《反不正当竞争法》第六条四项的理解与适用

一、对反法六条修改的基本理解

《反不正当竞争法》第六条（以下简称“反法六条”）在2017年的修改中作了较多的内容调整，其中比较大的几个方面的调整体现为，剔除“对商品质量作引人误解的虚假表示”行为，将该条款设计为纯粹的禁止混淆行为条款。规定混淆行为共同的构成要件“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。另外比较重要的一点是，增加兜底的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，将原来的封闭性立法转化为开放性立法，使得第六条的前三项成为例示性规定。摈弃 “知名商品”的表述，增加 “一定影响”及“引人误认”要件。

这样的兜底条款在实践中会带来什么问题，我认为有这样几个方面来考量：一个是其与二条之间的关系问题，第二是反法六条四项适用范围到底怎样来理解，第三是前面几位演讲者提到的权利冲突在反法中有没有适用的空间。

二、与一般条款的关系

首先看反法六条与二条之间的关系，整个反法就是从一个规制商业行为的角度来维护市场秩序。在具体保护方式上具有很强的不确定性，同时适用范围广泛，有很强的灵活性。在第六条的混淆行为的概念上，会涉及到法律到底保护的是标识本身还是背后的这种商誉？我个人特别同意谢教授的观点，其很大程度上考虑的是后面的商誉问题。这其实也反映出整个商标法在一开始时所探讨的，到底应该规范的是使用行为，还是规范注册行为，不同国家有不同的选择。我国采取了简洁化的处理，规范了注册行为，这个权利就已经被显性化了。

如果从学理角度分析，商标法保护的是标识背后的基于使用行为所产生的商业声誉的部分。实际上商誉本身是不断流动的状态，一个好的商标不断在扩大商誉。但是商标如果遇到了产品质量事故时，它的商誉就开始下降。另外它也从来不是一个简单的情况，比如先产生商誉的人就一定取得权利，现实生活中很多情形是，一个标识本身借鉴了大量公共社会财富的部分，比如将属于全社会的公共财富的强联系的、有吸引力的、美好的词汇作为商标来使用，把公共社会财富带入到商标标识和商誉里来。这里更典型的是老字号的问题，如直接攫取两百年前的老字号，因为两百年前的老字号现在已经没有权利主体了，如果把它拿过来自己使用，让原来老字号的公共财富里已经建立起来的商誉直接跟产品联系在一起，法律到底应该怎么来考虑这个问题？我个人认为，对于这样一种情形，很难给出一个非常明确的界限，认为这部分的商誉一定属于某个特定的权利主体。实践中法官很为难的问题就在这个地方，处理各种各样的案例时总是在不断游离，有时要考虑已经建立起来的商业秩序的保护问题，有时又要考虑注册在先，实践中这是个非常复杂的问题。在这种情况下，法律在处理此类事情时会有选择困难，或者对法官来说实践中会面临非常大的困境。

包括对44条1款的理解问题。现在44条1款的不正当注册在实践中用得越来越多，但是从另外一个角度讲，它会不会泛化，导致一部分人利用44条1款去打击已经建立好的社会秩序，用了一个商标，可能跟别的企业名称有一定接近的地方，但对方可能是个国外企业，当时还不知名，这都是真实存在的问题。

实际上反法更关注的是行为人主观的恶意等情节，进行整体性的判断，最后给出一个能够真正打击侵权人的结果。否则就会出现不断疲于奔命的现象，打掉之后又变形出现。这里面主观恶意非常强，但在实际处理过程中会发现，恶意侵权行为像太极拳一样，永远绵延不断。由于这样一个规制行为的不确定性，必然会导致界定困难，好的方面是会非常灵活，使得司法机关和行政机关能有一个以不变应万变的可能性，用一般条款去解决问题。但是也会出现一些情况，6条4项的兜底条款也可以理解为一般条款，这个在混淆行为下的一般条款和2条之间的一般条款到底怎样来处理。2022年最高法司法解释里明确了2条当中所有具体的行为，没有列举的其他不正当竞争行为的问题，在适用上肯定是先适用6条4项，解决不了的部分才会去考虑2条的问题。但在理解时还需要考虑，2条和6条4项在适用上的效果会有怎样的不同？这里专门提到两点，如果结合第17、18条的规定，无论在损害赔偿的问题上，行政责任的承担上，后果都会有很大的不同。作为一个权利人在维权过程中，他在选择上应当做这样的考量，而不能说反正2条也可以，所以用2条来解决，司法实践中让法官再来明确或者给出进一步指引，这是不恰当的。还是要理解通过6条4项获得的保护远远超过2条本身能够得到的保护。

三、六条四项与企业名称、注册商标间的冲突

大家也都提到了《商标法》第58条本来增加了企业名称与注册商标间冲突条款，在2013年修改时，按照反法去处理。但是当时的反法中没有对应的条款，实践中当时处理时是按照反法第2条规定来处理的。现在这个问题解决了，最高法院2022年发布的司法解释把它直接放到了6条4项里来处理。在反法修改过程中曾经考虑过直接把这个条文放进去，最后去掉了，全国人大对此也没有解释，现在最高法院通过2022年的司法解释把它放到这里了。但是在实际处理问题时，仍然要注意根据具体情况来列举。比如实践中会存在一种情况，香港等地合法的企业名称，在大陆地区以许可的方式呈现出来，本来可以通过58条解决，还可以直接要求其更名，现在反法18条2款提供了更名的措施。但现在对于香港地区的这种情形，反而不提供这样的可能性，这个是立法本身的原因，因为是不同的法域。这种情况怎么解决，在司法实践中，毫无疑问应该按照法律的地域性原则来解决，这是知识产权无形性带来的问题，实际上地域性是可以完全解决的，这里并不存在真正的权利冲突问题。

四、六条四项的适用对象是否限于“标识”？

6条4项是否限于标识的问题，最高院也有不同的观点，有人认为是限于标识，那么它到底能不能拓展？个人认为不仅仅局限于标识，一个大前提是，法律保护的是商誉，商业标识的凝聚可能不仅仅在商誉层面上。当在很多层面上体现商誉的部分，对它进行处理时，并不是因为呈现出商誉，法律一定要保护，而是要去打击恶意搭便车，借助别人商誉的行为，从而导致产生了混淆的情形，这是法律要规制的。说起来比较简单，但在实践中处理时，对法官来说面临非常大的挑战。总体的原则是这样，这点论证起来很简单，从国际公约的角度来讲，国际公约规定得很明确，任何手段对竞争者的营业所、商品或者工商业活动制造混淆的一切行为，都在禁止权的范围内。这个禁止权的范围内绝不仅仅局限于标识本身。

第二，会不会存在非商标性的使用行为从而造成消费者混淆的可能性？我认为当然是有可能的。像孔祥俊老师在别的地方陈述过的，比如类似于姓名，或者特定的形象包括形象代言人的问题，都会涉及到整体的行为性的仿冒、混淆。另外，现行的立法和司法解释仍然可以作进一步的考量，并不能直接得出现在的适用对象局限于这样的标识。虽然最高法院的司法解释中所有的规定都指向了标识，但它其实都是列举具体性的混淆行为，并没有排斥把6条4项适用于非标识性的可能性。尤其从立法本身的变化也可以看到，最早在修改过程中的法律用语，一开始是明确限定在商业标识上，最后立法通过时是经营者不得实施下列混淆行为，也就是不把商业标识的限定词放在起首语里。

回应最开始的主题，反法保护的是什么，规制的是什么，规制的是商业行为，而反法第6条规制的是一切不正当的混淆行为，这些混淆行为都可能在其打击的范围之内，法律最后要把主动权交给法院和行政主管机关部门来处理实践中的不正当竞争行为。