竞争监管的实践冲突及其解决路径

摘要：竞争监管是现代市场经济国家维护竞争秩序的重要机制，对正处于转型中的中国来说更是如此。竞争监管是我国转向高质量发展进程中所不可或缺的制度选择，实践中市场监管机构与行业主管部门之间时常发生管辖权冲突，在反垄断和反不正当竞争领域中显得尤为明显，其结果不仅妨碍法律实施和法治权威，更有损经济治理效率和竞争保护，因而有必要依法寻求竞争监管冲突的消解路径。因此，在梳理我国监管实践主要问题的基础上，借鉴当今主要司法辖区中广泛采用的两种竞争监管边界协调方式，分别从具体行政行为和抽象行政行为二分法角度出发，探究我国市场监管和行业主管之间权力划分的基本原则，依此提出我国反垄断监管建立市场监管机构独家管辖模式，反不正当竞争监管以市场监管机构为主、行业主管部门为辅的具体解决方案。

目次

一、我国竞争监管权配置的现状及其问题

（一） 我国市场监管机构与行业主管部门间管辖权配置现状

（二） 反垄断执法权的分配与争议

（三） 反不正当竞争执法权的冲突与竞合

二、 竞争监管权配置的主要模式与中国选择

（一） 市场监管机构独家管辖模式

（二） 市场监管机构与行业主管部门双重管辖模式

（三） 中国竞争监管模式的选择

（四） 小结：市场监管机构具有竞争监管之优越性

三、 我国竞争监管边界的划分与优化

（一） 具体行政行为的竞争监管边界

（二） 抽象行政行为的竞争监管边界

（三） 市场监管机构与行业主管部门间竞争监管的协调机制

四、 我国市场竞争监管冲突解决的路径及其完善

（一） 通过修改法律厘清竞争监管权限的边界

（二） 建立健全以市场监管机构为主、行业主管部门为辅的竞争监管模式

（三） 不断完善市场监管机构和行业主管部门之间的沟通和协调机制

结语

竞争是市场经济的本质特征，但因体制机制不成熟等原因而实践中仍面临着诸多挑战，难以满足市场配置资源的需求，因而监管成为矫治竞争违法行为、保护竞争秩序的必要工具和方法。值得注意的是，竞争监管在不同国家或地区有不同的模式或机制，其内涵和外延也呈现出相应的差异。在我国，竞争监管通常是指依据反垄断法和反不正当竞争法开展的执法活动，以及制定、发布竞争政策[2]和其他影响市场竞争的政策行为。在执法层面，我国在中央和地方层面均设立了专门的市场监管机构负责各行业的竞争执法工作。同时，在电信、电力、石油、民航、银行、保险等事关社会公共利益以及需执行国家经济政策等任务的“垄断行业”[3]，我国设立了行业主管部门负责对行业内的经营活动进行强监管。然而，不论是行政执法层面还是政策制定层面，我国市场监管机构与行业主管部门在竞争监管方面都存在一定程度的交叉、竞合。如何划分市场监管机构与行业主管机构的在竞争监管上的职权范围在立法过程中引发了不同讨论，在过往执法实践中也曾出现行业主管部门争夺竞争执法权以及出台政策引发竞争合理性争议的情形。针对诸如此类的问题，可以从我国《反垄断法》及《反不正当竞争法》法律文本及执法实践出发，结合域外立法和执法经验，探索我国市场监管机构与行业主管部门在竞争监管方面存在的冲突以及相应的解决路径。

一、我国竞争监管权配置的现状及其问题

市场经济条件下，监管的本质功能在于弥补市场机制的缺陷而导入的公权力纠错和保护机制，其主要体现为行政机关在经济治理中积极发挥主动性和积极性，以抑制市场之恶、维护市场竞争。在我国法治语境下，“监管”实际上是指行政机关作出的行政行为，并划分为两大类：一是具体行政行为类的监管，主要表现为行政执法行为；二是抽象行政行为类的监管，即通常体现为行政机关发布规章及其他规范性文件的行为。依此逻辑，“竞争监管”是指依据竞争法实施的监管活动，主要体现为反不正当竞争执法和反垄断执法，与之相应的行政执法机构统称为“市场监管机构”。但在电信、电力、石油、民航、银行、保险等涉及社会公共利益且易形成自然垄断的行业中，一般还设置专门的行业监管机构（industrial regulator/sector-specific regulator），以专司该领域或行业中的包含竞争在内的监管职责。相较于欧美等国家，行业监管机构在我国负责行业全方位的监管，处于更为强势的地位，因而又称为“行业主管部门”。实践中，我国市场监管机构与行业主管部门在竞争监管中时常面临两方面的冲突与竞合：一方面，在监管权限的范围方面，行业主管部门负责行业内全方位的监管，而维护市场公平竞争似乎也是其监管范围的题中应有之义，这就与市场监管机构的竞争监管职权产生冲突；另一方面，在法条竞合方面，部分行业性法律法规对垄断行为、不正当竞争行为作出特别规定，在法律适用上与《反垄断法》《反不正当竞争法》产生竞合。

（一） 我国市场监管机构与行业主管部门间管辖权配置现状

2018年国务院机构改革之前，由于部门权力平衡、利益博弈、历史传统等原因[4]，我国反垄断执法最终呈现为“权分三家”格局，由原国家发改委价格监督检查与反垄断局负责价格相关反垄断执法，由原国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局负责非价格相关反垄断执法，由原商务部反垄断局负责经营者集中审查。此种分权执法格局并不是为了机构之间的权力制衡，主要是为了满足三家机构的权力需要而作出的一种本身并不科学的分工，其弊端包括执法权冲突与真空、执法效率低下、执法独立性与权威性不足等。[5]伴随着机构改革，我国新组建了国家市场监督管理总局（下简称“总局”），下设反垄断局统一负责反垄断执法工作。反垄断局整合、吸收了之前分散在国家发改委、原国家工商总局和商务部中的反垄断执法职能、机构、人员，结束了国家发改委、原国家工商总局、商务部“三驾马车”对反垄断分而治之的局面。此外，总局下设的价格监督检查和反不正当竞争局吸收了原国家工商总局的反不正当竞争执法职能。总局2018年“三定”方案提出，应当“加快清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，加强反垄断、反不正当竞争统一执法。”[6]

我国在电信、电力、石油、民航、银行、保险、建筑、烟草等“垄断行业”均设置了行业主管部门，如工信部、国家能源局、民航总局、银保监会、证监会、住建部、国家烟草专卖局等。2018年国务院机构改革也对部分行业主管部门进行了整合、优化，例如将中国银监会和中国保监会的职责整合，组建中国银保监会。根据各行业主管部门的“三定”方案，国务院对大部分行业主管部门的监管权限做了较为概括性的规定，一般体现为“对本行业实行统一监督管理。”具体而言，行业主管部门通常负责对行业实施全流程的监管，包括事前的市场准入管理，事中的政策标准制定、监督检查，以及事后的行政执法等事项。有学者认为，鉴于行业主管部门是相关领域的专家，负责对行业实行统一监管，竞争问题是不可能从其监管职能、事项中截然分离或独立出去的。[7]原银监会、原保监会、工信部等行业主管部门也认为，“三定”方案中“对行业实行统一监督管理”这一原则性描述概括性授权其对本行业的竞争问题进行专门监管。

（二） 反垄断执法权的分配与争议

在我国《反垄断法》立法过程中，曾产生过市场监管机构和行业主管部门之间权力分配的争议。《反垄断法》草案二次审议稿第五十六条规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。” [8]这一规定实际上授权行业主管部门根据其他法律法规对所辖行业的垄断行为进行执法，一方面排除了反垄断法在相关行业内的适用，另一方面排除了反垄断执法机构对相关行业的管辖权。在审议过程中，全国人大常委会委员们普遍认为这一规定大大限制了反垄断法的管辖权，有损反垄断法的效力和权威，最终在三次审议中将其删除。人大法律委员会认为：“至于某些特定行业和领域的反垄断执法工作，法律、行政法规规定由有关部门、机构负责的，宜由国务院在确定反垄断执法机构时统盘考虑，本法对此可不再另作规定。”[9]现行《反垄断法》规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。”

尽管《反垄断法》已经释明由国务院确定反垄断执法机构，但仍然存在行业性法律法规与反垄断法竞合的情形。例如《电力法》第二十六条规定，“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”《电信条例》第十七条规定，“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。前款所称主导的电信业务经营者，是指控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额，能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者。”兼顾供电行业和电信行业的国家垄断性质，上述条款所规定的行为可与《反垄断法》中的拒绝交易相对应。因此，对于供电营业机构拒绝供电的行为以及电信机构拒绝互联互通要求的行为，出现了电力管理部门适用《电力法》、电信主管部门适用《电信条例》与反垄断执法机构适用《反垄断法》的管辖权冲突。

（三） 反不正当竞争执法权的冲突与竞合

相比《反垄断法》，《反不正当竞争法》在文本上给行业主管部门参与反不正当竞争执法保留了更大的空间。《反不正当竞争法》关于反不正当竞争行为的执法权配置做出如下表述：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”针对本条后半段的适用，市场监管机构和行业主管部门之间产生了“具体授权”和“概括授权”的争论。市场监管机构认为，其他法律法规中“保护公平竞争”等原则性规定并不能排除市场监管机构对特定行业的管辖权，只有当法律法规对不正当竞争行为作出具体规定时，行业主管部门才能据此进行反不正当竞争执法。

电信、银行、保险等领域的行业主管部门则认为，如果法律法规或“三定”方案作出“统一监督管理”“保护公平竞争”等原则性表述，则已概括授权其负责行业内不正当竞争行为的统一监管。以工信部政策法规司发布的观点为例，依据工信部“三定”方案和《电信条例》，电信行业主管部门承担电信市场秩序监管职责，属于《反不正当竞争法》规定的监督检查部门，可以适用《反不正当竞争法》开展执法。根据特别法优于一般法的法律适用原则，对于《电信条例》第四十一条规定的不正当竞争行为，应由电信行业主管部门依据《电信条例》第七十一条进行处罚，对于电信领域其他不正当竞争行为，应由电信行业主管部门依据《反不正当竞争法》的规定进行执法和处罚。[10]

这一授权方式之争可见于十余年来原保监会、原银监会和工信部与国家工商总局发布的意见相左的内部批复和官方公告。2003年，原保监会在《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》（保监函〔2003〕744号）中指出，保险业是经营风险的特殊行业，中国保监会“三定”方案和《保险法》概括性授权保监会对保险行业进行竞争监管，因此对当地保险机构的不正当竞争行为应由保监办进行统一的监督检查，必要的时候可以请当地工商部门配合工作。[11]2004年，原银监会在《中国银行业监督管理委员会办公厅关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》（银监办发〔2004〕313号）中指出，银行业是经营风险的特殊行业，涉及银行业金融机构不正当竞争行为的查处，应该属于银监会的法定职责范围，由银监会及其派出机构依法实施。[12]

2008年，原国家工商总局在《国家工商行政管理总局关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》（工商公字〔2008〕7号）中主张，《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定，该法的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权；因此，除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外，工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为具有监督检查权。[13]

关于反不正当竞争执法的管辖权冲突，最高人民法院（下简称“最高法”）的观点也摇摆不定，其先是在2000年关于保险业的批复中支持了市场监管机构的“具体授权”原则，但在2003年后，受国务院“三定”方案影响，又在对保险业、银行业的批复中原则上支持行业主管部门的“概括授权”原则，认可由保险会、银监会负责行业内的不正当竞争执法。然而，最高法的批复属于司法解释，仅适用于司法审判领域，仍然难以调和行政执法中的管辖权冲突。[14]

二、 竞争监管权配置的主要模式与中国选择

世界各国在处理市场监管机构与行业主管部门之间的竞争监管关系方面，主要有两种模式：一种模式是由市场监管机构统一负责各行业的竞争监管，排除行业主管部门对行业内竞争监管的管辖权，笔者将其称之为“市场监管机构独家管辖模式”；另一种模式是对于曾经或现在被视为国家垄断的特殊行业（如电信、电力、邮政、民航、银行、保险等），在市场监管机构普遍管辖的同时，授予行业主管部门一部分竞争监管职能，笔者将其统称为“市场监管机构与行业主管部门双重管辖模式”。

（一） 市场监管机构独家管辖模式

由市场监管机构统一负责各行业竞争监管的典型司法辖区为欧盟、新西兰和澳大利亚。例如，欧盟委员会（EU Commission）下设的竞争总司（the Directorate General for Competition）依据《欧洲联盟运作条约》等法律法规在欧盟层面统一进行反垄断调查、合并审查以及审核国家援助政策等执法活动，其管辖的领域涵盖能源、银行、保险、通信、邮政、交通等行业。欧盟委员会竞争总司下面设有A~H及R9个部门，其中B、C、D、E和F这5个部门主要是依据行业来进行划分的，由每个部门负责一个或数个行业的反垄断执法工作。其中，B部门负责能源、环境，C部门负责电信、传媒、信息技术、互联网、电子产品，D部门负责支付系统、金融服务，E部门负责制药及保健服务、消费品、基础工业、农业和制造业，F部门则负责运输、邮政及其他服务业。[15]

新西兰商业委员会（Commerce Commission）是新西兰的竞争监管与消费者保护机构，其在电力、天然气管道、电信、乳制品和机场等行业也承担了部分行业监管职能。新西兰也有独立的行业主管部门，包括新西兰电力管理局（Electricity Authority）、新西兰金融市场管理局（Financial Markets Authority）和新西兰燃气行业公司（Gas Industry Company Limited）等。为避免管辖权冲突，新西兰商业委员会与上述行业主管部门签署了合作备忘录，双方同意相互配合避免重复管辖、及时交流可能涉及对方管辖的案件信息、共享知识经验以提升办案能力等。[16] 以电力行业为例，谅解备忘录指出新西兰电力管理局和新西兰商业委员会均负担“监管竞争和促进竞争”职能，但是新西兰电力管理局的监管重点在于保障电力市场的竞争力，而不是审查市场参与者的具体行为，由新西兰商业委员会则负责查处电力行业内的反竞争行为。[17]

澳大利亚竞争与消费者委员会（Australian Competition and Consumer Commission）是澳大利亚独立的联邦法定机构，根据《竞争和消费者法案（2010）》维护市场公平竞争、保护消费者权益，除此之外，其还负责通信、能源、水资源等国家基础设施领域的行业监管。[18]在能源领域，澳大利亚也设立了独立的行业主管部门澳大利亚能源市场委员会（Australian Energy Market Commission）和澳大利亚能源管理局（Australian Energy Regulator）。澳大利亚竞争与消费者委员会与上述两能源监管机构签署了谅解备忘录，澳大利亚竞争与消费者委员会负责在能源行业内执行竞争法、消费者权益保护和公平贸易法、进行市场准入监管和价格监管等，各方在信息交流、保密信息开示、案件沟通、定期会议、人员交流等方面进行合作。[19]

市场监管机构独家管辖模式的首要优势是市场监管机构是各行业反垄断的唯一执法机构，具备足够的独立性和权威性，在反垄断执法方面不会受到行业内其他机构的掣肘。电信、金融等垄断行业是现代经济的命脉，在上述行业进行反垄断执法往往触及较深层的利益，而赋权市场监管机构独家管辖能够为反垄断执法提供有利条件，排除相关政策及相关利益集团的干涉。此外，独家管辖模式有助于在各行业把握反垄断执法的统一尺度，实现执法的专业性和统一性。针对该模式的质疑主要集中在市场监管机构的专业性问题，电信、金融等垄断行业背景较为复杂、产业政策繁多，市场监管机构可能缺乏相关行业的专业知识，同时其“维护市场竞争”的执法目标可能与落实产业政策之间存在矛盾。在新西兰和澳大利亚，市场监管机构与行业主管部门签署合作备忘录，以此弥补市场监管机构在行业知识和信息渠道方面的劣势。

（二） 市场监管机构与行业主管部门双重管辖模式

竞争监管的双重管辖模式（或称分权合作机制），主要体现为由独立的市场监管机构进行竞争监管的同时，授权行业主管部门处理其所辖行业内的部分竞争问题；这种授权一定程度上会削弱市场监管机构的竞争监管权限，但一般不会彻底剥夺该机构对这些行业的管辖权，立法上一般会对二者的竞争管辖权进行划分或就协调机制进行规定。美国和英国正是采取这一分权合作机制的典型代表。例如，在对电信行业的监管上，美国反托拉斯执法机构司法部（Department of Justice）及联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）均有权审查电信市场的企业并购，由于适用法律及审查标准不同，二者时常给出相反的结果。[20]此外，在对金融行业的竞争监管方面，尽管金融监管机构和反托拉斯执法机构有并行的并购审批权，但对于已获银行监管机构批准的合并，司法部有在30天内进行干预的权力。[21]

英国竞争和市场管理局（Competition and Markets Authority）是英国竞争监管机构，负责各行业的竞争执法工作。英国金融行为监管局（Financial Conduct Authority）属于金融服务领域的行业主管部门，同时也被授予该领域的部分竞争执法权（禁止垄断协议和滥用市场支配地位行为）。二者就金融服务领域的竞争执法权达成了谅解备忘录，合作内容包括定期会面沟通，通知对方涉及并行管辖权的案件情况，就案件进行讨论并分享信息等。[22]

有学者认为，市场监管机构与行业主管部门双重管辖模式能够结合、发挥两者的竞争执法优势和行业专业知识，有利于实现监管效率的最大化。[23]双重管辖模式需建立在市场监管机构与行业主管部门的明确的分工协作以及高效的协调配合机制上，但即便如此，由于监管目标及审查标准存在差别，二者可能作出完全相反的决定/审查结果。除了审查标准不一致外，双重管辖模式面临的主要争议为市场监管机构执法的独立性问题。

（三） 中国竞争监管模式的选择

在借鉴域外实践经验的基础上，立足国情，我国竞争监管模式选择既面临垄断行业监管等“共性”，也面临长期的计划经济历史等“个性”。从我国经济发展现状及既往执法实践出发，“垄断行业”内的重点执法对象通常包括大型国企、央企等，上述企业可能本身有较高的行政级别，与行业主管部门在历史渊源、行政管理、人员交流等方面有错综复杂的关系。在我国大力倡导竞争中性政策的背景下，由行业主管部门介入竞争监管可能产生执法不中立、执法尺度不统一、政出多门等一系列问题。横向比较市场监管机构与行业主管部门的定位、职能等特点，由市场监管机构统一负责竞争监管更符合法律预期及实践情况。

1.竞争监管的中立性比较

我国是由计划经济过渡到社会主义市场经济的发展中国家，在现行体制下，电信、电力、石油、民航、银行、保险、建筑、烟草等属于受政府严格管控的垄断行业。行业主管部门通过许可制、审批制给行业设置了很高的市场进入壁垒，相关行业的市场竞争非常有限，通常只由少数国企把持。许多国企的前身即是行业主管部门，国企本身及国企负责人具有对应的行政级别，与行业主管部门互动频繁，交叉任职现象也十分普遍。在政企不分、政企难分的现行背景下，若由行业主管部门直接介入竞争监管则可能引发执法中立性问题。很多国家的经验表明，监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是，它们在被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上，从而会损害处于弱势地位的经营者或者消费者的利益，这即是监管者被“俘获”的理论。[24]

市场监管机构的管辖范围覆盖各行业，不限于某一或少数行业，其目标是在各行业内推行竞争政策的统一实施，通过引入竞争机制推动各行业的健康发展。相比行业主管部门，市场监管机构的政绩考核不与特定行业或特定企业的发展挂钩，其与企业之间也不存在交叉任职现象，相对而言在竞争监管上更为超脱、独立。经济合作与发展组织曾调研19个国家的行业主管部门与市场监管机构之间的关系，指出将竞争监管权限分配给监管宽范围经济的市场监管机构优于分配给监管特定行业的主管部门，因为竞争执法机构更不容易被“俘获”。[25]

2.竞争监管的专业性比较

行业主管部门更关注行业的发展及部门利益的最大化，擅于通过制定各种政策对市场经济加以干预，而不是以市场为主导通过限制反竞争行为来维持市场的竞争机制。[26]行业主管部门惯用市场准入限制、价格管控、政府补贴等行政手段调整市场结构，这可能与竞争法倡导的市场公平竞争理论相悖。不论是在竞争意识，还是竞争法理论及执法实践上，行业主管部门相较于专门从事反垄断和反不正当竞争执法的市场监管机构都存在欠缺之处。

实践中，行业主管部门滥用行政权力排除、限制竞争，以及出台政策不当干预市场竞争的例子屡见不鲜。例如，2017年多地陆续出台网约车实施意见和细则，但有不少城市对网约车的数量、价格、车主的户籍等方面作出不合理的限制性规定，被指涉嫌排除限制竞争，违背了公平竞争审查标准。国家发改委价格监督检查与反垄断局则公开表示，正在调查泉州、兰州两地的网约车细则。[27] 鉴于行业主管部门也是反垄断法的监管对象，若允许其同时担任垄断行为的监管者，这种既当选手又当裁判的做法在逻辑上显然无法自洽。

我国的市场监管机构深谙竞争法理论，十多年来的执法领域覆盖电信、保险、银行、医药、汽车、海运、混凝土、化工、餐饮、互联网等多个传统和新兴行业积累了丰富的执法经验。即使是在处理通信行业内的复杂竞争问题时，市场监管机构也通过了解、研究案件背景及行业知识，及时发现、纠正了垄断行为。例如在2014年的高通垄断案中，国家发改委逐个击破WCDMA、LTE、CDMA等技术标准的区分，以及标准必要专利的许可等难度较大的技术性问题，在世界范围内多个案涉司法辖区中率先对高通作出60.88亿元人民币的罚款决定，这正是我国市场监管机构具备对复杂行业进行竞争监管能力的力证。此外，市场监管机构都与行业主管部门在垄断行为的调查和经营者集中审查方面建立了沟通机制，就行业内的竞争情况、技术性问题进行交流，充分弥补了信息渠道及行业知识上的不足。

3.“行为主义”项下的竞争监管能力比较

如前所述，行业主管部门惯用行政手段调整市场结构以实现行业发展等政策目的，但这种实现路径可能与现行反垄断经济学中的“行为主义”理论相悖。在反垄断法的历史演进过程中，曾存在从“结构主义”到“行为主义”的过渡。1890年，为了解决以标准石油公司为代表的石油行业严重的垄断问题，美国国会通过了第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》，开启反垄断法结构主义立法之先河。结构主义的观点是，高度集中的市场结构必然导致反竞争的市场行为，影响经济效率，因而反垄断法的矛头应指向托拉斯这种垄断组织。标准石油公司最终也被拆分为33家分公司。然而，这一“大是原罪”的观念在反垄断法的发展历程中逐渐被淘汰，执法者逐渐意识到垄断结构和排除竞争之间并没有必然联系，相对于经营者的垄断状态，更值得关注的是其是否从事了垄断行为。垄断状态本身并不违法，关键在于经营者是否滥用了这种垄断状态从事了排除、限制竞争的行为。包括我国在内的各国的反垄断立法也步入了“行为主义”时代。行业主管部门在缺乏反垄断相关专业知识的情况下，如果仍带着“大是原罪”的观念，以调整市场结构的手段来介入竞争相关问题，很可能不能起到正面效果，反而会妨碍市场健康、有效的竞争。

（四） 小结：市场监管机构具有竞争监管之优越性

综合上述分析，从我国国情及既往实践来看，我国的市场监管机构既在竞争法方面有高度的专业性，亦有足够的知识和技能储备，足以因地制宜地应对各行各业中的竞争监管难题。同时，市场监管机构的独立性也使其能够更好地克服被“俘获”的问题，适应我国政企脱钩及市场经济发展等现实需求。特别是在反垄断监管上，相较于行业主管部门，市场监管机构显然更能满足行政垄断这一具有中国特色的竞争监管制度的需要，避免行业主管部门出现“自己做自己的裁判”的局面。因此，在我国，由市场监管机构在竞争监管中居于主导地位可能是更为理想的选择。

三、 我国竞争监管边界的划分与优化

基于现行法律规定以及依法行政的原则性规定，可以从具体行政行为和抽象行政行为两个维度上划分我国市场监管机构与行业主管部门的竞争监管边界。同时，结合市场监管机构与行业主管部门在竞争监管方面的优劣势，整合和优化两者之间关于行业竞争监管的协调机制具有重要意义。

（一） 具体行政行为的竞争监管边界

实践中，总局负责反垄断统一执法已经成为既定事实，竞争监管边界之争主要聚焦在保险业、银行业、电信业等行业的反不正当竞争执法权限上。如前所述，市场监管机构坚持“具体授权”原则，而行业主管部门坚持“概括授权”原则，过往分头执法的实践表明二者就反不正当竞争执法权限展开了激烈争夺。针对这一问题，根据我国依法行政的基本要求、法律保留原则及“三定”方案的相关规定，笔者认为坚持“具体授权”原则更为适当。

首先，依法行政的核心内容之一，就是行政权的来源必须依据法律的明确授权。[28]行政机关从事执法活动，必须于法有据，不得作出侵害相对人利益或增加其义务的行为（“侵益性行政行为”）。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》已经指出，“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”反不正当竞争相关的行政调查、行政强制、行政处罚等行为属于侵益性行政行为，除非法律法规做出具体规定，行业主管部门不得从事相关执法活动。

其次，行政法中的法律保留原则要求法无明文规定即不可为，也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为。法律保留原则是依法行政的基本要求，若允许行政机关任意扩张执法权限，公民、法人的合法权益将无法得到保障和救济，而这一原则使行政权受到法律的有效控制，并使行政权的运行具有可预见性。[29]我国法律保留原则首次确立于我国1996年《行政处罚法》第3条规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，并“成为了此后共同行政行为立法的必有内容”。[30]2000年《立法法》第8条至第10条进一步对法律保留原则中的相对保留和绝对保留做了具体明确的规定。其中第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。”在此后发布的《行政许可法》和《行政强制法》等法律对于相关执法行为授权法律文件的层级要求越来越高，也表明我国立法者对于行政权的配置越发审慎，高度重视体现法律保留原则这一行政法基本原则。

最后，结合依法行政要求及法律保留原则，《反不正当竞争法》关于“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”应遵循“具体授权”原则。行业主管部门从事反不正当竞争执法应以法律法规就不正当竞争违法行为、执法主体、处罚罚则等事项做出具体、明确规定为前提，而不能仅依据“保护公平竞争”等原则性规定。从2018年总局和各部委的“三定”方案来看，国务院明确授权总局负责组织指导查处不正当竞争行为，提出加强事中事后监管，加快清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，加强反垄断、反不正当竞争统一执法。横向比较其他行业主管部门的“三定”方案，国务院并未明确授权行业主管部门负责本行业内的竞争监管。可以看出，国务院在职能划分上主张由市场监管机构负责反不正当竞争统一执法。

（二） 抽象行政行为的竞争监管边界

相较于具体执法行为，在出台规范性文件等抽象行政行为时，市场监管机构和行业主管部门之间的竞争监管边界更是难以确定。虽然行业主管部门制定、发布的规章以及政策、标准等规范性文件可能不构成对市场竞争的直接干预，但其仍可能通过设置市场进入条件、标准规范、价格管控等方式间接影响市场竞争，甚至可能产生排除、限制竞争的后果。就这一问题而言，《立法法》为解决行业性规范出台可能产生的法律冲突提供了指引，我国2016年起建立的公平竞争审查制度将从实体上减少行业性规范可能产生的负面竞争影响。

首先，行政机关出台规章和其他规范性文件应当以上位法为法律依据。部门规章是行业主管部门能够出台的最高层级的法律规范。根据《立法法》第80条，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”因此，在出台规章或规范性文件时，应该以落实法律、行政法规的具体规定为目的，若上位法未对竞争监管作出明确规定，下位法不得创设竞争监管权限或超越边界增加监管权限。而且，根据下位法不得违反上位法的原则，行政机关出台的规章和规范性文件也不得违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关规定。

此外，行政机关出台规章和其他规范性文件应当经过公平竞争审查程序。自2016年起，我国基本确立了公平竞争审查制度，其目的是规范政府行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件时，应当进行公平竞争审查，评估对市场内竞争的影响，防止产生排除、限制市场竞争的效果。经审查认为具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台或者调整至符合相关要求后出台；未经公平竞争审查的，不得出台。

由于我国有长期实施计划经济的历史，行业主管部门在出台产业政策时，往往倾向于推行政府主导的“选择性产业政策”，也即对产业内特定企业、特定产品、特定技术进行选择性扶持，而这类政策往往具有限制竞争的管制性特征。[31]随着计划经济转轨至市场经济，2013年十八届三中全会提出“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，整体的政策导向也从“选择性产业政策”逐步转变为市场友好型“功能性产业政策”。然而，要破除长期计划经济留下的沉疴痼疾，仅依靠行业主管部门的自我改进仍然存在困难。我国垄断行业规制措施存在的各种不足也表明，单纯依靠垄断行业规制措施制定者的自律无法保证制定和实施“好”的规制措施，也无法有效预防和阻止“不好”的规制措施的出台，更无法预防对市场竞争的不合理损害。[32]

公平竞争审查制度在我国的构建和实施正为前述问题提供了有效的解决方案。2016年5月，国务院转发的国家发展和改革委员会《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》提出了“促进产业政策和竞争政策有效协调，建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制”的要求。通过公平竞争审查，可以确保行业主管部门在制定和实施产业政策的过程中贯彻公平竞争的理念，充分尊重市场机制及竞争政策的基础性地位，建立竞争政策与产业政策等经济政策之间的沟通协调机制，加快政策导向从“选择性产业政策”向“功能性产业政策”和“普惠性产业政策”转变。[33]因此，行业主管部门在出台规章及规范性文件，特别是直接涉及调节市场竞争的法律文件时，应当经过公平竞争审查程序。

（三） 市场监管机构与行业主管部门间竞争监管的协调机制

依据具体行政行为和抽象行政行为之区分，可以从理论层面划分市场监管机构和行业主管部门在竞争监管中的行政行为边界，但落实到具体实践中，两类政府部门难以做到泾渭分明：一方面，基于我国幅员辽阔、人口众多的现实以及庞大的经济体量，每年发生的反不正当竞争案件数量庞杂，这是新西兰、澳大利亚等建立了市场监管机构独家管辖模式的国家所不能比拟的。[34]仅由市场监管机构负责这些反不正当竞争案件的执法显然超出了机构所能承载的负荷。另一方面，虽然我国的市场监管机构已经具备处理复杂案件的能力，但不可否认的是，对于一些具有高度专业性的行业，行业主管部门相比市场监管机构掌握了更多的知识和数据信息。[35]而且，行业主管部门侧重事前监管，在掌握违法案件线索、行业竞争动态方面比市场监管机构具有信息优势，对个案的调查也有较强的影响力。因此，为结合行业主管部门在行业知识及信息方面的优势，补强市场监管机构在专业知识储备及线索滞后性方面的短板，笔者建议借鉴域外司法辖区的经验与做法，在二者之间建立关于竞争案件的更为全面的沟通、协调机制。

四、 我国市场竞争监管冲突解决的路径及其完善

无论是市场监管机构还是行业主管部门，在维护行业健康发展，维系市场公平秩序方面都是不可或缺的。针对我国市场竞争监管的冲突问题，笔者建议从以下三个层面上寻求相应的解决路径：

（一） 通过修改法律厘清竞争监管权限的边界

首先，应当从法律层面上理顺《反垄断法》《反不正当竞争法》与行业性法律法规的关系，以及市场监管机构与行业主管部门之间的执法权限。在反垄断执法方面，应当通过《反垄断法》的修订进一步明确市场监管机构的独家管辖模式；在反不正当竞争执法方面，则可以通过对《反不正当竞争法》的修订明确以市场监管机构为主、行业监管部门为辅的双重管辖模式，亦即：除非行业性法律明确有其他规定，否则市场监管机构应当有独家管辖权，同时重大案件应由市场监管机构进行执法。

事实上，在2020年1月国家市场监管总局发布的《反垄断法》修订草案中，已经体现出了加强市场监管机构统一执法地位的倾向。现行《反垄断法》中关于反垄断执法机构的规定为：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”，这实际上将决定反垄断执法权归属的权力交给了国务院每五年一次统一制定的各部委“三定”方案，由“三定”方案直接影响市场监管机构和行业主管部门之间的监管边界划分。而此次《反垄断法》修订草案第十一条明确规定：“国务院市场监督管理部门依照本法规定，负责反垄断执法工作”。这一规定将国务院市场监督管理部门的反垄断执法者地位上升到了法律层面，也进一步明晰了市场监管机构和行业主管部门的反垄断执法边界。

考虑到执法机构的专业性与反不正当竞争案件体量的平衡问题，笔者建议，应当通过《反不正当竞争法》建立以市场监管机构为主、行业主管部门为辅的双重管辖机制，并明确国务院市场监管机构对于大案、要案的管辖权。《反不正当竞争法》也应在今后的修法之中加入与此次《反垄断法》修订草案第十一条类似的条款，将现有条款“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”中的“工商行政管理职责”替换为“市场监督管理职责”，并增加“涉及重大不正当竞争行为的案件，由国务院市场监督管理部门予以查处”的表述，通过这种方式，明确市场监管机构在查处反不正当竞争案件方面的优先管辖权。

（二） 建立健全以市场监管机构为主、行业主管部门为辅的竞争监管模式

从实然职能来看，行业内的竞争监管应当主要交由专业的市场监管机构，行业主管部门在维护竞争秩序方面主要起倡导性作用，而不是直接干预或通过出台政策间接干预市场竞争。无论是反垄断政策还是反不正当竞争政策的制定，均应以市场监管机构为主，行业主管部门则基于行业监管的专业性予以辅助。

如前所述，市场监管机构在竞争监管方面具有中立性、专业性，也适应“行为主义”项下的竞争监管要求。基于此，对于普遍应用于各行业的竞争政策，如竞争性法律法规、规章、指南等规范性文件，应当由立法机构、国务院反垄断委员会或市场监管机构负责制定出台。对于针对特定行业的竞争政策，市场监管机构在起草、制定方面可以咨询行业主管部门的意见，但行业主管部门不应当越俎代庖进行制定。

此外，行业主管部门在出台规章及规范性文件时应当以上位法为依据，且不能违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关规定。对于涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等有关市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，则应在出台前进行公平竞争审查，对不符合审查标准的相关内容予以调整或废除。这既是《立法法》的要求，也是我国全面落实公平竞争审查制度，强化竞争政策基础地位的要求。

（三） 不断完善市场监管机构和行业主管部门之间的沟通和协调机制

实践中，市场监管机构在调查垄断行为及进行经营者集中审查时，已形成向行业主管部门征求意见的惯例。但由于缺乏制度性规定，行业主管部门与市场监管机构之间尚未建立稳定的沟通、协调机制。由于行业主管部门负责全方位的监管，相较于市场监管机构而言其具备更高效的行业信息获取途径，也对行业的市场条件变化有更清楚的感知，这使其在发现案件线索方面具有天然的优势。如果二者间的信息沟通机制得以建立，市场监管机构在发现垄断及不正当竞争行为，以及案件的调查推进方面都将大受裨益。然而，我国目前垄断案件的线索基本来源于投诉举报，鲜少来源于行业主管部门的案件线索移交。

基于此，笔者建议通过规章或规范性文件的形式保障行业主管部门和市场监管机构之间形成制度化的案件线索移交机制和沟通协调机制。机制的建立可参考美国、英国双重管辖模式中的沟通协调机制。例如美国的联邦贸易委员会定期测评部分金融法律的执法情况并将报告提供给美联储的做法，以及英国通过谅解备忘录建立的定期会面和信息分享机制。[36]具体而言，行业主管部门可通过定期会面或定期形成报告的形式，将特定行业的市场信息向市场监管机构进行反馈，在出现垄断行为或不正当竞争行为的线索时，及时通知市场监管机构。在出现相关竞争案件时，反垄断案件应当直接由市场监管机构管辖，行业主管部门应将已获取的线索完整移交市场监管机构；而针对反不正当竞争案件，则应当按照市场监管机构为主、行业主管部门为辅的原则，通过磋商确定管辖权归属。任何一方在进行调查前，都应通过事先通报机制使对方知悉，避免管辖权冲突及重复执法问题。[37]在明确管辖权归属后，负责执法的机关应当通过信息沟通机制向市场监管机构或行业主管部门寻求技术性问题及信息收集问题上的帮助，并在做出最终决定前征求对方意见，以提高决策的科学性，有效维护健康的市场竞争。

结语

放眼全球，包括中国在内的几乎所有国家都已建立了由市场来满足货物和服务的需求，并进行社会资源配置的机制。市场机制的成功运行有赖于无数企业、个人之间的市场竞争。公平、自由的竞争秩序是市场机制发挥积极作用的基石，竞争法律和竞争政策则是实现竞争秩序的制度性保障。通过包括反垄断与反不正当竞争在内的竞争执法和颁布竞争政策，维护市场的公平竞争秩序，是实现资源有效配置，鼓励创新发展，促进经济有效率、集约化和可持续发展等经济政策目的的重要手段。

市场监管机构和行业主管部门在竞争监管方面的冲突对有效保障公平竞争秩序的目标存在较大负面影响。针对这一冲突，世界各司法辖区长期以来发展出两种处理二者之间竞争监管边界的方式，亦即“市场监管机构独家管辖模式”和“市场监管机构与行业主管部门双重管辖模式”。我国市场监管机构和行业主管部门在反垄断和反不正当竞争监管中的冲突同样由来已久，虽经过机构配置改革，仍有诸多问题有待解决。

从国内执法实践出发并吸收借鉴国外先进经验，基于竞争监管的中立性、专业性以及“行为主义”项下的竞争监管能力比较，我国应当在反垄断监管方面建立市场监管机构独家管辖模式，在反不正当竞争监管方面则以市场监管机构为主、行业主管部门为辅。通过对《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律条文的修订完善制度建设，并在有关规范性法律文件的出台和具体案件移交、信息沟通等方面夯实具体机制，从而推动健全全国统一、高效、协调的竞争监管运行体系。

注释：

[1] 邓志松，江西进贤人，法学博士，对外经济贸易大学竞争法研究中心。

[2] “竞争政策”指狭义的竞争政策，是指竞争立法和竞争执法所体现的或者奉行的政策。参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第12页。

[3] “‘垄断行业’本身并没有明确的严格界定，作为一个集合概念，主要是指电力、邮政、石油、烟草、盐业、电信、航空、铁路等行业。”参见孟雁北：《我国垄断行业规制行为之公平竞争审查问题研究》，载《价格理论与实践》2018年第11期。

[4] 在《反垄断法》起草过程中，国家发改委、商务部、国家工商总局都在不同程度上参与了《反垄断法》的起草工作，而且这些部门本身就承担有执行意义上反垄断法的智能，因此，这些历史因素的叠加就不断强化了3个部门与《反垄断法》之间的关系。参见谭袁：《反垄断执法权配置问题研究》，法律出版社2019年版，第183页。

[5] 参见谭袁：《反垄断执法权配置问题研究》，法律出版社2019年版，第192-194页。

[6] 国务院《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》，载《中央人民政府网》网站，http://www.gov.cn/zhengce/2018-09/10/content_5320813.htm，最后访问时间：2020年10月26日。

[7] 参见史际春：《<反垄断法>与行业立法、反垄断机构与行业主管部门的关系之比较研究及立法建议》，载《政法论丛》2005年第4期。

[8] 参见全国人大法律委员会副主任委员蒋黔贵《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国反垄断法（草案二次审议稿）>审议结果的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zt/2007-08/24/content_1382615.htm，最后访问时间：2020年10月28日。

[9] 参见全国人大法律委员会副主任委员蒋黔贵《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国反垄断法（草案二次审议稿）>审议结果的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zt/2007-08/24/content_1382615.htm，最后访问时间：2020年10月28日。

[10] 参见许长帅：《<反不正当竞争法>能否作为电信行业管理的执法依据？》，载《人民邮电》2017年第7期。.

[11] 《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》（保监函〔2003〕744号）。

[12] 《中国银行业监督管理委员会办公厅关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》（银监办发〔2004〕313号）。

[13] 《国家工商行政管理总局关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》（工商公字〔2008〕7号）。

[14]参见何茂斌：《关于反不正当竞争法执法管辖权争议的思考》，载“市场监管半月沙龙公众号”2019年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/-nLOZ0mpLP9Wf6Kz9xzjDw，最后访问日期：2020年9月9日。

[15] European Commission, EUROPEAN COMMISSION – DIRECTORATE-GENERAL FOR COMPETITION, https://ec.europa.eu/dgs/competition/directory/organi_en.pdf, last visit: 9/9/2020.

[16] Commerce Commission New Zealand, Working with other agencies, https://comcom.govt.nz/about-us/working-with-other-agencies, last visit: 9/9/2020.

[17] Memorandum of Understanding between the Electricity Authority and the Commerce Commission, https://comcom.govt.nz/__data/assets/pdf_file/0029/60788/MOU-Electricity-Authority-and-Commerce-Commission-December-2010.pdf, last visit: 9/9/2020.

[18] ACCC, ACCC's role in regulated infrastructure, https://www.accc.gov.au/regulated-infrastructure/about-regulated-infrastructure/acccs-role-in-regulated-infrastructure, last visit: 9/9/2020

[19] Memorandum of Understanding between Australian Energy Market Commission and Australian Energy Regulator and Australian Competition and Consumer Commission, https://www.accc.gov.au/system/files/Memorandum%20of%20Understanding%20between%20AER%2C%20ACCC%20and%20AEMC.pdf, last visit: 9/9/2020.

[20] A Tale of Two Agencies: A Comparative Analysis of FCC and DOJ Review of Telecommunications Mergers, https://pdfs.semanticscholar.org/7f79/21fa8f9aaa6d1c96bb923ba05ea32b0b22a2.pdf, last visit: 9/9/2020.

[21] 参见王晓晔：《论反垄断执法机构与行业主管部门的关系》，载《中国经济时报》2006年8月14日。

[22] CMA and FCA memorandums of understanding, 1 July 2014, https://www.gov.uk/government/publications/cma-and-fca-memorandum-of-understanding, last visit:9/9/2020.

[23] 参见李洁：《论金融行业反垄断执法机构与行业监管机构的管辖权配置》，载《兰州商学院学报》2012年第4期。

[24] 参见王晓晔：《论反垄断执法机构与行业主管部门的关系》，载《中国经济时报》2006年8月14日。

[25] OECD: Relationship between Regulators and Competition Authorities,1998, http://www.oecd.org/regreform/sectors/1920556.pdf, last visit：9/15/2020.

[26] 参见孟雁北：《论产业政策与反垄断法的冲突与协调》，载《社会科学研究》2005年第2期。

[27] 参见金辉：《网约车细则应受公平竞争审查规制》，载《经济参考报》， http://dz.jjckb.cn/www/pages/webpage2009/html/2018-01/24/content_40385.htm ，最后访问日期：2020年9月9日。

[28] 应松年：《严格依法行政》，载《党建研究》1999年第4期。

[29] 参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。

[30] 参见应松年：《中国行政法发展的创新之路》，载《行政法学研究》2017年第3期。

[31] 参见江飞涛，李晓萍：《直接干预市场与限制竞争：中国产业政策的取向与根本缺陷》，载《中国工业经济》2010年第9期。

[32] 参见孟雁北：《我国垄断行业规制行为之公平竞争审查问题研究》，载《价格理论与实践》2018年第11期。

[33] 参见孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期。

[34] 参见王晓晔：《论反垄断执法机构与行业主管部门的关系》，载《中国经济时报》2006年8月14日。

[35] 参见史岩：《我国反垄断机构与金融监管机构的关系研究》，载《经济问题》2014年第6期。

[36] 参见史岩：《我国反垄断机构与金融监管机构的关系研究》，载《经济问题》2014年第6期。

[37] 张广宁，唐要家：《反垄断与行业管制的体制冲突与改革路径》，载《经济与管理研究》，2011年第4期。