《反不正当竞争法》第三次修订：健全数字经济公平竞争规则

2022年11月22日，国家市场监管总局（“总局”）发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），向公众征集立法意见。1993年颁布的《反不正当竞争法》在五年里迎来了第三次修订。如果说2017年第一次修订的重点之一在于删除与《反垄断法》竞合的条款，2019年第二次修正侧重于完善商业秘密保护规则，那么此次第三次修订则是侧重于健全数字经济公平竞争规则。

在建设高标准市场体系的政策目标下，“强化反垄断与反不正当竞争”“提升常态化监管水平”等顶层政策要求自2020年底以来便频繁在中央工作会议和各类指导性文件中出现。2022年8月1日，新修订的《反垄断法》正式生效，针对数字经济增设了反垄断规则。而此次《征求意见稿》的条文从33条扩充至48条，主要是因为增设了许多数字经济公平竞争规则，并且将处罚力度提升至与《个人信息保护法》同等的水平。在此背景下，数字经济领域的企业所面临的监管压力以及采取的商业战略将发生重大变化，本文将结合理论分析与实务观察，就《征求意见稿》中的修订重点进行梳理与评述。

一、明确将数字经济作为规制重点 

本次《反不正当竞争法》修订重点从总则中就可见一斑。总则不仅对立法目的进行了调整与扩充，将“帮助实施不正当竞争行为”明确纳入规制的范畴，并且提出“国家健全数字经济公平竞争规则”专项条款。

《征求意见稿》在原有的经营者和消费者的合法权益的基础上，将社会公共利益也纳入保护范围。这代表着，未来认定不正当竞争行为时，是否有损社会公共利益也将作为考量因素。而我国法院在互联网不正当竞争纠纷案件的审判中发展出“非公益必要不干扰原则”，也体现了维护社会公共利益是《反不正当竞争法》的应有之义。[1]

《征求意见稿》第二条将“帮助实施不正当竞争行为”明确纳入禁止实施的范畴。尽管现行《反不正当竞争法》中已有关于商业秘密帮助行为的条款，但征求意见稿中首次将其作为原则写入总则。同时，在具体行为上，《征求意见稿》还增加了关于混淆、虚假宣传等行为中构成不正当竞争帮助行为的规定。应当注意的是，考虑到平台企业自身特性——承载着众多经营者的经营活动，并结合本次《征求意见稿》对于平台企业的关注，平台企业或将因为监管不力而构成对不正当竞争行为的帮助，因此，帮助行为的规制将加重平台企业的监督和审核义务。

此次总则中还新增一条针对数字经济领域的原则性规定，要求健全数字经济公平竞争规则，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。与之相对的，《征求意见稿》大篇幅增加了涉及数字经济、平台主体的不正当行为规定。《征求意见稿》的此处修订体现了我国对规范、治理数字经济乱象的关注。但同时应当注意的是，包括利用相对优势地位、算法歧视等行为存在着与《反垄断法》规制内容的竞合，如何协调两者之间的关系还需要进一步思考。

二、从互联网专条到数字经济公平竞争规则

2017年《反不正当竞争法》修订亮点之一是增加了互联网专条，对利用技术手段在互联网领域实施不正当竞争行为进行规制。此类行为的特点是，利用技术手段，通过影响用户选择或其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的正常运行。[2] 就具体行为类型而言，2017年《反不正当竞争法》将流量劫持、不当干扰和恶意不兼容[3]作为典型网络不正当竞争行为。在此基础上，《征求意见稿》在此前唯一的互联网专条的基础上进行了大幅扩充，参考了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》，补充了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为表现，新增了影响用户选择、恶意交易、拒绝互联互通、侵犯商业数据、大数据杀熟等方面的不正当竞争行为类型。

1.扩充互联网专条

《征求意见稿》第十五、十六条对原互联网专条进行了扩充。一是新增“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序”的规定；二是补充“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”以及“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”等妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的行为表现。

新增的数字经济不正当竞争行为规制原则性条款是对总则中“国家健全数字经济公平竞争规则”的呼应，重点强调了通过影响用户选择扰乱市场公平竞争秩序可能构成不正当竞争行为。《征求意见稿》拟通过增加行为表现的列举来丰富原包括流量劫持、不当干扰和恶意不兼容的互联网专条，但是，新增的两项行为表现似乎与原条款存在重合，“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”可能落入流量劫持的范围，“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”可能属于不当干扰。为解决后续企业在适用法律时的困惑，立法部门可能需要对此处具体行为表现列举的逻辑和必要性进行进一步说明。

2.新增恶意交易规制条款

《征求意见稿》第十四条禁止经营者通过恶意交易行为妨碍、破坏其他经营者的正常经营，具体行为包括反向刷单炒信，以及恶意批量下单后不付款、退货或拒绝收货。此类行为可以是通过技术手段，也可以是通过雇佣其它用户实现。该条款是基于近些年出现的“反向刷单炒信”相关不正当竞争诉讼案例而设置，旨在规制电商平台内经营者扰乱和妨碍其他平台内经营者的不正当竞争行为。

3.新增互联互通和大数据杀熟规制条款

“互联互通”、“大数据杀熟”都是近年来数字经济竞争领域的热点话题和执法难点，《反垄断法》尚未在执法层面进行突破。此次《征求意见稿》第十七条提出“经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序”，在第十九条提出“经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序”。需要注意的是，后者除了可能涉及“大数据杀熟”，还有可能涉及平台“自我优待”问题。

这类执法难点问题的共同特点在于，从反垄断法的角度来看均适用滥用市场支配地位行为的合理分析框架，需要满足市场支配地位要件、行为违法性要件、反竞争影响要件以及无正当理由要件。而这些构成要件的分析在理论与实践上均存在较大争议。《征求意见稿》以“扰乱市场公平竞争秩序”为落脚点将这些问题进行了统一规定，颇有“快刀斩乱麻”的意味。然而问题在于，《征求意见稿》实际上也未对前述问题给出明确的答案，“不当”“不合理”的限定可能使《反不正当竞争法》也分化出本身违法和合理分析两种规制原则，将法律适用复杂化。从条文来看，《征求意见稿》并未将不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易以及不合理的差别待遇或限制等行为视为当然违法，而是以“扰乱市场公平竞争秩序”为构成要件，但是，怎样才算达到扰乱的程度，《征求意见稿》并未阐明。实践中也尚未有能够帮助理解该条款适用具体标准的实际案例。这也使得企业面临很大程度的法律不确定性。

4.新增侵犯商业数据规制条款

数据作为数字经济中新型生产要素，包括数据竞争规则在内的基础制度构建对于更好发挥数据要素在市场中作用意义重大。近年来，新浪微博诉脉脉非法抓取用户信息[4]、大众点评诉百度地图案[5]、淘宝诉美景案[6]、腾讯诉头条违法协议调用数据案[7]等商业数据相关纠纷层出不穷，我国法院也主要围绕《反不正当竞争法》第二条形成了较为统一的裁判标准。《征求意见稿》便是在此基础上对相关实践经验进行总结，从商业数据权益认定出发，以商业数据相关不正当竞争行为类型和除外情况形成了侵犯商业数据规制条款。

参照对商业秘密的定义，《征求意见稿》将商业数据定义为“经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据”，其中，商业价值是商业数据作为竞争要素的基础，依法收集体现了经营者享有数据权益的正当性，而技术管理措施体现了经营者对自身权利的意识。在具体行为类型方面，《征求意见稿》列举了不正当获取商业数据、违反约定或协议获取和使用商业数据以及披露、转让或使用以不正当手段获取的商业数据等典型行为，并规定了其它不正当获取和使用商业数据的兜底条款。最后，《征求意见稿》还规定了不构成不正当获取和使用商业数据的除外情形，即对公众可以无偿利用的信息的使用。

总体而言，《征求意见稿》新增的商业数据专条在规则设置上很大程度上借鉴了商业秘密保护条款，对实践中出现的数据纠纷进行了良好的回应。在该问题上，“损害其他经营者和消费者合法权益，扰乱市场公平竞争秩序”的具体标准在司法实践中似乎可以找到一定答案。然而，商业数据与商业秘密的竞合问题、对除外情形的具体适用还有待进一步明确。

5.新增网络不正当竞争行为兜底条款及其考虑因素

《征求意见稿》第二十条为网络不正当竞争行为设置了兜底条款，但与上述大多数以“损害消费者、其他经营者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序”为效果要件的不正当竞争行为不同，兜底条款关于效果要件的表述为“扰乱市场竞争秩序，影响市场公平交易，损害其他经营者或者消费者合法权益和社会公共利益”。这可能与下文提及的滥用相对优势地位条款的规定有关。

此外，《征求意见稿》第二十一条对于网络不正当行为的认定提出了五点考虑因素，其中两点涉及行为的具体影响：对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响，以及对技术创新、行业发展、网络生态的影响；一点涉及行为手段正当性；另外两点涉及行为实施的正当理由：是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德，以及是否违背公平、合理、无歧视的原则。但最后的关于行为是否违背公平、合理、无歧视原则的考虑因素，似乎在互联互通和大数据杀熟条款下才可能存在主张的空间。

《征求意见稿》对网络不正当竞争行为兜底条款及其考虑因素的引入不失为一大创新之处。然而，该条款在法律适用层面带来的效益似乎并不明显。《反不正当竞争法》本身偏向于是一部兜底法，对于其他法律法规无法规制的损害市场竞争的行为，《反不正当竞争法》分则中的具体条款以及总则第二条便可以派上用场。因此，在原本对网络不正当竞争行为规制就是“适用第二条+实践中个案分析”的思路下，专门的网络不正当竞争行为兜底条款能够发挥的额外作用似乎不太明显。关于网络不正当竞争行为认定的考虑因素，在没有充分实践支持的情况下，可能更宜在配套规章或指南中予以体现。

三、重新引入滥用相对优势地位规则

本次《征求意见稿》中最受瞩目的莫过于滥用相对优势地位规则的再现。在2017年的修订过程中，滥用相对优势地位规则就在修订意见稿中出现过。当时，该规则的引入引发了广泛讨论与质疑，其中就包括滥用相对优势地位条款调整范围与《反垄断法》存在竞合[8]；《反不正当竞争法》保护的对象首先是受到不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，目的是维护公平竞争的市场秩序，滥用相对优势地位再怎么说与旨在保护市场竞争性的《反垄断法》适配性更高[9]；滥用相对优势地位条款可以通过经营者之间的其它商业安排来被规避；滥用相对优势地位标准模糊，而实践中的交易方均在某种程度上具有相对于另一方的优势地位，不受民法、反垄断法理论逻辑约束的滥用相对优势地位条款就可能成为执法权滥用的工具；由于执法更加容易，执法、司法和经营者均有规避滥用市场支配地位而向滥用相对优势地位逃避的倾向，造成《反垄断法》被架空的现实风险。[10] 近年来，《反不正当竞争法》与《反垄断法》关系在理论基础和实践发展上并未发生重大变化，因此上述理由如今仍然成立，在《反不正当竞争法》中引入滥用相对优势地位条款的局限性仍在。

并且，此次《征求意见稿》在滥用相对优势地位规则标准的明确上也并未更进一步。从主体要件来看，《征求意见稿》将相对优势地位定义为“经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等”，与2017年版征求意见稿所定义的“在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者”相比，新《征求意见稿》对相对优势地位的理解更加广泛，即不以交易方的依赖性为单一标准，其他方面的优势也可以为经营者带来相对优势地位。然而，如此一来，滥用相对优势地位条款的门槛将进一步降低和泛化。

从行为要件来看，《征求意见稿》中对滥用相对优势地位行为类型的列举与《反垄断法》对滥用市场支配地位行为的列举重合较高，包括限定交易、搭售和附加其他不合理条件、拒绝交易等类型，甚至还涵盖纵向垄断协议中的纵向价格限制以及地域限制和客户限制行为。其中，《征求意见稿》第十三条第（一）（二）项与平台“二选一”直接相关，之前从未出现过第（四）（五）（六）项也均在阿里巴巴等案件中作为实施“二选一”限定交易行为的手段出现。可以看出，《征求意见稿》第十三条对数字经济中平台“二选一”行为具有明显的针对性。然而，在此问题上，我国《反垄断法》已经发展了较为成熟的理论和实践经验，足以对数字经济中损害竞争的“二选一”行为进行监管规制。相对优势地位在此问题上的应用不仅会造成法律适用标准上的困惑，也会带来无谓的执法成本增加。

最后，从效果要件来看，《征求意见稿》第十三条似乎为滥用相对优势地位行为设置了特殊的效果要件——“影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序”。前者指的是交易方之间的利益失衡，通常表现为某次交易中非相对优势地位的经营者被相对优势地位的经营者攫取了部分利益；而市场公平竞争秩序还可能涉及与其他经营者的竞争关系以及整体市场竞争状况。但无论如何，《征求意见稿》提供的效果要件仍然十分模糊，并且与总则第二条中对不正当竞争行为整体规定的“扰乱市场竞争秩序”的效果要件之间的逻辑关系也不明朗，在适用上存在很大困难。

尽管总局在配套发布的修订说明中指出此条意在强化对中小市场主体合法权益的保护，但在国内缺乏实践、可借鉴的域外经验也不足的情况下，该目的的实现还有赖于更加稳健和具体的滥用相对优势地位行为认定标准。在《反不正当竞争法》下滥用相对优势地位以及其他网络不正当行为法律责任大幅增加的情况下，《反不正当竞争法》对于相同行为类型的规制应当避免与《反垄断法》竞合，减少执法层面的混乱和滥用执法自由裁量权的机会，使我国竞争法律体系整体上更具有可操作性和可预见性。

四、结语

此次《征求意见稿》是提高对数字经济进行常态化监管水平的一种体现，从总则中立法目的的延伸与规制范围的扩大，便可以看出立法者强化反不正当竞争，完善公平竞争制度的决心。《征求意见稿》对于滥用相对优势地位行为和网络不正当竞争行为大幅提高了处罚力度：情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额1%~5%的罚款。

从企业的角度，《征求意见稿》可能使企业面临进退两难的局面：向前一步可能是高额罚款，向后一步合规工作却因法律标准不明而缺乏可操作性和可预期性。特别是在相对优势地位的问题上，该“红灯”是否能够最终落地，企业如何在这类“红灯”的指引下自主经营，还有待立法的明确和实务界对合理规则的进一步探索。

注释：

1. 这一点在北京市高级人民在2013年的百度与奇虎不正当竞争纠纷案判决中得到集中体现：一方面，北京高院认为，出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行；但另一方面，该经营者应当确保干扰的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法利益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的责任。参见北京市高级人民法院 (2013) 高民终字第 2352 号民事判决书。

2. 《新修订<反不正当竞争法>获通过 相关部门负责人回答记者提问》，原载于《中国工商报》，http://finance.china.com.cn/news/20171109/4431254.shtml。

3. 流量劫持指的是“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”，实践中的典型表现包括：搜索助手软件在百度搜索结果页面强行插入预置搜索条、某经营者在百度搜索页面发布广告页面、搜狗通过输入法将用户从百度搜索引导至自己的内容网站等；不当干扰指的是“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，实践中的典型表现包括：百度软件阻止一搜工具条正常安装、奇虎安全卫士将雅虎助手软件标注为“危险”并从默认选项中清除、QQ输入法在安装过程中诱导用户删除搜狗拼音输入法快捷方式等；恶意不兼容指的是“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”， 实践中的典型案例包括：金山网盾与360安全卫士的软件冲突，乐视网针对猎豹浏览器实施的不兼容、3Q大战等。参见蒋舸：《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释：以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。

4. 北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。

5. 上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第85号民事裁定书。

6. 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。

7. 天津市第三中级人民法院（2019）津03知民辖终18号民事裁定书。

8. 参见许光耀：《“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理辨析——对<反不正当竞争法（征求意见稿）第6条的不同阐释>》，载《价格理论与实践》2016年第5期。

9. 参见王晓烨：《论滥用“相对优势地位”的法律规制》。

10. 参见朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的危险》，载《电子知识产权》2016年第6期。