内容平台版权许可纵向限制的反垄断规制

内容摘要

近年来，数字内容平台版权许可纵向限制行为引起系列反垄断争议，究其根本在于优质内容版权高度集中所带来的潜在市场封锁与创新减损风险，如何构筑符合内容平台特性的长效监管机制，推动数字经济可持续发展，值得深入研究。对此，本文以内容平台版权许可纵向限制问题为研究的逻辑起点，剖析注意力经济下数字内容产业竞争与创新内核，明确内容平台纵向限制行为的限制竞争风险与反垄断规制路径选择；同时基于内容平台特殊性与规制难点，重构既有的反垄断分析框架，寻求符合其行业特性的反垄断分析方法与长效监管思路。

近年来，数字内容领域反垄断争议频发，系列纠纷引起学界和业界对内容平台版权交易反垄断问题的热议。在数据驱动竞争的态势下，规模经济和网络效应造就内容平台“赢者通吃”的局面，加之版权集中形成市场进入壁垒，数字内容市场呈现超级平台独霸的不均衡格局，引发对数字内容平台滥用市场支配地位、损害动态竞争和创新、减损消费者福利的担忧。有学者认为，网络用户低转移成本决定平台网络外部性是脆弱可逆的，新竞争者将通过技术变革、商业模式创新等方式对超级平台的垄断格局进行创造性破坏，应秉持反垄断谦抑性理念对待网络平台集中行为，避免过度干预。也有学者指出，超级平台过度集中加剧了滥用市场支配地位风险，需防治超级平台走向竞争固化所带来的弊病，其中牢不可破的数字版权集中具有自然垄断风险，在事后监管措施失灵状态下需引入结构性救济。

平台领域的竞争与反垄断规制是全球司法辖区共同应对的挑战，在内容平台版权反垄断的大议题下，本文以为，除版权集中外，更值得警惕的是版权许可纵向限制所带来的阻碍下游市场有序竞争和创新的风险。在数字经济下，优质内容版权不仅是内容平台吸引消费者注意力的“关键投入”，也是下游市场提供信息增值产品或服务的基础，集中大量优质内容版权的超级平台将有能力和动力利用版权许可纵向限制，阻碍下游新产品和服务的出现，损害下游市场竞争，带来创新减损的潜在威胁。在新发展格局下，如何构筑符合内容平台特性的长效监管机制，推动数字经济可持续发展，值得深入研究。本文以内容平台版权许可纵向限制问题为研究的逻辑起点，剖析注意力经济下内容产业竞争和创新内核，在理解版权许可纵向限制形成的内在逻辑的前提下，明晰其中潜在的限制竞争和阻碍创新风险，并基于滥用市场支配地位与垄断协议双路径，拆解相关反垄断问题分析难点，寻求符合其行业特性的反垄断分析方法和长效监管思路。

一、内容平台版权许可纵向限制的现状及问题

（一）版权许可纵向限制的内在逻辑

版权许可纵向限制泛指具有上下游关系的市场主体之间进行的具有限制性交易内容的行为，包括独家交易、搭售、垄断性定价等。版权许可与市场竞争息息相关，其关联于内容产品特有的商业化逻辑和竞争形式，亦关联于版权排他性所带来的限制竞争对手的能力。无论是音乐、游戏、影视或图书，所有内容产业的竞争均围绕优质内容版权和传播渠道展开，而版权许可中的纵向限制安排是权利人争取利益最大化的竞争策略选择。

一方面，囿于内容产品生产的高固定成本和低边际成本特性，以及内容消费的多元需求，内容市场未形成传统同质化商品的价格竞争模式，而是基于差异化内容的异质竞争。由此，对内容市场主体而言，无论传播媒介如何变化，没有内容就没有市场这一定律不变。内容是市场主体竞争的基础，亦是吸引消费者获得广告收益的关键，尤其是消费者价格需求替代性弱的优质内容，例如热门电影、主流赛事、经典金曲、热门游戏等，往往是内容市场竞争者获得竞争优势的关键投入。因而，版权许可纵向限制安排可为市场主体带来独家优质内容的竞争优势，是内容市场常用的竞争策略。

另一方面，内容市场具有显著的规模经济和范围经济特性。低边际成本使得内容产品的大规模传播和销售可大幅降低平均成本，带来更高的利润。同时，内容产品投入要素的可重复利用和重塑特性，意味着尽可能多样化的内容不仅可为新作品创作提供基础，例如将纪录片改编成电影二次传播，还可以内化消费者不确定性偏好所带来的市场风险。由此，上下游内容市场的纵向限制安排，有利于内化交易成本和市场风险，还可促进内容资源的集中和有机整合，最大程度实现内容产业的规模经济和范围经济，是传媒巨擘惯用的竞争手段。

一般而言，只要上游内容版权许可市场与下游内容发行和传播市场竞争充分，版权许可纵向限制安排不会带来显著的限制市场竞争的影响。例如在网络游戏市场，无论是艺电，动视暴雪等大型网络游戏开发商，还是索尼、微软等网络游戏发行巨头，皆在全球范围内大量独家采购优质游戏内容版权，或大规模兼并游戏开发公司。因网络游戏版权许可市场和发行传播市场竞争激烈，这些行为不会产生显著的限制竞争影响，竞争者仍存在大量优质内容或其他发行渠道。相反，若上游内容版权许可市场过度集中，或下游内容发行传播市场竞争不充分时，版权许可纵向限制将产生损害竞争秩序的潜在威胁。

随着数字经济的发展，国内外越来越多的学者发现并强调应重视内容产业纵向集中所带来的影响，纵向限制是相比于纵向集中而言，围绕核心的版权资源，以更低成本实现上下游市场联合的手段，亦需得到重视。区别于传统经济体，网络平台以前所未有的程度聚合线上线下资源，内容版权许可市场和内容发行传播市场皆呈现出超级平台称霸的不均衡竞争格局。信息本身是数字产业发展和创新的基石，下游增值性内容产品和服务对上游优质内容版权具有高度依赖性，内容平台版权许可纵向限制策略可能带来限制下游市场竞争，或遏制下游产品和服务创新的威胁，应予以关注。

（二）版权许可纵向限制对下游市场竞争和创新的潜在威胁

过去，版权作品的下游开发方式有限，内容信息往往被纳入单一载体或产品中销售。而现在，数字技术开辟了多元化的下游信息传播和服务市场，允许越来越多的商业模式出现，版权内容被重新包装、选择、引用和诠释，下游市场主体和用户的所有活动都为最初形式的内容信息增加了价值。在谷歌图书馆案中，法院指出，谷歌图书馆技术提供了不同以往的词汇搜索和片段浏览功能，能够有效帮助消费者检索含有其感兴趣的词或短语的相关书籍，是区别于原作品的目的、特性、含义等的转化性使用。与原有的生产和传播相比，这种内容信息增值产品和服务满足了更多样化且具体的需求，形成了区别于原内容市场的增值性内容产品和服务市场。例如游戏直播市场是区别于网络游戏服务的独立下游市场，不同于游戏本身，在游戏直播中，受版权保护的游戏画面以全新的方式组合，满足用户在碎片化的消费场景中对具备现场感和互动性内容的需求，实现新的目的。可以说，在数字信息技术革新和参与式文化消费背景下，版权内容更大程度上是被用作产品和服务创新的基础。

此时，下游内容信息产品和服务市场对上游优质内容版权资源具有依赖性。一方面，信息和媒体技术革新的实现，例如数字图书馆、人工智能、交互式VR等，需以接触和获取现有优质内容版权为前提。谷歌数字图书馆中词汇搜索及片段浏览功能的实现依赖于对大量现有作品的数字化解析和复制；人工智能生成内容技术也主要通过计算机算法对现有作品集样本进行解码学习和训练，以形成这类作品创作规律的概率模型，并依此进行模仿和预测，获取内容版权是人工智能程序研发、优化以及后续运用的基础；交互式VR的实现亦依赖于优质视听作品的测试和运用。

另一方面，消费者需求替代性低的优质内容版权是下游市场主体获得用户基数、实现网络外部性和规模效应的关键。数字技术的出现缓解了内容生产和传播渠道的稀缺性，但优质内容的稀缺性并未改变，尤其对于新进入的内容平台而言，优质内容是吸引消费者注意力、解决用户基数问题的必要投入。尽管用户生成内容在新媒体时代呈井喷式增长，但内容消费的长尾并不影响内容明星效应的存在，普通内容难以替代优质内容。从内容消费角度看，消费者对内容的偏好常是习惯化的产物，人们更偏向于获取自己熟悉的知识或内容，且基于饮水机效应（watercooler effect），用户的内容消费受到他人观点和市场环境影响，社会网络效应驱动内容偏好的形成，人们更偏好于观看或聆听那些已经受他人欢迎的内容。

在此背景下，下游市场增值性内容产品和服务的提供依赖于优质内容版权资源。如热门游戏是网络游戏直播的主要对象，网络游戏直播行业的报告显示，移动端火爆的全民级游戏《王者荣耀》《和平精英》2020年移动端游戏直播日均活跃观众数分别为255.7万、167.3万，与位列第三的《CF手游》12.3万的日均活跃观众数拉开显著差距，且游戏直播热门的前五款游戏内容中有四款属于腾讯游戏，足以见下游内容产品和服务市场主体对上游优质内容版权的依赖，亦可预见上游内容版权资源过度集中对下游市场竞争和创新的威胁。

（三）我国规制版权许可纵向限制的必要性

1. 我国超级内容平台高度集中优质内容版权资源的局面，加剧了纵向限制封锁市场的风险

内容平台的高昂固定成本归结于购买优质内容版权的成本，资本水平不同影响着平台所拥有的内容质量和规模，且内容付费疲软要求持续不断的资本投入。最终结果是，具有显著资本优势的超级大型平台瓜分了现有的优质内容版权资源，且将继续基于资本能力控制大部分新创作的优质内容版权。这在我国网络视频、网络游戏及网络音乐领域皆可见。

我国形成超级平台高度集中内容版权的局面与我国特殊的国情和历史背景有关。在文化产业发达的美国，时代华纳、迪士尼、维亚康姆、康卡斯特等传统文化巨头掌握大部分优质内容版权，并凭借雄厚的资本实力，或通过收购互联网公司，或独立发展网络内容服务业务，参与网络内容市场的竞争。由此，即使美国有全球领先的谷歌、亚马逊、苹果等互联网平台，均不可撼动传统文化巨头的地位。在文化产业繁荣的日本和韩国，亦拥有成熟的内容产业链及产业巨擘，如任天堂、万代等，新生的互联网公司缺乏收购所有优质内容版权并席卷内容市场的能力。

相比之下，我国文化产业发展起步晚，在游戏、音乐、电影等领域皆未催生出可与互联网公司抗衡的文化巨头。在此背景下，我国内容产业并未经历发达国家的内容产出与出版整合、内容出版与传播整合、通信技术服务商的加入以及互联网平台参与的四个集中化阶段，而是直接凭借互联网经济发展的浪潮，由资本实力雄厚的网络平台席卷并重塑整个内容产业，形成我国特有的内容平台高度聚合版权的局面，加剧了版权许可纵向限制所带来的市场封锁的风险。

如在网络音乐领域，腾讯音乐借助资本优势一度独家购买了索尼、环球、华纳三大唱片公司的音乐版权，在反垄断监管部门介入前，控制着90%以上的优质音乐版权，极大提高了竞争对手的成本，造成网络音乐市场持续恶性竞争及创新疲软的结果。随着国家市场监督管理总局对腾讯音乐独家交易行为实行反垄断监管，优质音乐内容授权渠道被打开，网络音乐市场回暖显著，不但以网易云音乐为代表的主流音乐平台重振雄风，而且包括字节跳动、快手、哔哩哔哩网站等视频平台纷纷以创新服务进军网络音乐市场，网络音乐市场呈现出多元有序的竞争局面。

2. 数据驱动下平台经济跨领域竞争的特性，加重了纵向限制遏制创新的威胁

在数据驱动竞争下，内容平台打破了传统上下游的市场边界，出现跨层级渗透和跨领域竞争，版权许可纵向限制具有遏制下游市场创新的潜在威胁。如前所述，信息经济开辟了多元的内容产品和服务市场，其需以上游内容资源为基础，辅之以新技术或新模式，给消费者带来多样化的内容体验。虽然内容平台可以低成本涉猎下游市场，但下游市场的创新需要技术、创意及内容等多方主体有机联动。并且在数据竞争下，平台为确保上游内容服务的用户活跃量，可能故意推迟或拖延推出下游新产品和服务。由此，信息市场竞争及创新特性要求开放的下游产品及服务市场，尤其在上游内容版权市场已形成高度集中的局面下，确保下游市场的开放至关重要，不能让本应激励创新的版权反而成为创新的绊脚石。

基于权利客体的无形本质，版权的排他性已经从有形物财产权的消极防御转变为对他人行为的积极控制，尤其当他人对版权内容使用产生依赖性时，权利人可对使用者进行威胁和强迫。对于内容平台而言，版权许可纵向限制为其带来了更多竞争策略选择，尤其在监管者对平台领域经营者集中越来越警惕的情况下，纵向限制可以更隐蔽的方式达成与经营者集中同样的效果。其可阻止竞争对手获得优质内容版权，或利用权利排他性提高市场进入门槛，提高竞争对手成本，还可基于优质内容带来的较高谈判地位，对被许可方进行劫持，强迫其接受不合理的交易条款，或迫使其接受垄断性高价等不平等规则。综上，比起传统内容市场，内容平台更有能力和动力通过版权许可纵向限制进行排斥或限制竞争，遏制下游市场创新，带来市场封锁和创新减损的结果，需要反垄断监管部门予以关注。

二、纵向限制反垄断规制的逻辑起点与现有实践

（一）版权许可纵向限制的反竞争因素

理论上，纵向限制指的是在纵向合同关系中出现的任何竞争约束，与横向限制相区别，纵向关系的市场主体一般不具有直接的竞争关系。在纵向关系中，双方活动存在互补性，故采取纵向限制的一般目的是最优化其生产和分销过程以提高效率（例如防止分销网络中的“搭便车”），有助于进入新市场。但当一方经营者具有市场力量时，其可利用纵向限制提高直接竞争者的成本，或占有购买商和消费者的部分剩余以增加自己利润。其反竞争效果包括提高市场进入障碍，对其他供应商或购买商进行反竞争排斥；促进共谋，损害品牌内竞争或品牌间竞争；限制消费者购买商品和服务的自由等。反竞争影响程度取决于各方市场力量大小以及相关经营者面临的来自其他供应商的竞争程度。

版权许可是典型的纵向协议。在版权许可关系中，权利人许可使用者在生产中使用其智力成果，二者建立纵向合作关系，许可人与被许可人负责智力成果商业化的不同环节，例如许可人的主要业务范围是研究和开发，而作为被许可人的制造商购买许可人开发的智力成果的使用权进行商品生产。版权许可机制通常是有利于竞争的，其可促进智力成果传播及与其他相关生产要素结合，增加创新激励和动态效率。但是版权许可亦可被用作实施卡特尔行为、妨碍或排斥竞争的手段，产生排除、限制竞争效果，包括不合理地增加竞争对手的成本，阻止竞争对手获得规模经济，排斥竞争，减少竞争者创新激励，在上下游市场促进共谋等，尤其是当版权许可人具有市场支配地位时，纵向限制带来竞争减损的可能性将提高。在微软案中，微软公司要求Windows操作系统软件的被许可人计算机制造商同时获得其浏览器软件的许可。法院认定该行为违反反垄断法，主要理由是微软Windows操作系统占据主要市场份额，捆绑行为将使其他浏览器供应商难以与之竞争，从而被排斥出市场。

（二）纵向限制反垄断规制的现有实践

纵向限制在反垄断法中处于各垄断类型交叉的混沌地带，各国反垄断法并未单独规定纵向限制这一垄断类型。美国《谢尔曼法》与《欧盟运行条约》都将纵向限制放在垄断协议部分予以规定。对于是否单独存在纵向限制这一垄断类型，学术上存在争议。正如上文所述，纵向限制主体之间的互补关系决定了纵向限制的效率导向本质，只有纵向限制导致上下游市场的横向竞争限制，尤其是行为主体具有市场支配地位时，才可能构成对反垄断法的违反。依据行为主体之间是否存在竞争关系可区分横向限制与纵向限制，但纵向限制和滥用市场支配地位都涉及经营者与交易相对人之间的纵向交易关系。正因如此，我国《反垄断法》对纵向限制进行规制时，会产生第18条与第22条的法条竞合问题。理清对滥用市场支配地位与纵向垄断协议的法律适用是困难的。第18条的适用缺乏明确规则指导，相比之下第22条的规制路径更加明确可操控，有利于减少理论上的冲突与实践中的机会主义。但考虑到市场支配地位认定难度较高，有学者认为如果能够证明经营者之间存在协议，原则上应优先适用垄断协议规制路径。也有学者提议在“品牌内—品牌间竞争”的逻辑下，区分纵向垄断协议、横向垄断协议与滥用市场支配地位的法律适用关系，狭义的纵向限制分析思路仅适用于“品牌内限制”的情形。

我国司法实践中，所有非价格纵向限制案件都依据滥用市场支配地位路径规制，在知识产权相关垄断纠纷中亦未形成垄断协议成文判决。近年来，国内不断有学者提出重视纵向限制垄断协议规制路径，认为纵向非价格限制有自身的规制逻辑，不能都通过滥用市场支配地位或横向协议路径规制，通过纵向垄断协议路径对排他协议予以反垄断规制是世界各国通用的规制思路。总的来说，垄断协议与滥用市场支配地位规制路径都可规制内容平台版权许可纵向限制问题，二者既有联系也有区别，具体适用应结合纵向限制竞争效应本质、两种规制路径的底层逻辑、经济学依据及举证责任等因素进行分析和选择。

（三）纵向限制反垄断规制的路径选择

如前所述，垄断协议或滥用市场支配地位路径均可规制纵向限制，二者既有联系也有区别，呈交叉关系，具体如下。

首先，在形式上，垄断协议与滥用市场支配地位的行为构成要件不同。前者以协议存在为前提，其本质是契约，要求经营者以书面或口头形式达成某种合同并形成限制竞争合意，仅有协议型纵向限制才可受垄断协议路径规制。而滥用市场支配地位则强调一方经营者基于市场势力的强迫行为，不以协议存在为构成要件，既包括经营主体利用协议滥用市场支配地位，亦包括非协议形式的滥用行为，例如纵向限制中的拒绝交易行为，经营者之间并未形成正式交易关系，不存在合同关系，对该行为的反垄断规制仅能依据滥用市场支配地位相关规定，不属于垄断协议路径规制范畴。是否基于经营者合意是垄断协议与滥用市场支配地位的本质区别，但二者依然存在混沌的交叉地带，尤其是在独家交易和搭售等具有排斥竞争性质的交易中，难以区分协议的达成是基于自主合意还是强势方强迫达成，或两种因素同时兼备。此时垄断协议与滥用市场支配地位路径存在竞合关系，可由诉讼主体或规制主体选择适用。

其次，在实质上，垄断协议与滥用市场支配地位的规制逻辑和分析重点不同。作为垄断协议的一种，纵向限制垄断协议的本质依然是上下游经营者为排斥、限制竞争目的而进行的共谋和协作。对其规制的逻辑和思路与上下游市场主体的“纵向合并”相类似，可以说，纵向限制的极端即“纵向合并”。其分析重点在于纵向限制行为是否产生了显著的排斥、限制竞争效果，已超过互补性经营者联合为经营者本身及消费者所带来的积极效率。而滥用市场支配地位的规制逻辑在于，具有市场支配地位的经营者行为存在影响产品价格、产量和质量的限制竞争威胁。尽管各国对市场支配地位的表述不同（例如日本《禁止垄断法》中称之为“垄断状态”），但所指的都是具有市场强势力量的经营者可利用该势力对市场竞争产生损害，是否存在市场支配地位往往直接决定最终结果。

最后，在使用中，垄断协议与滥用市场支配地位的举证责任分配和论证难点不同。在垄断协议案件中，被告市场力量和市场份额可辅助用于“显著”竞争损害的论证，但此处市场力量的论证不同于滥用市场支配地位中的分析，市场力量的存在会影响纵向限制行为产生“显著”限制竞争影响的论证，但并非必须。而在滥用市场支配地位的案件中，基本都严格遵循相关市场界定、市场支配地位认定及竞争效应评析的“三步法”展开分析，行为人具有市场支配地位的论证是必须的。研究显示，在滥用市场支配地位的案件中，原告存在举证难、胜诉率低的情况，75.9%的原告败诉均因未能举证被告具有市场支配地位导致。

综上，在对纵向限制行为的规制上，垄断协议与滥用市场支配地位两条路径存在交叉关系，二者各有侧重。总体上看，二者都基于“合理原则”展开，但在具体规制逻辑、分析重点和举证责任分配中存在较大差异。针对协议型的纵向限制行为，当事人可选择适用垄断协议路径规制，与滥用市场支配地位路径相比，垄断协议并不要求经营者具有市场支配地位，可防止当事人因市场支配地位举证困难造成反垄断分析停滞，但构成垄断协议须有更显著的限制竞争效果证据支持。故垄断协议规制路径并未从根本上降低监管门槛，只是将论证重点从市场支配地位移到了竞争效应分析上。对纵向限制行为，可由当事人依据自身举证责任和论证难度进行路径选择。

三、内容平台版权许可纵向限制“滥用市场支配地位”规制路径的完善

对内容平台版权许可纵向限制予以滥用市场支配地位规制，分析难点主要在于因平台特性引发的传统工具失灵，表现在相关市场界定、市场支配力认定和竞争效应分析中。

（一）相关市场的界定

1. 界定的难点

首先，数字内容平台在双边市场提供的产品具有差异性，在界定相关市场时，应将该双边市场界定为一个整体市场，还是两个独立市场，存在争论。此外，内容平台可以低成本涉足多个领域，不仅在纵向上对传统上下游市场进行整合，还可以在横向上将彼此区别的电影、游戏、音乐等内容聚合在同一平台，构建高度聚合的内容平台生态市场。此时，应当如何划定内容平台相关市场范围有待确定。

其次，平台的双边市场结构和“免费策略”加大了适用需求替代性分析的困难。传统上，需求替代性分析主要评估消费者因产品价格上涨或质量下降而转移到替代品上的能力和意愿。在双边市场结构中，消费者具有需求联动性，一边市场消费者数量下降将影响另一边市场的消费需求，导致需求替代性难以准确评估。另外，数字平台常采取吸引消费者的“免费策略”，亦使得以消费者需求价格弹性为基础测算相关市场的方法不能直接适用。此外，对网络消费行为的研究仍处于起步阶段，我们对影响网络消费者偏好和选择的因素了解不够，无法准确判断消费者的真实需求。以观看电子竞技游戏直播的消费者为例，消费者可能存在各种动机，或被游戏本身的内容吸引，或为获取游戏相关知识技巧，或在于欣赏专业主播的游戏技能，或仅仅是通过娱乐逃避现实，这些不同的动机将影响该电子竞技直播的需求替代性，进而影响反垄断分析中相关市场的界定。

2. 应对措施

面对前述难点，本文认为，可基于传统内容市场相关经验，参考国内外学者研究成果，通过以下方法进行应对。

首先，区分“交易型”与“非交易型”的数字双边市场。只有“交易型”数字平台才可能被界定为一个整体的双边市场，而“非交易型”数字平台则应区分为多个独立的相关市场。所谓“交易型”数字平台是指其双边市场的消费者存在直接交易和互动，数字平台只发挥中介的作用，此时单独区分双边市场就没有必要。而“非交易型”数字平台指双边市场的消费者之间不存在直接交易，平台对双边市场的定价策略彼此独立，应将双边市场界定为两个彼此相关联的相关市场。网络内容平台一般属于“非交易型”数字平台，一边连接内容消费者，另一边连接广告服务商，双边市场的消费者之间不存在直接交易和互动。因此，内容平台的双边市场应当被界定为独立的网络内容消费市场与网络内容广告市场。

其次，应遵循创新市场、版权市场与产品市场的划分思路界定内容平台相关市场。依据产业链和市场分工，内容产业相关市场可划分为创新市场、版权市场与产品市场。创新市场主要由从事内容创作和创新活动的内容生产主体组成，处于内容产业的上游。版权市场由被许可的作品版权与其替代的其他作品版权构成，主要参与者包括内容版权所有者、内容出版者和内容传播者。产品市场是指涉及版权内容的产品传播、销售市场，主要由内容传播者、内容销售者、内容消费者构成。虽然部分大型内容平台已经内化交易成本，整合了内容创新、版权许可与内容传播销售环节，但是，从内容的创作、版权许可到内容传播和销售，不同环节的市场参与者、交易方式、定价机制、盈利模式、竞争关系等都不同，不同类型内容的市场竞争状况和定价机制亦不同，故无论在横向上还是纵向上仍可以将其界定为彼此独立的相关市场。

具体而言，内容平台双边市场结构、网络外部性、数据驱动竞争等数字平台特性仅影响内容平台中产品市场的界定；创新市场与版权市场未发生本质改变，仍可基于版权许可费，利用需求替代、供给替代、价格需求弹性、假定垄断者测试等方式界定。在需求替代性上，不同类型的内容或权利将迎合不同的消费需求；在供给替代性上，内容及权利类型不同，其许可机制和定价策略也不同。在Lagardere/Natexis/VUP案中，欧盟委员会在界定图书版权市场后，依据不同的权利类型，指出还存在图像地图复制权市场。在Vivendi/Canal+/Seagram案中，欧盟委员会在界定了独立的广播权许可市场外，还区分了剧情片广播权市场与其他电视节目的广播权市场，原因在于广播权对有线付费电视运营商具有独特价值，且剧情片与其他电视节目对消费者有不同吸引力和定价。在内容版权供给层面，不同类型权利的定价结构和经济价值也不同。同样，由于足球是欧洲极受欢迎的运动，足球赛事的广播权市场与其他体育赛事的广播权市场相区别。甚至相对于消费者需求弹性低的欧洲足球联赛，美国拳击锦标赛还可被界定为独立的相关市场。总之，创新市场、版权市场与产品市场的划分在内容平台领域同样适用，双边市场特性并未为内容平台相关市场界定带来不可逾越的障碍。

最后，改进传统相关市场界定方法应对新难题。针对数字平台双边市场的相关市场界定困境，国内外学界基于传统相关市场界定方法的改进提出了许多解决思路。例如美国学者埃文斯（Evans）针对双边市场交叉网络外部性提出了改进的“损失法”，同时考虑双边市场中临界损失与实际损失的差额。其还提出了基于消费者注意力的替代性而非价格进行相关市场界定，即针对数字平台市场中注意力竞争的特性，相关市场界定和竞争效应分析的重点应当在于对消费者注意力的争夺上，而不局限在用于吸引消费者注意力的特定产品和服务上。但在“消费者注意力”争夺上，搜索引擎、购物平台、社交媒体平台、内容平台等都具有竞争关系，完全以注意力争夺为标准界定市场，忽视产品及服务的功能和特性，会导致相关市场范围界定过于宽泛。

相比之下，基于假定垄断者测试法（SSNIP）提出的SSNDQ法（Small, Significant, and Nontransitory Decrease in Quality）是更可能被完善的方案。我国著名的“3Q大战”中采用了SSNDQ法以应对平台零价格问题，该方法将传统的以价格为中心的消费者需求弹性评估方式转为一种以产品质量为导向的评估方式。但产品质量本身概念宽泛，需结合网络内容平台消费特性决定影响消费者选择的主要因素，包括但不限于优质内容多少、隐私保护程度、使用效用和便捷性等。正如上文所述，内容消费领域存在明星效应，消费者对内容的偏好受习惯、他人观点和市场环境的影响，在社会网络效应驱动下，人们更偏好于观看或聆听那些已经受他人欢迎的内容，故拥有消费者需求替代性低的优质内容数量是影响消费者对内容平台选择的主要因素。因此，可基于优质内容数量，测量消费者对内容平台的需求替代性，从而确定相关市场的范围。虽然在具体适用中仍需确定产品质量下降对应的内容类型和数量的变化，并具体区分普通内容与优质内容，但这相对于价格而言，是更可能被完善的方案。

（二）市场支配地位的认定

1. 认定的难点

内容平台的特殊性使得传统上直接和间接衡量市场支配地位的工具无法直接适用。一方面，内容平台高固定成本与低边际成本的特征使得高于边际成本价格能力的测算方式不适用，例如勒纳指数。在内容平台市场中，内容产品向多位消费者供给的边际成本几乎为0，平台需通过高于边际成本定价以补贴前期内容研发及版权交易的高昂固定成本，此时内容平台勒纳指数趋于1，但并不代表其具有较强市场支配地位。另一方面，通过市场份额推算市场支配地位的主流方法在内容平台市场也存在适用的瓶颈。企业市场份额往往通过销售总额、销售价值占总比计算。内容平台往往对消费者采取免费模式，此时的价格并不代表商品或服务对消费者的价值，销售额也就缺乏意义。同时，市场份额测算依赖于相关市场界定的结果，相关市场界定结果的不确定性直接影响市场支配地位认定的准确性。虽然市场份额计算的参数可灵活调整，例如以日均用户活跃量等数值取代销售数额作为市场份额计算的基础，但是，在动态市场竞争中，市场主体的市场份额很可能在短期内就因技术进步或新竞争者的进入而改变，短期内的市场份额并不足以表明其在市场中的支配地位。因此，市场份额在内容平台市场失去主导作用，支配地位的认定需要更多考虑市场进入难易程度、经营者的市场行为、对竞争的影响等事实和证据。

2. 应对措施

面对前述难点，本文认为，可参考国内外司法实践经验及学者研究成果，通过以下方法进行应对。

首先，内容平台的特殊性主要影响内容平台经营者在产品市场的市场支配地位认定，而版权市场的交易模式和市场结构并未发生太多改变，市场份额推定方式依然适用于版权市场，可综合版权资源的质量差异以及在消费者层面的需求替代性，基于经营者对版权资源占据的份额，评估其市场支配地位，并据此推断其限制竞争的能力。

具体而言，在需求替代性和供给替代性弱的情况下，版权可为经营者带来市场支配地位。对大部分内容消费者而言，优质内容版权具有较低的需求替代性，加上明星效应的存在，控制优质内容版权的经营者可据其获得市场支配地位。例如，在奥地利，关于电影发行商垄断的系列判决表明，热门大片的消费者需求替代性弱，故控制热门大片版权的电影发行商在电影发行市场具有强大的市场支配地位。在欧盟，多个涉及体育赛事节目版权的案件都强调关键体育赛事供应商的强大市场支配地位。此外，优质内容版权集中导致供给方替代性弱时，经营者亦可产生市场支配地位。早在20世纪初“还原钢琴”制造商聚合大量音乐作品版权所引发的强大排斥竞争能力就引起关注。本世纪欧盟和美国皆针对有线付费市场中优质内容版权集中进行反垄断规制，例如在德国ARD广播公司独家购买美国米高梅公司影片库版权案中，欧盟法院强调ARD广播公司对米高梅公司超过1000部优质电影版权库的长期独家交易将对其他竞争者造成显著的排斥竞争影响。该案中，欧盟法院亦强调优质内容版权低需求替代性带来的限制竞争能力，尽管ARD广播公司购买的影片只占全球总库的4.5%，但这些影片源于世界领先的制作和发行商米高梅公司，对于消费者来说需求替代性低。国家市场监督管理总局在对腾讯经营者集中作出的行政处罚决定书中明确指出，腾讯与中国音乐集团的集中将进一步提高版权资源壁垒，进一步削弱竞争。可见，当优质内容版权需求替代性弱而成为下游市场的“关键投入”，存在版权集中导致供给替代性弱时，市场主体可基于版权具有较强限制竞争能力。

其次，衡量内容平台产品市场支配地位的关键不在于对价格的控制，而在于对潜在竞争对手的竞争限制。应以评估企业的非价格限制竞争能力代替价格控制能力，以更综合的方式对市场主体的限制、排斥竞争能力进行分析。具体如下。

第一，识别经营者所面临的竞争限制因素，包括现有市场中竞争者数量、潜在的市场新进入者的竞争威胁、其他产品和服务的替代威胁、供应商的议价能力、消费者的议价能力等。内容平台市场易形成“赢者通吃”的不均衡格局，现有市场竞争者数量较少，且受制于高昂的固定成本，潜在新进入者的竞争威胁较小，故应将分析的重点置于后三个因素，尤其是其他产品和服务的替代威胁及消费者的议价能力。在注意力驱动的跨领域竞争下，替代产品的竞争威胁不局限于同类产品，还包括其他产品或服务对消费者注意力的分离。

第二，在考虑消费者议价能力时，应考量消费者的谈判能力和转移成本。在内容平台中，用户端消费者与广告端消费者议价能力不同。一般来说，在强消费偏好下，内容平台消费者的需求替代性强，议价能力高，除非该平台具有消费者需求替代性低的独家优质内容，此时应评估内容平台内容和服务对消费者的需求替代性程度。此外，应评估消费者在内容平台选择上的转移成本。消费者可选择使用单个平台（single-home）或多个平台（multi-home），衡量市场消费者进行“多宿主选择”的程度可帮助评估市场支配地位。消费者“多宿主选择”程度强，代表其转移成本低，平台市场支配地位弱；消费者独家选择程度强，代表转移成本高，平台市场支配地位强。

第三，综合分析内容平台经营者所拥有的排斥和限制竞争能力。虽然数字市场竞争不均衡格局可被创造性破坏，即新竞争者可通过技术或商业模式创新打破市场垄断局面，但优质内容版权是所有内容市场的进入瓶颈，故优质内容版权集中亦对新市场的开辟和进入具有阻碍作用，具有强大的排斥竞争能力。因此，对内容平台市场支配地位认定时，应从网络外部性强弱、市场进入障碍、消费者需求替代性、消费者转移成本等因素，综合分析内容平台经营者所拥有的排斥和限制竞争能力，尤其应当关注优质内容版权集中所带来的限制竞争能力。

（三）竞争效应的分析

1. 分析的难点

首先，传统的竞争效应评估中的消费者福利标准在内容平台市场难以直接适用。广义上的消费者福利标准可能与任何类型的负面影响有关，但狭义上对消费者损害的识别主要源于短期基于价格的影响，在内容平台市场具有适用缺陷：关注短期“可衡量的”消费者价格和产品产出的变化会忽略产品质量、产品创新等影响。内容平台和信息产品经济特性导致企业侧重于长期增长和规模战略的回报，而不是短期收入和利润最大化，此时，内容平台市场中商品和服务以低价或免费的方式提供给消费者，在缺乏价格的情况下，难以精确地衡量对消费者的损害。

其次，创新相关的动态效率评估缺乏适用标准。按照熊彼特的观点，数字平台的规模效应有利于整合创新资源，激励创新投资。但在阿罗看来，只有竞争的市场才会激发更多的创新投资，因为企业在竞争压力下，迫切需要通过研发新的或成本更低的产品将竞争对手排挤出市场，平台市场集中度增加将对创新投资产生消极影响。如何正确处理内容平台版权许可纵向限制带来的规模效应及限制创新竞争影响是当下需要解决的难题。

2. 应对措施

面对前述难点，本文认为，可通过以下方法进行应对。

一方面，应基于数字经济特性，在消费者福利分析中，同时考虑价格效应和品种影响。新产品是经济进步的核心，内容平台市场供应产品和服务种类增加是消费者福利提高的更大来源。对新产品所创造的价值需以某种形式量化以便于分析，有学者曾利用消费者的电视服务选择数据进行离散的需求选择模型测算，得出卫星电视的应用为消费者带来每年约55亿美元的福利收益的结论。现有研究已经为平台领域新产品带来的价值增加提供量化测算方法，可基于现有研究成果，评估行为对消费者福利在短期内和长期内的动态影响。

另一方面，应将消费者福利标准与有效竞争标准结合，构建二元分析框架评估内容平台版权许可纵向限制行为的竞争效应。所谓有效竞争标准是近年来反垄断领域的新发展，由贝克尔（Baker）、斯坦鲍姆（Steinbaum）等人提出，其主张应抛弃旧有的以价格为中心的竞争效应分析框架，构建以促进有效竞争为核心的新准则。基于有效竞争理念，保护竞争过程以减少私人权利集中是反垄断规制的核心，仅通过消费者盈余测算不能有效评估市场竞争水平。故应以保持竞争性的市场结构，保证潜在竞争者进入，保护包括劳动者、消费者、生产者等所有市场参与主体利益为基点，对内容平台版权许可纵向限制行为进行评估。当该行为造成内容平台市场集中度不当增加，阻碍潜在竞争者进入，减少市场创新，损害市场参与主体总体利益时，应当予以规制。

在评估内容平台版权许可纵向限制带来的创新减损效果时，可基于内容市场“产品差异化”竞争和创新特性，将分析重点聚焦于其是否阻碍了具有潜在市场需求的新产品或服务的出现。传统上，公共物品理论指导了版权制度构建，认为知识产品具有供给不足的整体趋势，关注为知识产品提供创新激励以扩大产出。近年来，“产品差异化”理论对行使版权的边界划定提供更完整的视角，内容产品同时存在供给不足和供给过剩的问题，比起不完全竞争中同类型产品和服务造成的需求转移，更应当关注新市场进入者带来的需求增量，只有后者才能实际增加消费者剩余和社会整体福利。如前所述，信息技术增加了满足多元化内容需求的可能性，下游市场拓宽了内容消费需求的维度和广度，基于原内容素材的增值性创新无疑将增加消费者剩余和社会整体福利。故对版权许可纵向限制的分析重点在于版权许可纵向限制是否阻碍了具有潜在市场需求的新产品或服务的出现。在对创新的损害无法直接衡量时，可通过归纳影响下游市场创新的因素，权衡规模效应带来的创新能力增加与排斥效应带来的创新减损，对创新效率评估设立更具体的标准。

四、内容平台版权许可纵向限制“垄断协议”规制路径的展开

（一）法律依据及分析的焦点

区别于滥用市场支配地位路径，垄断协议路径直接对纵向限制行为可能产生的排除和限制竞争影响展开分析，虽然欧盟将市场份额作为评估纵向限制是否限制竞争的门槛，对协议各方市场份额不显著的情况予以豁免，但市场结构并不是纵向限制产生损害的必要前提。一方面，上下游市场支配地位的确增加了纵向限制行为产生限制竞争影响的可能；但另一方面，即使上下游市场主体均具有市场力量，纵向限制行为也可能因内化交易成本，避免双重加价等因素而提高市场效率。故大多数国家对纵向限制都未明确基于市场份额因素设置安全港，在美国最新的纵向兼并指南中，亦未根据市场集中程度设置安全港豁免制度。

我国《反垄断法》虽未明确对除转售价格维持和固定价格外的纵向垄断协议进行规制，但根据其第18条第1款第3项“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：……国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，以及国家市场监督管理总局于2019年6月颁布的《禁止垄断协议暂行规定》第13条“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止”，可以认为，我国具有对纵向垄断协议规制的法律依据，其反垄断分析应聚焦于是否产生了排除、限制竞争影响。这与其他主要国家针对纵向垄断协议予以反垄断规制的思路和司法实践经验相吻合。故以下将基于纵向垄断协议的“品牌间—品牌内”竞争分析思路，结合纵向限制的竞争损害理论，尤其是市场封锁理论，以域外司法实践经验为参考，对内容平台版权许可纵向限制可能带来的排除、限制竞争影响进行分析。

（二）“品牌内—品牌间”竞争解析

如上文所述，从结构主义到行为主义、新行为主义，对纵向限制行为的认知和规制思路发生了系列变化，目前达成的共识是，纵向限制是信息不对称下市场主体降低不确定风险的策略选择，纵向关系市场主体的互补特性决定了纵向限制行为往往有促进效率提高的积极效果，包括避免双重加价（double marginalisation）和实现规模经济。但当纵向限制被用于减少“品牌间竞争”和“品牌内竞争”、排斥竞争对手时，也可带来供给减少和价格提高的限制竞争损害，损害消费者福利。对纵向限制的竞争效应分析应基于品牌间与品牌内竞争的区分，比对其关于效率提升的积极影响与竞争减损的消极影响展开。

具体而言，对纵向限制竞争减损的评估应主要分析其是否减少了横向上的竞争。区别于横向关系，纵向关系市场主体任意一方的提价行为都将降低另一方市场需求，影响双方利润，故纵向关系下，上游企业希望下游企业降低价格，最大化满足消费者需求，下游企业希望上游企业降低价格减少“投入”成本，企业激励与社会整体福利保持一致。纵向限制产生的限制竞争影响源于对横向上竞争的影响，包括上游市场“品牌间竞争”和下游市场“品牌内竞争”。限制竞争影响取决于上游市场和下游市场本身的竞争状况，尤其是上游“品牌间竞争”的状况。当纵向关系任意一方具有市场支配地位时，将会增加产生限制竞争影响的可能性。

对版权许可纵向限制的评估也可基于“品牌间—品牌内”的思路展开。在版权许可关系中，上游被许可的内容版权及其替代品构成“品牌间竞争”，下游市场对同一版权内容的不同实施和使用主体构成“品牌内竞争”。在版权许可纵向关系中，通常存在充分的“品牌间竞争”和“品牌内竞争”，尤其是上游内容版权市场供给替代性和需求替代性强，版权许可纵向限制一般不具有限制竞争影响，版权法亦允许独占性许可作为常态化交易机制存在。例如在Melway案中，法院认定，由于品牌间竞争的存在，出版商Melway的纵向限制行为不会产生限制竞争影响，即使它减少了经销该出版商图书的“品牌内竞争”。但是当上下游市场竞争不充分，尤其是版权市场“品牌间竞争”弱，存在市场进入壁垒时，版权许可纵向限制将带来竞争限制损害。例如当内容版权本身是下游经营者必不可少的“关键投入”时，内容版权本身的需求替代性弱，“品牌间竞争”不充分，纵向限制可带来限制竞争损害；或者，当版权集中导致上游市场竞争失衡局面时，“品牌间竞争”亦被削弱，将带来限制竞争风险。

（三）市场封锁评估及标准应用

经济学理论将纵向限制的反竞争效应分为单边效应（unilateral effect）与协调效应（coordinated effect），前者以市场封锁效应为主，后者以促进共谋为主。市场封锁是评估纵向限制和纵向合并竞争效应的主要理论依据，在美国、英国及欧盟等新近制定的并购指南中被采纳。所谓市场封锁是指市场主体基于纵向限制或纵向合并获得对产业链的控制，通过排除竞争对手或提高竞争对手成本的方式造成市场竞争减损结果，包括投入品封锁、客户封锁两种类型。针对投入品封锁的形成机制和效果，又可进一步细分为提高竞争对手成本、先占关键投入资源与获取垄断利润三大分支。促进共谋指经营主体以协议、决议或其他协同方式共同实施限制竞争行为。

对纵向限制进行竞争效应评估时，首先应考虑纵向限制垄断协议的达成是否可实现避免双重加价或其他效率收益，例如规模经济和成本节约。在评估避免双重加价时，可基于垄断协议达成前后，下游市场主体获得上游投入品的边际成本差异评估避免双重加价的程度。若纵向垄断协议并未带来任何效率提升，则考虑认定其违法。若存在效率增益的同时，带来市场封锁或促进共谋的竞争损害，则应进一步评估效率与损害之间的大小。当纵向限制带来的效率收益大于竞争减损时，则该行为合法，反之则违法。具体分析框架详见图1。

图1 纵向垄断协议分析框架

1. 投入品封锁

版权许可纵向限制的反竞争影响主要集中在市场封锁上，尤其是投入品封锁。当权利人通过版权许可纵向限制阻止竞争对手获得必要内容版权资源“投入”，或增加竞争对手的成本，降低他们可获取的“投入”的水平时，将产生排除、限制竞争的损害结果，遏制下游市场创新。正如美国司法部和联邦贸易委员会发布的《有关知识产权许可的反托拉斯指南》阐述，如果纵向限制反竞争地阻止其他经营者取得重要投入，或提高竞争者的取得成本，或有利于协同提高价格或者限制产量，则该限制可能存在对竞争的损害。在斗鱼与虎牙并购案中，国家市场监督管理总局指出，网络游戏运营服务商拥有的游戏著作权使用许可是开展游戏直播的关键。腾讯公司有动机通过网络游戏著作权许可封锁，排除、限制游戏直播市场竞争，进一步强化其在游戏直播市场的竞争优势。在时代华纳案中，欧盟委员会指出，市场中主要的有线电视服务公司收购大型有线电视节目制作公司将导致在电视节目上的独家安排，这种安排将会限制其他节目制作者的竞争，限制其电视节目的有效传播，增加进入电视节目制作市场和下游电视节目零售市场的障碍，增加其他有线电视公司获取内容的成本，带来消费者福利减损和市场竞争损害的结果。

对投入品封锁效应，可基于提高竞争对手成本的计算评估。提高竞争对手成本是衡量市场封锁效应的重要指标，在时代华纳案与康卡斯特案中都被采用。具体而言，当上游投入品供应主体与下游产品和服务提供商达成纵向限制垄断协议后，将影响投入品对下游其他市场竞争者的供给。通过测算下游竞争者因投入品缺失带来的消费者损失率，以及这部分消费者流向纵向限制主体的分流率，可计算出纵向限制行为提高的竞争对手成本。在版权许可纵向限制中，下游竞争对手成本可体现为版权许可费的增加。对此，可基于下游市场竞争者的流量损失率、流量分流率，以及纵向限制平台流量和利润增长率，借助双边谈判博弈模型，测算在纵向限制达成后，下游市场竞争者想要获取上游内容版权投入品须支付的许可费。通过纵向限制前后的许可费对比，测算出纵向限制行为提高竞争对手成本多少，以此评估市场封锁效应。具体分析框架详见图2。

图2 内容平台版权许可纵向限制市场封锁分析框架

2. 客户封锁

此外，版权许可纵向限制还可能造成客户封锁结果，尤其在平台市场中，下游市场内容产品和服务提供平台可基于网络外部性和规模效应占据主要市场份额。此时，版权许可纵向限制亦可被用于排除或限制其他内容的传播，以此封锁、排除上游内容市场主体竞争。例如在康卡斯特案中，美国地区法院指出康卡斯特与NBC环球集团的交易不仅可排斥其他视频节目分销商或网络视频节目分销商获得NBC拥有的内容版权，亦可限制其他内容主体在康卡斯特的电视节目频道传播，造成投入品封锁和客户封锁的双向封锁局面。同样，网络游戏运营服务商与游戏直播平台的纵向限制交易，亦可使下游的游戏直播平台对网络游戏市场竞争者实施推广渠道封锁，排除、限制上游网络游戏运营服务市场竞争。

综上，对内容平台版权许可纵向限制竞争效应的分析，应权衡其带来的经济效率与市场竞争损害，当竞争损害大于可实现的经济效率时，应当予以规制。其中，版权许可纵向限制的主要排除、限制竞争影响是市场封锁，尤其是投入品封锁，如何评估其行为带来的市场封锁损害是判断是否具有排除、限制竞争影响的关键。对此，可基于纵向限制后产生的下游竞争者流量损失率、流量分流率以及纵向限制主体的流量和利润增长率，借助双边谈判博弈模型测算版权许可费增长水平，评估纵向限制提高竞争对手的成本和市场封锁影响。

五、内容平台版权许可纵向限制的协调规制

（一）树立内容平台经济领域可持续监管理念

处理好政府与市场的关系和分工是自市场经济发展以来的基础性问题，也是研究内容平台可持续监管的基本前提。一般来说，充分发挥市场在资源配置中的能动性作用是市场治理的基本原则，但当存在市场失灵时，需要政府规制予以介入。平台经济固然存在众多区别于传统商品市场的独特性，对数字平台发展规律的认知也仍处于逐步深入阶段，但是综合域内外的理论研究成果、立法和司法实践经验以及执法监管绩效结果可知，对互联网平台经济的监管既不能一味强调放任市场自治或弱化政府的作用，亦不宜过度担忧集中化所带来的超级平台“赢者通吃”和“一家独大”局面，应基于可持续监管理念，在遵循平台经济发展规律的基础上，协调政府与市场的作用，构建符合平台特性的长效监管机制。

一方面，平台基于网络外部性具有显著规模经济和范围经济特性，其可以低成本地高效整合线上线下资源，实现良性循环，互联网监管不应遏制规模经济的实现。另一方面，创新是数字经济发展的源动力，是平台可持续发展的基础。在数字市场，创新不仅是基础理论创新、技术创新等能够产生根本性影响的激进式创新，更多的是改进现有产品、增加服务内容或产品功能、提升产品质量等多元渐进式创新，应围绕驱动创新目标构筑平台市场规制体系。

由此，针对内容平台版权许可纵向限制的反垄断规制，一方面，应深入剖析内容产业竞争与创新的内在机理，牢牢把握内容市场差异化竞争和集中化这两个基本特性。另一方面，应明晰内容平台版权许可纵向限制的市场风险，识别优质内容瓶颈下的潜在市场封锁威胁和遏制创新危险，构筑符合内容平台特性的反垄断规制思路与标准。正如前文所述，内容市场形成差异化竞争模式，经营者依赖独家内容吸引消费者，过度强调非独家的版权共享不符合内容市场竞争和发展的基本规律。同时，集中化是内容产业的普遍特征，内生于内容产品高固定成本和低边际成本特性，从既往的市场发展和司法实践经验来看，只要确保优质内容供给市场的竞争充分，通过纵向限制手段增强上下游市场的联动，一般不会产生显著的限制竞争影响。

然而，内容平台版权许可纵向限制亦有潜在的限制竞争威胁。当前，我国形成特有的超级平台高度集中优质内容版权的局面。在信息经济下，下游增值性内容产品和服务的创新离不开上游优质内容，后者直接决定下游市场主体是否可解决用户基数难题，实现获得网络外部性的临界市场规模。在数据驱动竞争下，集中大量优质内容版权的超级平台有能力和动力利用版权许可纵向限制维持其流量优势，限制下游市场竞争和创新，存在反垄断规制介入的必要性。在进行具体反垄断规制分析时，应立足于促进内容平台市场有序竞争和创新的根本基点，以滥用市场地位与垄断协议为两个基本路径，结合内容市场特性，辅之以适合内容平台的相关市场界定和市场支配力认定方法，围绕市场封锁衡量和创新减损评估展开竞争效应分析。当版权许可纵向限制造成投入品封锁、客户封锁或遏制创新后果时，反垄断规制应予以介入。

（二）实现版权法与反垄断法规制的协同性

构筑内容平台长效监管体系，既要援引反垄断法外部规制，亦要版权法内部规制配合，实现规制体系中版权法与反垄断法的协同性和体系性。传统上对版权许可纵向限制行为的规制主要依赖反垄断法的外部规制，随着数字经济发展和内容平台的兴起，应当更加重视版权法内部的调整。

版权法内部规制对促进内容平台可持续发展具有重要性和必要性。从版权法基本目的和立法本旨来看，虽然版权伴随18世纪的自然权利理念而生，但是版权法从来都不是纯粹的私法，在民事权利逻辑体系外壳下，具有鲜明的促进社会、经济发展公法性目的。尤其是自19世纪起不断丰富的版权限制制度，发挥着应对权利扩张以实现社会和经济发展的立法目的作用。而版权许可纵向限制所带来的潜在限制竞争威胁和市场失灵局面，不仅与内容平台出现后版权资源过度集中的市场现状有关，亦与数字媒体时代版权领域的过度财产化有关。版权法内部，尤其是版权限制制度，应予以调整和矫正。

事实上，现有版权限制制度的具体设计已体现了版权法内部对版权市场失灵的调节，例如首次销售原则，旨在限制权利人控制下游版权内容产品及其复制件流转和销售的能力。其在Bobbs-Merrill案中作为版权限制引入，早于反垄断法对图书分销系统中的转售价格维持的规制，是版权法内部对纵向限制行为规制的直接体现，被认为发挥着“反垄断法”的功能。又如美国版权法中法定许可制度的引入是为应对还原钢琴厂商已高度集中音乐内容版权资源的局面，防止钢琴制造商与未来唱片公司垄断音乐市场。各国具体的法定许可制度设计多产生于新旧产业主体和商业模式交替的初期，具有矫正因垄断或交易成本产生的版权市场失灵的目的。在合理使用制度的具体适用中，亦不乏对市场竞争和创新的考虑，包括促进消费者对版权作品的接触以及基于此的二次创作行为、有效鼓励经营者对版权作品的使用和创新，间接体现了版权限制制度内部对未来市场创新的关注。最后，英美法系基于“不洁之手”理论引入禁止版权滥用制度规制损害市场竞争的版权滥用行为，是版权法内部对版权市场竞争规制的集中体现。现阶段，我国未在版权法中创设禁止版权滥用条款，是否引入存在众多争议，版权滥用规制机制的建构和制度设计是完善我国版权法内部规制的重点。

在规范范围和方式上，版权法比反垄断法有更高的自由度，包括从授权方面的调整和行为层面的限制。我国应立足本土国情，探索符合我国内容平台长效监管的两法规制分工和协调。从世界范围上看，反垄断是各国发展市场经济中共同的内在要求，而对知识产权领域反垄断行为的规制是反垄断监管的一项重要任务。但在具体制度设计上，各个国家反垄断法与知识产权法在调整范围和内容上略有不同，体现了不同国家基于本土国情的不同制度安排。

在工具主义理念兴盛的美国，强调知识产权法与反垄断法共同促进创新的目的，知识产权制度的具体设计和适用中充满了对促进创新和市场竞争问题的关切，在版权领域的集中体现是版权滥用制度的引入。而在权利理念兴盛的欧洲，尽管近年来也呼吁在版权限制制度中引入灵活的“三步检验法”以动态调整版权边界，但欧盟及欧洲国家更多依赖竞争法解决知识产权市场失灵问题。在爱尔兰著名的Magill案件中，法院通过发展反垄断领域的“关键设施”理论解决案件中涉及拒绝许可电视节目信息的争议，而非通过调整版权法内部的保护范围或引入版权限制解决，如将电视节目信息排除在版权法保护之外。而在澳大利亚的知识产权制度设计中，有关市场竞争的考虑一直都处于核心地位，其成立了专门的知识产权与竞争审查委员会（IPCRC），旨在从市场竞争角度对知识产权进行审查，并提出修改知识产权法的意见。在竞争法并不完备的新加坡，知识产权法成为解决知识产权市场失灵的主要制度依据，新加坡法官将促进竞争作为公共利益的内在要求，在合理使用中予以考虑。

由此，针对内容平台版权许可纵向限制所引发的版权市场失灵问题，版权法与反垄断法没有绝对的分工标准，我国应立足于版权法与反垄断法规制的本质联系和内在区别，基于本土国情和市场发展需求，综合二者的利弊，构建针对内容平台版权许可纵向限制的规制体系，促进版权法内部规制与反垄断法外部规制的协调，实现数字经济的可持续发展。在规制体系中，如何处理反垄断法与版权法的关系是接下来需进一步研究的重点和难点。

从制度本旨上看，版权法与反垄断法具有立法宗旨的一致性。版权法与反垄断法都服务于相同的终极目标，即促进创新经济发展和社会整体福利提高，具有内在的一致性。在数字经济下，反垄断法不仅考虑传统静态效率问题，并愈发关注创新竞争和动态效率的实现，而版权法也更加重视权利人不当行使权利对市场创新和有序竞争的影响，二者殊途同归。同时，版权法与反垄断法具有制度功能的互补性，作为一般性财产权规范的版权法，其一般不针对具体市场主体和行为类型进行详细规范，且考虑权利的稳定性和市场预期，版权法内部在事后规制方面作用有限，需反垄断法进行补充。但是，在具体制度和适用逻辑上，版权法与反垄断法亦存在根本区别。在规制逻辑上，版权法以版权政策中的立法目的为根本依循，当版权实施行为违背促进社会文化发展和产业经济的立法目的时，版权法内部予以调整，包括事前和事后规制。而反垄断规制则以竞争损害为基本依据，依托经济学理论，对版权实施中产生限制竞争和创新后果的行为进行事后规制。二者在规制效率、对市场自由的影响程度、规制成本等层面均存在差异。

综上，在内容平台版权许可纵向限制规制的制度选择上，应将版权法与反垄断法的两种规制手段并重。当前经济学理论并未统一数字经济背景下的动态效率模型，相比于反垄断法适用上的摇摆不定，依据版权法立法政策目的对版权许可纵向限制的不当行为进行调整愈发重要。在具体的制度选择上，可依据具体情形，基于成本收益法进行选择分析，包括但不限于诉讼成本、寻租成本等。对此问题需进一步深入研究，基于有限篇幅，本文对此不加以展开。

结 语

优质内容版权是内容平台竞争的基础，是吸引消费者注意力的关键。超级平台已经实现对优质内容版权资源的集中控制，造成上游版权市场竞争不均衡格局，而下游市场以内容版权为基础提供信息增值产品和服务，对优质内容版权具有依赖性。此时，内容平台版权许可纵向限制将对下游市场带来排斥和封锁，对创新和竞争构成损害威胁，需要法律规制介入。

反垄断法提供垄断协议与滥用市场支配地位两条路径对版权纵向限制进行规制，二者呈交叉关系，当事人依据行为类型、举证难度等因素进行选择。滥用市场支配地位分析难点主要归结于平台特性引发的传统的相关市场界定与市场支配地位认定工具的失灵，以及竞争效应分析困难。面对传统价格工具的失灵，可基于传统内容市场相关司法经验，参照国内外学者研究成果，遵循过去有效的分析思路，改进分析方法，借助新理论新工具予以应对。

适用垄断协议路径规制时，可直接对排除、限制竞争影响进行评估。当内容版权本身需求替代性弱，或版权集中造成上游市场竞争失衡，“品牌间竞争”不充分时，版权许可纵向限制很可能带来竞争损害风险。在进行竞争效应分析时，应权衡效率收益与竞争减损程度，尤其要评估版权许可纵向限制带来的市场封锁损害，仅当竞争损害大于可实现的经济效率时才予以规制。

应基于内容平台创新和竞争特性构建长效监管机制。一方面，应深入剖析内容产业竞争和创新的内在机理，牢牢把握内容市场差异化竞争和集中化这两个基本特性。另一方面，应明晰内容平台版权许可纵向限制的市场风险，识别潜在的市场封锁威胁和遏制创新风险，构筑符合内容平台特性的规制思路和标准。同时，应立足于版权法与反垄断法规制的本质联系和内在区别，基于我国本土国情和市场发展需求，实现版权法与反垄断法的协同性，促进内容平台市场可持续健康发展。