数字藏品平台的刑事法律风险与合规路径探析

一、前言

近年来，“元宇宙”概念持续升温，并且“燃”到了各行各业。据企查查数据，截至2023年2月底，国内带有“元宇宙”相关名称的公司已有近四千家。与此同时，拥有元宇宙基因的数字藏品也被逐渐推向公众视野。2022 年被称为是数字藏品的爆发年，大量数字藏品平台开始涌现。据不完全统计，截至2023年1月4日，国内数字藏品平台数量累计达到2449家（含已停运平台）。其中，2022 年上半年新增平台 996 家，下半年新增平台 1274 家，后者占到全年的 56.1%。[1]目前我国数字藏品行业尚处于起步阶段，作为一种新兴的商业模式,其所蕴含的商机和市场潜力也吸引了各方资本的青睐。当前，监管机构对数字藏品的监管态度尚未明确，与之配套的监管措施和市场准入规则也不健全，这也导致数字藏品行业乱象丛生，其中也不乏一些刑事犯罪问题。

去年10月25日，河南省商丘市公安局睢阳分局官方微信公众号公布了一起网络平台诈骗案，涉案平台为河南隆索网络科技有限公司创立的数字藏品平台“Meta藏宝阁”。这是目前我国第一起官方公开通报的数字藏品平台涉嫌刑事犯罪的案件。在此之前，已有国内知名数字藏品平台或由于风险等原因宣告停止数字藏品发行。

本文认为，在我国当前的法律体系下，相较于数字藏品的法律性质、平台资质、知识产权等问题，涉嫌金融、网络等刑事犯罪是数字藏品平台运营的最大法律风险。随着金融监管的愈加严格以及投资人维权力度的加大，数字藏品平台的合规建设也变得越来越迫切。

二、数字藏品平台刑事风险及合规路径

在目前国内尚未针对数字藏品的二级市场交易出台相应的法律法规及金融监管“严”字当头的背景下，去金融化成将为数字藏品行业监管的必然趋势。本文认为，依据现行的法律法规及有关金融政策，数字藏品二级市场交易存在较大的金融风险，数字藏品禁止二级市场交易是合规的主流趋势。数字藏品平台应当对其数字藏品合规宣传、谨慎承诺，不夸大数字藏品的回报预期，杜绝营销抢购假象。同时，发行方应给予数字藏品合理的价值评估、严控发行价格，并避免自身对数字藏品进行回购，以防止发行行为不当导致被认定为虚假宣传、洗钱、非法集资、诈骗、传销等。

（一）重点防范金融类刑事风险

在数字藏品平台运营过程中，涉及到数字藏品的制作、发行、预售、销售、二级市场交易等诸多环节，而这些环节不仅需要多方参与、宣传与策划，也涉及到大量的资金结算。而大量资金结算往往也会导致非法集资、非法经营等金融类犯罪的频发。本文认为，数字藏品平台应当主要从以下两个方面防范金融风险。

其一，变相违规设立交易所是当前的监管红线，数字藏品平台通过设立“寄售平台”等二级交易市场存在违规设立交易所的法律风险。国务院于2011年作出的《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》中明确，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易；不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。国务院对应予清理和整顿的交易场所的违规行为的界定对目前的数字藏品平台具有很强的参考意义。2022年4月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》中亦提出，数字藏品行业参与者“不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。”这些被倡导的行业规范与国务院的上述决定的精神具有很高的契合度。因此，数字藏品平台应当从防范金融风险的角度出发，现阶段应严格禁止二级市场交易，以弱化数字藏品的金融属性。

其二，数字藏品平台应严格禁止使用虚拟货币进行交易。央行等十部委于2021年9月15日发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确比特币、以太币、泰达币等同质化通证属于虚拟货币，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。至此，中国监管机构对虚拟货币的监管全面加强。2022年3月1日新施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首次将吸收虚拟货币的行为纳入到非法吸收公众存款的行为模式内。《关于防范NFT相关金融风险的倡议》也就NFT的交易问题提出“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。”因此，国内数字藏品平台仅能以人民币作为计价和结算货币，并且应当根据“未经批准吸收资金”“向社会公开宣传”“承诺还本付息”“向社会不特定对象吸收资金”这四个标准做好风险防范措施。此外，依据《非金融机构支付服务管理办法》等法规规定，非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供部分或全部货币资金转移服务的，应当取得《支付业务许可证》。如果平台方以自己控制的账户收取资金，从而形成资金池，那么平台方就会存在非法从事资金支付结算业务的问题，可能涉嫌非法经营罪。因此，在数字藏品行业的监管细则还未出台的情况下，国内支持数字藏品二级市场交易的平台往往由持有《支付业务许可证》的第三方支付机构提供支付结算系统，资金通过第三方支付机构支付和存管，可以避免数字藏品平台在未取得《支付业务许可证》情况下的代收代付行为，进而防范非法经营罪的刑事风险。

（二）建立有效的反洗钱机制

数字藏品的洗钱风险既存在于数字藏品的一级发售领域，也存在于数字藏品的二级流转环节。不法分子有可能利用数字藏品从事赃款转移、隐藏交易、赃款出境等行为。虚拟资产的衍生、变化并不会止步于目前虚拟货币、NFT、元宇宙中的各类物品，其与现实世界存在天然隔离，又具备一定的互通性，极易成为不法分子洗钱工具。[2]《关于防范NFT相关金融风险的倡议》提出，“对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。”本文认为，数字藏品平台应当从以下几个方面履行反洗钱义务：一是制度保障。数字藏品平台应严格履行客户身份识别义务，采用实名制识别客户身份，并通过来源可靠、独立的证明材料、数据或者信息核实客户身份，了解客户建立业务关系和交易的目的和性质，并对大额、可疑交易实时审核及上报；二是技术保障。强化系统的安全性，保障网络免受干扰、破坏或者未经授权的访问，防止网络数据泄露或者被窃取、篡改，强化数字藏品的所有权证以及平台的技术安全，强化平台防范网络攻击；三是明确用户洗钱或违规交易数字藏品的法律责任。数字藏品平台应当在平台交易规则、相关协议等文本中着重强调用户利用数字藏品洗钱的相关法律责任，防止用过利用平台从事洗钱犯罪活动；四是具备条件的数字藏品平台，应按照人民银行的监管要求，自行开发反洗钱系统或与具备资质的反洗钱三方机构进行合作，增强反洗钱管理能力；五是数字藏品平台方可参考金融机构、非金融机构等，对企业相关内控制度严格把关。同时，数字藏品平台应当坚持藏品的非金融属性，不采取保本保收益的发行方式，更不得设置类似的发行规则或者提供相应的变现渠道，避免触及监管红线。

（三）防范其他刑事风险

1. 组织、领导传销活动罪

在司法实践中，借助区块链组织、领导传销活动犯罪屡见不鲜。2021年5月，陈某等人组织、领导传销活动一案终审宣判，江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，陈某等人设立Plus Token平台，以提供数字货币增值服务为名，要求参加者以缴纳费用方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其行为构成组织、领导传销活动罪。[3]可以看出，如果数字藏品平台以投资数字藏品交易活动为名，组织领导数字藏品购买者投入资金从而取得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员和投入购买数字藏品的资金作为计酬和返利的依据，引诱数字藏品购买者继续发展他人参加投资数字藏品，索取回报的话，形成传销组织的层级外观，则很可能涉嫌组织、领导传销活动犯罪。同时，数字藏品的价格具有较强的主观性，其交换价值基本取决于用户的数量和共识，其更易成为传销的载体和工具。因此，在数字藏品平台应尽量避免出现多层级、拉人头等逾越红线的模式出现。

2. 侵犯著作权罪

数字藏品平台应当从事前审查和事后审查两个层面建立审查机制，在防范民事风险的同时，也防止平台功能被滥用为犯罪工具。关于事前审查机制，本文建议数字藏品平台从以下三个方面落实审查机制。一是数字藏品平台应当要求发行方签署承诺书，确保对其上传平台铸造的作品享有相应权利，不存在侵权情况；二是平台应当要求发行方提供证明权属的初步证据，如作品底稿、著作权登记证书等，证明其为著作权人或已获得享有授权；三是数字藏品平台应当实际完成数字藏品审核流程，通过在“全国作品登记信息公示系统”中进行查询是否有拟铸造的作品登记信息，在搜索引擎或某些云储存系统中检索是否有拟铸造的作品信息等。对于作品权属明显存疑，或经审核后发现可能存在侵权情形的，需要向发行方进一步核实，由发行方做出合理解释。

关于事后审查机制，数字藏品平台应当建立有效的投诉举报渠道并保持渠道畅通，在接到侵权等违规举报线索后应当尽快进行核实，在确定作品涉嫌侵权后，及时删除侵权数字藏品，并对其对应的数字藏品采取断开链接并将上链后的数字藏品信息地址打入黑洞等措施。数字藏品平台也可设置侵权举报奖励及侵权黑名单处罚机制。对于成功举报侵权作品的平台其他用户给予一定奖励，鼓励平台其他用户参与监督。对于存在过上传侵权数字藏品行为的发行方，平台可设置黑名单，限制其上传数字藏品。对于可能利用数字藏品平台进行价值炒作的行为，平台应当及时对相关交易行为进行监控和功能限制，经分析判断后及时按照法律法规规定报告、处理。 

3. 侵犯公民个人信息罪

出于网络安全、反洗钱监管规范等方面的原因，数字藏品平台需要对用户进行实名制认证，因此数字藏品平台对收集的公民个人信息负有保护义务。需要注意的是，非法获取、出售或提供500条以上公民个人信息即可构成犯罪，因此平台需要提高重视，不断加强个人信息保护的合规体系建设，同时如果数字藏品平台管理有漏洞，受到黑客的技术攻击，还会造成个人信息泄露的隐患。数字藏品平台在收集个人信息时应在用户协议收集数据的范围内，不得超越范围，且尽量仅收集与业务功能有关的必要信息。

三、结语

目前，数字藏品行业正处于“非理性”的繁荣时代，充斥着“炒作”“泡沫”和“投机”的味道，但仍处于行业初期的摸索阶段。在监管政策尚未出台的情况下，数字藏品平台在铸造、发行、交易以及平台搭建的资质环节，均存在不同程度的风险，最主要的风险莫过于发售过程中的刑事风险。数字藏品平台应当坚持数字藏品去金融化的本质属性，更加重视和发挥数字藏品本身固有的文化价值属性，立足文化数字化浪潮，通过创造更加具有中国特色、文化内涵和艺术价值的数字藏品，实现平台的长期存续和向好发展，让数字藏品充分赋能实体经济！

注释：

 [1]《新浪联合传媒大学发布权威报告，数藏中国获评合规典范》，来源于新华网，2023年1月18日。

 [2]《央行苟文均：应明确虚拟资产的非金融属性，完善新兴虚拟资产监管政策》，来源于界面新闻，2021年11月26日。

 [3]江苏省盐城市中级人民法院（2021）苏09刑终218号刑事裁定书。