朋友圈发布的内容能否作为现有设计抗辩的依据

引言

关于朋友圈发布的内容能否作为现有设计抗辩依据的问题，目前实践中争议较大，有可有不可，两派观点非常鲜明，各自有各自的道理，当然从不同的角度分析肯定也会得出不同的结论，那么下面我们将结合实际案例对该问题进行探讨。

案情简介

案件当事人：

原告（被上诉人）：罗某

被告(上诉人)：永康市兴宇五金制造厂、浙江司贝宁工贸有限公司(以下简称A公司)

审理法院及案号：

一审：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1795号

二审：浙江省高级人民法院（2018）浙民终551号

判决结果：

一审：驳回了罗某的全部诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

一审情况：

罗某是ZL201630247806.0号“门花（铸铝艺术-2）”外观设计专利权人， A公司印制在宣传册中的一款门花产品涉嫌侵权，遂起诉至法院。经比对，被控侵权设计与授权外观设计构成近似。A公司提交证据证明，在涉案专利申请日前，在一微信账户的朋友圈中已经发布前述设计，遂主张现有设计抗辩。杭州中院经审理后认为：专利法中规定的现有设计应当是指该设计在专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性，而非要求其已经实际被公众获得。本案中，首先，微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性，可以通过设置使其对所有人可见。浏览朋友圈内容的微信好友也不负有保密义务，而是可以转发，甚至下载后以其他形式作进一步传播与公开。故发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。其次，发布涉案朋友圈的微信号是一营销用微信账户，通过朋友圈推销产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。作为门花的设计，一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知。因而，该朋友圈内容可以作为现有设计抗辩的依据。杭州市中级人民法院据此驳回了罗某的全部诉讼请求。

二审情况：

一审宣判后，罗某不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。经审理，浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

笔者认为：

一、能够为公众获得的状态是一种确定性的可获得状态

从上面杭州中院的一审观点可以看出，杭州中院认为“能够为公众获得的状态”是一种只要具有被公众获知的可能性，就算能够为公众获得的状态，个人不太认同上述观点：

首先，个人认为“能够为公众获得的状态是一种确定性的可获得状态，即公众（任何人）想获得就能获得，比如各大官网上的信息；至于朋友圈的信息公开程度是仅限于朋友圈内的好友的，并不是向任何人公开的，即便设置了对所有人可见，这里的所有人指的是朋友圈内的所有好友，并不包括朋友圈外的陌生人，一个人的朋友圈再大也不过成百上千人甚至上万人，但相较于公众这个基数来讲还是个小群体，虽然存在被不特定公众所知的可能，但也是相当有难度的，必须先知道这个人，而且申请添加好友并通过后，才能看见他的朋友圈，所以朋友圈的公开算不上确定性地对公众开放；

其次，即便朋友圈的微信号是一营销用微信账户，通过朋友圈推销产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。但这并不能说明产品真的已经卖出去了，因为并没有实质性的证据证明有公众购买和使用，所以这一点也不能说明朋友圈的公开算确定性地对公众开放。

二、可能性和推断性的结论对专利权人并不公平

杭州中院一审的观点中多次出现“可能”、“可以”、“一旦”等不确定性词语，说明杭州中院作出结论前的好些前提条件都是不确定的，因此不确定的前提条件推导出来的结论自然会存在不确定性，不够可靠，用不可靠的结论来否定专利权人的诉讼请求对专利权人是不公平的。

案件启示：

一、产品的公开时间

申请专利前，一定不要公开专利所涉及的产品，尤其是在一些公众媒体或者市面上，以提高权利的稳定性，避免专利授权后被涉嫌侵权方无效或作为现有技术进行抗辩，对专利权人造成不利影响。

二、申请专利前在微信朋友圈以销售为目的地公开专利所涉产品对于不同主体需要注意不同的事项

1、对于专利权人，尽量不要在专利申请前在朋友圈发布专利所涉产品的信息（尤其是外观设计专利产品）；如果不幸公开了，那么在维权之前要把申请日前公开的信息全部删除；或者公开的时候只公开部分技术特征，关键特征不公开。

2、对于涉嫌侵权方，通过朋友圈搜集证据时，一定要记得公证，否则专利权方很容易销毁（删除）朋友圈的信息；另外不光要收集公布产品的信息，同时也要收集产品已经售出的信息，比如某天售出多少多少数量多少多少金额等晒单信息，这样就可以证明产品已经售出了，相较于上面的推定售出证明力要强很多，证明力更强，至少可以提高诉讼成功的几率。