浅析邻接权中传播权利的若干疑问

新著作权法对狭义著作权中的广播权进行了调整，填补了远程传播权的体系漏洞，使之可以规制各种手段进行的非交互式远程传播，不再寻求兜底权利之适用。但是，邻接权中的传播权规定依旧不甚明朗。

一、狭义著作权中的传播权体系

首先需明确狭义著作权中传播权体系所能控制的传播行为。本文参照王迁老师的文章，将其从理论上分为两种：一是现场传播权，其包括展览权、放映权、表演权以及对 ( 广播和信息网络传播的) 作品的再次公开传播权；二是远程传播权，其包括广播权和信息网络传播权。[1]在考虑传播时，不用思考有线或是无线的方式，我国狭义著作权中的广播权采取技术中立的立法手段，可以规制涵盖通过互联网传送在内的以任何技术手段进行的广播、转播。权利具体划分范围及其规制行为如下：

表格中增加的对(广播和信息网络传播的)作品的再次公开传播权，其中包括了广播权的第三项子权利，是对现场传播权的补充和完善。

二、邻接权中关于传播的权利

从狭义著作权的传播权体系出发，分析邻接权中所涉及的传播权。邻接权中传播权主要有表演者权的现场直播权、录音制品制作者的传播录音制品获酬权、广播组织者权的转播权，录像制作者的许可电视台播放权及信息网络传播权。关于信息网络传播权的规定比较明确，不作探讨。

（一）表演者权的现场直播权

现场直播权的定义为表演者享有“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬”的权利。从文义解释出发，现场直播权的的权利内容包括两项行为——现场直播表演的行为；公开传送其现场表演的行为。

现场直播权是否可以规制未经许可的影院直播行为？以日本的影院直播模式举例进行分析。

影院直播是指运用高技术传输手段，在指定影院、剧场实现对演唱会、大型娱乐节目、体育赛事、舞台剧的高清直播。那么对于演唱会的影院直播是属于现场传播行为还是远程传播行为呢？影院直播其将表演实时传到了第一个传播发生地之外的公众，但是同样创造了一个新的传播源，形成了第二个传播源，依旧是向在传播发生地的公众进行的实时公开的表演。对于该行为可类比广播权第二项权利控制的行为——通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品，广播和通过工具播放是同时发生的。根据该行为方式，影院直播系对广播的表演的再次公开传播，属于现场传播行为。

有学者认为，现场直播和公开播送应指以无线点播、有线电缆和网播等各种非交互式技术手段、将现场表演传播送至不在现场的公众。[2]其意味着现场直播权仅系远程传播权。现场直播权中的公开传送其现场表演的行为重点在于“公开传送”一词。我国著作权中传播权的用语恰恰与国际法中的语义相反，“公开传播”指代远程传播，而“向公众传播”指代现场传播。那么现场直播权的“公开传送”系向不在现场的公众远程传送。因而影院直播作为现场传播自然无法适用该权利予以规制。

从上述解释方法得出的结论——现场直播权无法规制影院直播行为，似乎与著作权法促进创新的立法目的不甚相符。影院直播一定程度上替代了公众对去演唱会、舞台剧观看现场表演的需求，扩大了表演被传播的空间范围及可欣赏表演的受众人数。若置之不理，将导致大量听众和观众选择在表演场所之外的地方收看或收听现场表演，这会使得表演者无法通过演唱会、舞台剧发售门票来获得合理回报，严重损害表演者的经济利益。但我国的文娱产业尚未发展出影院直播此种形式，谈此可能为时尚早。

不仅仅是影院直播这类对广播的表演的再次公开传播行为，转播行为是否可被表演者权所控制呢？

初始传播即广播，对初始传播的同步的二次传播即转播。现场直播是广播还是转播呢？现场直播权被视为为半个广播权，因为其类似于狭义著作权中广播权的第一项子权利，但其仅仅能控制对“现场”的表演进行同步直播的广播行为。[3]对于现场直播，在工具书上的解释为“或称实况转播、即时转播，简称直播或实况（live），是指电视、电台等传播媒体节目的录影与广播同步进行的动作。”[4]以生活举例，我们在观看新闻直播时，多个频道同时播放，其中必然有频道是转播。我国法律并未对现场直播作出明确的解释，现场直播的法律定义难以明确，其是否同时包含同步的广播和转播。

从比较法角度出发，表演者应该不享有转播权。[5]根据《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》第七条规定：“（一）本公约为表演者提供的保护应当包括防止可能发生的下列情况：（甲）未经他们同意，广播和向公众传播他们的表演。但是如该表演本身就是广播演出或者出自录音、录像者例外。”所以表演者权不包括同步转播。然而，罗马公约第七条第二项同样规定：“（二）如果广播是经演员同意的，则防止转播，防止为广播目的的录音、录像.........”第二项同样是对表演者权利的保护，而非广播组织者的转播权。此时该对第一项权利中“如该表演本身就是广播演出”的例外如何解释？可否理解为非同步的二次播放的广播即重播？如日本法律对此的规定为：“表演者享有播放或者有线播放其表演的专有权，但二次播放、需取得许可的录音录像的表演的有线播放除外。”[6]

转播同广播一样，对于表演的传播实质上具有相同的作用，其行为目的和产生的结果是相同的，甚至转播可能更具严重性，因为其传播建立在初始传播之上，所要求的技术一定程度上低于广播的技术要求。对于现场表演进行的同步直播与转播都将导致他人对表演传播流量的截取。每一次表演都是不同的演绎，是表演者利用表演技巧，通过对节奏、时机、韵律的判断和选择，结合个人对表演内容的认识和理解，是融入了一定的创造性劳动的复合型传播行为。若对现场表演可以任意转播，将不利于表演者对其付出了一定创造性劳动的表演中获取相当的利益回报，打击表演者的表演热情，最终不利于音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品等作品的传播。

综上，对于表演者权中的现场直播权是否囊括对表演的再次公开传播权和转播权存疑，应当予以深入研究分析，考虑其正当性和现实性。

需要注意的是，现场直播讲求的是同步性，同步性不同于广播的非交互性。非交互性的广播权所传播的作品不要求是正在被表演的，可以是固定了作品的录制品，其播放的内容可能是以前就已发生的，只是其发生传播的时间或地点是固定的，不能供公众任意选择。现场直播的同步性限制更多，其所传播的表演必须是正在进行中的，相关公众同样没有选择的权利。但是现场直播的同步性并没有明确限定其必然是同步的广播行为，转播可以实现同步转播。如果现场直播权可以规制对表演的再次公开传播，那么这个再次公开传播行为也必须满足同步性的要求。

看完上述内容，可能会产生一个疑问：那就是表演者是否对于机械表演、放映方式传播表演享有许可权呢？从我国法律规定中可以得出否定的结果。机械表演、放映方式传播的表演是以一定形式事先固定下来的，比如说餐厅、酒吧借助录音机、录像机等技术设备将固定在CD、DVD里的表演内容公开传播。对此，表演者不享有权利，广播电台、电视台播放被录制的表演无须表演者许可和向表演者支付报酬。

（二）录音制作者的传播录音制品获酬权

我国2020年著作权法第四十五条规定了录音制作者的传播录音制品获酬权，具体为：“将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。”从该规定中来看，其包括两类行为，第一类行为系“有线、无线公开传播”，第二类行为系“通过传送声音的技术设备向公众公开播送”。

第二类行为比较清晰，其表述类似于狭义著作权中表演权的机械表演和广播权第三项子权利，是现场传播的权利。表演权的机械表演为“用各种手段公开播送作品的表演”，广播权第三项子权利是“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。“通过传送声音的技术设备向公众公开播送” 应指在餐厅或超市等向公众开放的场所向现场公众播放录音制品，或者通过收音机、电视机等接收广播电台、电视台等播放录音制品的节目，并向现场公众播放。 [7]这就意味着录音制作者对于录音制品对机械式传播和建立在初始广播上的再传播的现场传播行为具有获酬权。

然而作为用各种技术手段进行的非交互式远程传播的第一类行为是否包括了转播行为呢？存疑。若采体系解释，广播权的条文为“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，明确区分了公开传播（即初始传播）和转播两种形式的传播，则立法者未将“转播”放入传播录音制品获酬权的条文之中系故意为之，广播电台、电视台转播录音制品无须向录音制作者付酬。但真的是这样吗？

（三）关于其他权利的一些疑问

邻接权中的其他传播权利同样存在一些疑问。

广播组织权中仅包括转播权，因为其本身就是初始传播者。且我国的广播组织不包括网播组织，转播权仅限于对广播、电视的转播。那么广播组织权除转播权外是否可适用于现场传播——对广播的内容进行再次传播呢？

著作权法第四十八条中的录像制作者的“许可电视台播放权”的适用范围又为几何？“电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬”中的播放是初始传播或（和）转播? “逻辑无例外，法律有但书”，著作权法中存在着很多例外的例外。著作权法规定了播放作品的法定许可，但是对该限制又规定了视听作品和录像制品的例外。那么，视听作品不受播放作品法定许可的限制，享有完全的广播权，因此第四十八条中的播放可以理解为初始传播和转播。为了保持语义的同一性，录像制作者的许可播放权同样可以理解为包含了初始传播和转播的播放?

三、 总结

我国理论和实践对于邻接权中的传播权利研究和案例都较少，许多问题都十分模糊，尤其是传播、公开传播、向公众传播、有转播、现场直播、公开传送、公开播送等各种各样描述“传播”行为的法律用词的混乱，导致传播权利体系的难以理解和应用。从体系完整性和完善性而言，希望我国法律能够对上述疑问予以回应。本文系学习过程中产生的一些疑问以及粗浅理解，如有错误还请指正。

注释

[1] 王迁.著作权法中传播权的体系[J].社会科学文摘,2021(06):67-69.

[2] 王迁 . 知识产权法教程（第七版） [M]. 北京：中国人民大学出版社，2021年：第257、258页

[3] 王迁 . 知识产权法教程（第七版） [M]. 北京：中国人民大学出版社，2021年：第257、258页

[4]参见现场直播 - MBA智库百科 https://wiki.mbalib.com/wiki/%E7%8E%B0%E5%9C%BA%E7%9B%B4%E6%92%AD

[5] 参见微信文章，《演讲速递 | 新《著作权法》中的转播权》，2021年 3 月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/v2TUSpThLOP5qTDNlElq7A

[6] 郑智武.论日本表演者权内容的演变[J].日本研究,2015(01):44-50.DOI:10.16496/j.cnki.rbyj.2015.01.006.

[7] 王迁.传播录音制品获酬权条款研究[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2021,42(03):44-55.DOI:10.19563/j.cnki.sdzs.2021.03.005.