是由读者基于自己的理解和感受来完成的，而非由作者完成。每个人认识事物的能力和视角不同，相同的角色在不同人的思维中形成的形象必然不同。所以，“组建”后形成的角色不仅因读者的不同而不同，而且也未必与作者本意所要塑造的角色一模一样。

二、为文学角色提供独立版权保护不符合著作权法的立法宗旨

著作权法旨在促进文化的繁荣，促进更多作品的产生和传播。从作者的角度，他人在其作品所塑造的角色形象的基础上进行再创作，这对于作者的创作动力来说并无实质影响。著作权法的根本目的不是让作者的经济回报最大化，更何况作者已经从其整部作品中获得了著作财产权保护。从社会公众角度来看，允许读者在已有作品所塑造的形象基础上进行同人创作或者续写，不仅是读者的表达自由权的一种实现方式，而且能使公众获取更多的文化产品、拥有更多的文化选择。

经典作品中的主要形象，具有一定的文化意义，能够成为文化对话的主题。对这些角色形象进行续写或同人创作而产生新的作品，具有一定的社会和文化目的。比如，对于“哈利·波特”这一角色，各国的读者基于自己的视角将哈利·波特放在不同的文化和社会背景或场景之下进行创作，并不会对原作品中角色形象的文化价值产生贬损，相反，此类行为能够进一步延续该角色的生命力，进而间接地提升塑造该角色的原著的市场需求。在同人文化圈中，同人作品是原著粉丝们交流以及对角色进行评论的一种方式。不过，如果粉丝对哈利·波特形象的使用严重歪曲了原著的角色塑造，则会涉嫌侵犯原作作者对其原作的保护作品完整权。

三、为文学角色提供独立版权保护不当扩张了文学作品版权人的权利

第一，如果给予角色单独的保护，那么，对于任何在前一作品刻画的角色形象基础上通过加入新的独创情节脉络等元素而产生的在后作品，前一作品的作者都有权禁止任何对在后作品的使用，这意味着作者对其角色的权利控制范围延及到了他人在角色之外的独创性表达，不当扩大了前一作品的版权人的权利。

第二，一些文学角色，经过影视、漫画等改编演绎，被赋予了新的生命力。对于在s商业上取得了成功的文学角色，作者常会进行续集创作，角色得到了更多的发展。所以，一些角色形象为公众所熟知，可能并非是因为最初的文学作品的贡献。例如，在文学作品版权被转让之后摄制成影视作品的情形下，影视作品的完美诠释将使得这个角色更加形象化。如果小说作者对其塑造的人物可以独立于小说而单独行使著作权，则意味着影视作品中的角色是对小说中的角色的演绎作品，小说作者可以禁止影视作品的著作权人对角色的衍生使用。这是对原作作者的过度保护，对演绎作者并不公平，且将不利于文化的多元发展和传播。

第三，如果作者对角色的描述足够鲜明和具体，给予其独立的版权保护则会限制在后作品以类似的角色为基础进行创作，不当限缩了在后作品对角色刻画的独创性发挥空间。而且，很多角色的特征是更早的作品中就已经有的特征，如果对其进行保护，可能会侵占公有领域。

此外，著作权法存在对著作权的限制制度，以平衡权利人与使用人、社会公众之间的利益。角色是作品的有机组成部分，在个人使用和适当引用这两种对文学作品的合理使用情形下，自然应当包括对角色的使用。以戏仿为例，举例来说，在后发表的小说《TheWind Done Gone》使用了在前发表的小说《Gone With the Wind》中的角色，但是与《Gone With the Wind》美化黑奴制度截然不同的是，《The Wind Done Gone》以奴隶的视角，赞扬黑奴对命运的抗争和解放奴隶运动为黑人生活带来的历史性转折，从而引发人们对种族问题的思考。如果给予角色独立的版权保护，那么上述这种并不影响在前作品的正常使用行为，则难逃侵权之嫌。

四、角色的可版权性会为法律实践带来不必要的困惑

如果承认角色的可版权性，将会为法律实践带来很多疑问，具体有以下四点：

第一，对角色独创性的判断。如何界定同一部作品中具有独创性的角色和不具有独创性的角色？如何区分受保护的角色与不受保护的惯常表达或已有表达？一些角色是作者通过一系列的文学作品或者不同类型的作品所塑造的，因此，角色不是一成不变的，而是在作品中不断地发展的。那么，在处理原作作者起诉他人侵权的纠纷时，对于原告的权利基础，法院就需要判断在后的角色是否是区别于在前角色的独立作品、在后角色是否有独创性进而属于在前角色的演绎作品。如果在前角色已进入公有领域，在后角色仍在保护期，应如何处理？

第二，对角色构成的作品类型的判断。角色通过文字来描述，所以，最直接的做法是将其作为文字作品。然而，塑造角色不仅需要对角色特征的直接描述，还需要通过情节中角色的所想和所为来间接呈现。有些字句可以独立抽出，而有些则无法与情节脱离。对两个角色的相似性比对不仅难以操作，而且很可能演变成了对两部作品的情节比对。另外，如果两部文学作品均是基于同一真实人物进行的创作，那么，角色将因其属于公有领域的素材而无法获得保护，如果对角色的具体表达能够作为文字作品获得保护，此时对角色的表达的保护将与对整部作品的版权保护发生混同。

第三，对原被告所塑造的角色的相似性判断。对于分布在不同的文学作品中的两个角色是否相似的判断，往往因角色不够具体、过于抽象而难以实际操作。假设两部作品对角色的描述足够具体，那么，在比对两个角色的相似性时，是否要将每一个具体化的细节纳入到考量范围？如果纳入，在被告作品对原告角色有所发展的情况下，非精确复制与改编两类行为的边界很难把握，由此，被告是侵犯原作作者的复制权还是侵犯改编权，又成为疑问。另外，对角色的感知受限于读者的认知水平和阅读体验。对原被告双方塑造的角色的理解，会因法官的不同而有所差异，而法官对角色的理解亦不一定与作者的本意一致。而且，对于已被商业化利用的角色，尤其是一个角色被影视、游戏等具化为可视性形象时，读者的认知不可避免地会受到演绎该角色的不同类型作品的潜移默化的影响，这将为二者是否实质性相似的裁判带来很大的不确定性。

第四，对相关的著作权合同纠纷的审理。从文学利用的角度，在作者将一部文学作品的著作财产权许可或转让给他人的情形下，对角色的后续开发应当由合同双方约定。那么，如果在合同中没有约定时，应如何处理？该角色是否应当与情节一样被视为作品的重要的有机组成部分从而发生转让或许可的效果？还是说双方必须对角色上的权利或利益的处分进行单独约定，否则其将被视为仍归属于作者？后一种做法对于受让人或被许可人是否公平？若允许角色单独构成作品，则意味着角色的著作权并不随着文学作品发生权利转移。在合同没有约定或约定不明时，仅有作者享有对该角色进行后续开发的权利，这事实上使得受让人的权利处于不清晰、不稳定的状态。比如，小说著作权的受让人将小说改编成漫画，对于漫画中的单一美术形象，受让人行使美术作品著作权是否需要经过小说著作权人的同意？再如，作者将小说的著作权转让给影视公司摄制成电影、将角色的著作权转让给游戏公司制作游戏，那么，影视公司在未来将影视作品改编成游戏时，将极有可能与在前的游戏发生权利冲突。而且，“若作者将续写的作品许可给或转让给第三人，就有可能发生小说的版权人对演绎权的行使问题，这会对第三人的使用行为产生极大的法律风险”(9)。此外，当角色本属于公有领域可被任何人使用时，作者限制与其有合同关系的人使用角色进行后续开发，该条款效力存在疑问。

五、给予文学角色独立版权保护不利于文化产业发展与创新

知名角色具有独立于塑造它的作品的商业价值和文学价值，但这并不代表其一定可以构成法律意义上可版权性的客体，也并非意味着要用著作权法来保护它。角色的商业价值高低，亦不是判断其是否是作品的因素。制度设计与司法裁判均应在保护自由表达与激励创作之间保持平衡。从产业—创新—文化繁荣—创作自由这一正向链条的角度，知识产权产业发展带来了创新，创新带来了文化的繁荣，文化的繁荣会激发更多的创作源泉；从反向链条的角度，给予社会更多的创作自由，会促进文化的繁荣、带来更多的创新，进而有利于产业的多元发展。因此，在作者已经可以通过整部文学作品获得版权保护的情形下，不应再就其塑造的角色单独给予版权保护。

原载于《中国知识产权杂志》第160期，2020年6月刊。

注：

(1) (2016)粤0106民初12068号，(2018)粤73民终3169号。

(2) (2015)浦民三(知)初字第838号

(3) (2015)浦民三(知)初字第1957号

(4) (2015)海民(知)初字第32202号

(5) (2015)京知民终字第1619号、(2015)海民(知)初字第7452号

(6) Zair Said, Fixing Copyright in Characters: Literary Perspectives on a Legal Problem, 35 CARDOZO L. REV. 769, 786 (2013)  

(7) Jacqueline Lai Chung, Drawing Idea From Expression: Creating A Legal Space For Culturally Appropriated Literary Characters 49 WILLIAM & MARY LAW REVIEW 903, 922 (2007)

(8) Francis Nevins, Copyright + Character = Catastrophe 39(4) J. COPYRIGHT SOC’Y U.S.A.303, 344 (1992).

(9)梁志文：《论版权法改革的方向与原则》，载《法学》2017年第12期，第142页。