“微信爷”商标不予注册复审行政纠纷案判决书

裁判要旨

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

本案中，腾讯公司提交证据可以证明，在诉争商标申请日前，引证商标四在第9类“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”等商品上经过长期宣传使用，已为相关公众广为知晓并具有较高声誉，达到驰名的程度。引证商标四由文字“微信”及图构成，独创性较高；诉争商标“微信爷”完整包含引证商标四的文字部分“微信”，已构成对引证商标四的复制、摹仿。诉争商标指定使用的“气泵”商品与引证商标四具有较高知名度的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”等商品在销售渠道、销售场所、用户群体方面存在关联。在引证商标四已构成驰名商标且诉争商标构成对引证商标四的复制、摹仿的情况下，相关公众在购买诉争商标核定使用的商品时，容易认为诉争商标与引证商标四具有相当程度的联系，进而减弱引证商标四的显著性或者不正当地利用引证商标四的市场声誉，致使腾讯公司对已经驰名的引证商标四享有的利益可能受到损害。因此，诉争商标申请注册在“气泵”商品上违反了商标法第十三条第三款的规定，不应予以核准注册。

附：裁判文书

北京市高级人民法院行政判决书

（2022）京行终6270号

当事人

上诉人（原审原告）：刘金冬。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

原审第三人：腾讯科技（深圳）有限公司。

审理经过

上诉人刘金冬因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初12003号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院认定事实

北京知识产权法院查明：

一、诉争商标

1.申请人：刘金冬。

2.申请号：29772718。

3.申请日期：2018年3月23日。

4.标志：

（第29772718号商标）

5.指定使用商品（第7类，类似群0709;0713；0718；0723；0724；0742；0743；0749；0752；0753）：绞肉机（机械）；高压清洗机；制笔机械；家用电动榨水果机；手电钻（不包括电煤钻）；电动擦鞋机；熨衣机；洗衣机；电钻的钻头；气泵。

二、引证商标

（一）引证商标一

1.注册人：腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）。

2.注册号：19340947。

3.申请日期：2016年3月17日。

4.专用期限至：2027年4月20日。

5.标志：

（第19340947号商标）

6.核定使用商品（第7类，类似群0701；0702；0704；0705；0707-0729；0731-0733；0737-0742；0745；0749；0752；0753）：收网机（捕鱼具）；粉碎机；挤奶机；动物剪毛机；起盐机；造纸机；卫生巾生产设备；印刷机器；染色机；制茶机械；制食品用电动机械；汽水加气设备；农业机械；烟草加工机；制绳机；制搪瓷机械；制灯泡机械；包装机；煤球机；搅拌机；洗衣机；制药加工工业机器；玻璃加工机；化肥制造设备；化学工业用电动机械；轧钢机；油精炼机器；压路机；蒸汽机；内燃机点火装置；风力动力设备；制针机；注塑机；拉链机；制造电线、电缆用机械；光学冷加工设备；压缩机（机器）；液压油缸（机器部件）；筛选机；电控拉窗帘装置；自动售货机；缝纫机；自行车组装机械；陶瓷工业用机器设备（包括建筑用陶瓷机械）；雕刻机；电池机械；制革机。

（二）引证商标二

1.注册人：腾讯公司。

2.注册号：17542349。

3.申请日期：2015年7月29日。

4.专用期限至：2026年9月27日。

5.标志：

（第17542349号商标）

6.核定使用商品（第7类，类似群0702;0705；0709；0710；0723-0725；0733；0742；0743；0750；0752）：粉碎机；非手动的手持工具；电动开门器；电动清洁机械和设备；印刷机器；机器人（机械）；制食品用电动机械；电动制饮料机；混合机（机器）；洗衣机。

（三）引证商标三

1.注册人：腾讯公司。

2.注册号：17542389。

3.申请日期：2015年7月29日。

4.专用期限至：2026年9月20日。

5.标志：

（第17542389号商标）

6.核定使用商品（第7类，类似群0702;0705；0709；0710；0723-0725；0733；0742；0743；0750；0752）：电动制饮料机；混合机（机器）；非手动的手持工具；电动开门器；电动清洁机械和设备；印刷机器；洗衣机；粉碎机；机器人（机械）；制食品用电动机械。

（四）引证商标四

1.注册人：腾讯公司。

2.注册号：9085979。

3.申请日期：2011年1月24日。

4.专用期限至：2023年3月27日。

5.标志：

（第9085979号商标）

6.核定使用商品（第9类，类似群0901;0907-0910；0923）：电话机；电子出版物（可下载）；动画片；计算机；计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）；计算机外围设备；视听教学仪器；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；照相机（摄影）。

三、被诉决定

2021年5月21日，商评字［2021］第134607号《关于第29772718号“微信爷”商标不予注册复审决定书》，认定：2016年12月29日，国家知识产权局在商标驰字［2016］第212号批复中，确认腾讯公司使用在第9类“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”商品上的“微信及图”商标已被相关公众所熟知。一、腾讯公司援引的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条为原则性规定，一般不作为商标评审的直接依据，故将根据当事人的具体评审理由适用相应的实体条款予以审理。诉争商标“微信爷”与引证商标一至三均含有“微信”，且整体未形成明显可区分的显著含义，构成近似标志。诉争商标指定使用的绞肉机（机械）、熨衣机、制笔机械、家用电动榨水果机、洗衣机、电钻的钻头、手电钻（不包括电煤钻）、高压清洗机、电动擦鞋机商品与引证商标一至三核定使用的制食品用电动机械、洗衣机、混合机（机器）、电动清洁机械和设备等商品属于同一种或类似商品，构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的气泵商品与引证商标一至三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，故诉争商标在该项商品上与腾讯公司引证商标一至三未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、鉴于已认定诉争商标在绞肉机（机械）、熨衣机等商品上与腾讯公司引证商标一至三核定使用的商品为同一种或类似商品，且国家知识产权局已认定诉争商标在上述商品上与引证商标一至三构成商标法第三十条所指的情形，故下文仅针对诉争商标在气泵商品上是否违反商标法第十三条第三款及第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行评审。根据前述查明事实及腾讯公司提交的在案证据可知，腾讯公司的“微信及图”商标于诉争商标申请日前在第9类计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品上经过使用已达到相关公众所熟知的程度。诉争商标与引证商标四均含有“微信”，且整体未形成明显可区分的显著含义，诉争商标已构成对腾讯公司商标的复制、摹仿。诉争商标注册和使用在气泵商品上，容易误导相关公众，使之认为冠以诉争商标的商品系由腾讯公司提供，或认为商品的提供者与腾讯公司之间存在某种关联，进而不正当地利用了腾讯公司商标的市场声誉，致使腾讯公司的利益可能受到损害。故诉争商标在气泵商品上的注册已构成商标法第十三条第三款所指的情形。三、腾讯公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册前，其已在与诉争商标核定使用的“气泵”相同或类似的商品上在先使用了“微信及图”标志，并具有一定影响力。因此，诉争商标在该项商品上的注册未构成商标法第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。四、腾讯公司称诉争商标的注册违反了商标法第十五条第二款的规定，该条款是指存在除第一款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，并在相同或类似商品及服务上抢先注册他人商标的情形。腾讯公司未提交刘金冬与其之间存在合同、业务往来或其他关系的证据材料，故对腾讯公司此项主张不予支持。五、腾讯公司依据商标法第十条第一款第（七）项和第（八）项所提主张缺乏充分的事实依据，不予支持。六、关于诉争商标是否违反商标法第四十四条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的规定。鉴于已经适用商标法第十三条第三款、第三十条对腾讯公司在先权利予以保护，故不再适用商标法第四十四条第一款的规定进行审理。七、腾讯公司称诉争商标的注册违反了商标法第四条规定的主张，因其缺乏事实依据，故不予支持。依照商标法第十三条第三款、第三十条、第三十五条第三款、第三十六条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上不予核准注册。

刘金冬不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

四、其他事实

在诉争商标初审公告期内，腾讯公司提出异议，并向国家知识产权局提供了以下主要证据：

1.腾讯公司“微信”品牌产品获奖情况；

2.媒体对“微信”品牌产品的报道情况；

3.“微信”品牌相关研究报告；

4.“微信及图”商标认定为驰名商标的批复；

5.在先类似案件裁定书；

6.其他证据材料。

国家知识产权局作出（2020）商标异字第70159号商标不予注册决定，决定诉争商标不予注册。刘金冬不服该决定，于2020年8月28日向国家知识产权局申请复审，并向国家知识产权局提供了以下主要证据：相关商标信息、相关商标新闻材料及文章报道等打印件。

在异议复审阶段，腾讯公司未向国家知识产权局提交新证据。

在原审诉讼中，刘金冬向原审法院提交了学习照片、商标信息、营业执照、销售发票、证书、网络文章截图等证据。腾讯公司未向原审法院提交新证据。

在原审庭审中，刘金冬明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。

一审法院认为

北京知识产权法院认为：

本案有两个争议焦点：第一，诉争商标在指定使用的除“气泵”外商品上与引证商标一、二、三是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，诉争商标在“气泵”商品上的注册是否构成商标法第十三条第三款规定所指的情形。

（一）关于诉争商标在指定使用的除“气泵”外商品上与引证商标一至三是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标

引证商标一至三完全覆盖了诉争商标指定使用的除“气泵”外商品。故国家知识产权局在被诉决定中认定诉争商标指定使用的除“气泵”外的商品与引证商标一至三核定使用商品属于同一种或类似商品并无不当，法院经审查予以支持。诉争商标与引证商标一至三均包含显著性较强的文字“微信”，若共同使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众误认为商品来源于同一主体或商品来源主体之间存在特定关联。且刘金冬提供的证据不足以证明诉争商标在其指定使用商品上经使用已具有较高的显著性与知名度，与刘金冬形成了唯一特定的关系。因此，诉争商标在指定使用的除“气泵”外商品上与引证商标一至三构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

刘金冬主张诉争商标与各引证商标使用在不同行业。对此，法院认为，审查诉争商标与各引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品出发，考量上述商标指定或核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否具有共同性，从而确定是否容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。而刘金冬与各引证商标权利人的经营范围、实际提供的商品与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为诉争商标与各引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。故刘金冬上述主张不能成立，法院不予支持。

（二）关于诉争商标在“气泵”商品上的注册是否构成商标法第十三条第三款规定所指的情形

腾讯公司提供的证据能够证明，在诉争商标申请日前，引证商标四在“计算机程序（可下载软件）；计算机软件（已录制）”商品上已被中国公众所熟知，已达到驰名程度，应认定为驰名商标。诉争商标“微信爷”完整包含引证商标四的显著识别部分“微信”，且诉争商标并未形成明显区别于“微信”的其他含义，诉争商标构成对引证商标四的摹仿。综合考虑商标的显著性、知名度、商标标志的近似程度、指定使用的商品情况、相关公众的重合程度及注意程度等因素，法院认为，诉争商标的注册使用不但会不正当地利用引证商标四的驰名商誉，还会削弱引证商标四与腾讯公司之间的紧密对应联系，从而降低引证商标四的显著性，进而造成腾讯公司的利益受到损害。故诉争商标在“气泵”商品上的注册已经构成商标法第十三条第三款规定所指的情形。

一审裁判结果

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回刘金冬的诉讼请求。

上诉人诉称

刘金冬不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、国家知识产权局对诉争商标进行初审公告，后又进行了注册公告，故诉争商标符合商标法相关规定，应予核准注册。二、刘金冬提交的发票等证据可以证明诉争商标和微信爷公司商行进行了使用。三、诉争商标与各引证商标在整体外观、图形、文字、呼叫和含义方面的区别明显，不构成近似商标；诉争商标与引证商标权利人的营业范围、公司名称、生产部门、功能用途、销售部门、销售渠道、销售平台等均不相同，且诉争商标经刘金冬持续使用和宣传，获得了诸多荣誉，故诉争商标和引证商标共存不会造成消费者混淆误认。四、其他含义或整体区别明显的商标，均被国家知识产权局认定不构成近似商标；诸多含“微信”文字的商标均已核准注册，因此根据一致的审查标准，诉争商标应当核准注册。五、腾讯公司申请在后的诸多含“微信”的商标均被核准注册违反相关法律规定。六、腾讯公司就引证商标享有的利益并非公共利益。七、商标法第十三条规定，如果某一申请注册的商标是复制，摹仿或翻译他人未在我国注册的驰名商标，用于不相同或不相类似的商品或者服务上，不容易导致混淆的，则不禁止其注册和使用。八、腾讯公司名下的商标系没有知名度的普通商标，且腾讯公司注册在第9类商品上的商标与诉争商标的类别不同，腾讯公司的利益没有受到损害。

被上诉人及原审第三人称

国家知识产权局、腾讯公司均服从原审判决。

二审法院认定事实

经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。

二审诉讼阶段，刘金冬向本院提交了国家知识产权局近似商标认定标准、其手持身份证照片及身份证、刘金冬三家公司的营业执照、腾讯网新闻报道、商标注册公告、发票、学习照片、不予注册决定书、无效宣告裁定书、北京知识产权法院行政判决书等证据。前述证据与其在商标评审阶段、原审诉讼阶段提交的证据基本一致。

以上事实，有刘金冬提交的二审证据在案佐证。

二审法院认为

本院认为：本案二审的争议焦点为：一、诉争商标在指定使用的除“气泵”外商品上，与引证商标一至三是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标在“气泵”商品上的注册是否构成商标法第十三条第三款规定所指之情形。

（一）关于诉争商标在指定使用的除“气泵”外商品上，与引证商标一至三是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

本案中，诉争商标指定使用的除“气泵”外的“绞肉机（机械）；高压清洗机；制笔机械；家用电动榨水果机；手电钻（不包括电煤钻）；电动擦鞋机；熨衣机；洗衣机；电钻的钻头”商品与引证商标一至三核定使用的相关商品在《类似商品和服务区分表》中所属类似群相同，且在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，故构成同一种或类似商品。诉争商标为“微信爷”文字商标；引证商标一为“微信及图”图文组合商标，引证商标二为“微信机器人小微”文字商标，引证商标三为“微信小微”文字商标。诉争商标与引证商标一至三三均保护“微信”，且在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面较为相近，含义未形成明显区分，若诉争商标与引证商标一至三使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者与之存在特定关系，从而对商品来源产生混淆和误认。在案证据不能证明诉争商标在除“气泵”外的商品上经使用已可与引证商标一至三相区分。因此，诉争商标在除“气泵”外的商品上与引证商标一至三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在除“气泵”外的商品的注册申请违反了商标法第三十条的规定，不应予以核准注册。原审判决对此认定正确，刘金冬的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

每个商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，且不同案件所涉及的当事人主张、证据等情形亦不完全相同，刘金冬所述其他商标的申请注册情况与本案缺乏关联性且未经司法审查，不能成为本案诉争商标应予核准注册的当然理由。因此，刘金冬的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于诉争商标在“气泵”商品上的注册是否构成商标法第十三条第三款规定所指之情形

商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”商标法第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”

本案中，腾讯公司提交的“微信”品牌产品获奖情况、媒体对“微信”品牌产品的报道情况、“微信及图”商标认定为驰名商标的批复等证据可以证明，在诉争商标申请日前，引证商标四在第9类“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”等商品上经过长期宣传使用，已为相关公众广为知晓并具有较高声誉，达到驰名的程度。引证商标四由文字“微信”及图构成，独创性较高；诉争商标“微信爷”完整包含引证商标四的文字部分“微信”，已构成对引证商标四的复制、摹仿。诉争商标指定使用的“气泵”商品与引证商标四具有较高知名度的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）”等商品在销售渠道、销售场所、用户群体方面存在关联。在引证商标四已构成驰名商标且诉争商标构成对引证商标四的复制、摹仿的情况下，相关公众在购买诉争商标核定使用的商品时，容易认为诉争商标与引证商标四具有相当程度的联系，进而减弱引证商标四的显著性或者不正当地利用引证商标四的市场声誉，致使腾讯公司对已经驰名的引证商标四享有的利益可能受到损害。因此，诉争商标申请注册在“气泵”商品上违反了商标法第十三条第三款的规定，不应予以核准注册。原审判决对此认定正确，刘金冬的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

经审查，刘金冬的其他上诉理由亦均不能成立，本院不予支持。

二审裁判结果

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。刘金冬的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由刘金冬负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　 俞惠斌

审　判　员 　陈   曦

审　判　员 　张   璇

二〇二三年一月二十八日

法 官 助 理 　 杨   琦

书　记　员 　刘   茜