平行进口中商标侵权认定的审理思路与裁判规则

摘要：对于平行进口中的商标侵权纠纷案，人民法院应当围绕平行进口中的被诉侵权商品是否属于正品、被诉侵权标识是否容易导致消费者混淆以及被诉侵权标识是否属于正当使用等问题进行审理，并就典型情形总结出司法裁判规则，实现裁判规则的统一，体现裁判尺度的案例价值，确保司法裁判的公正、高效、权威。

【裁判要旨】

商标平行进口是指进口商未经商标权人或其被许可人的同意，通过海关将商标权人在境外生产或销售的合法贴附商标的商品进口到本国境内以及进行销售的跨境贸易方式。人民法院审理商标平行进口案件，应当围绕平行进口中的被诉侵权商品是否属于正品、被诉侵权标识是否容易导致消费者混淆，以及被诉侵权标识是否属于正当使用等问题进行审理。人民法院认定商标平行进口是否构成侵权应当以商标法为依据，回归商标权的保护本质。

【案情介绍】

一审案号 ：（2019）粤0104民初11378号

二审案号 ：（2020）粤73民终1944号

上诉人（原审被告）：广州市东方科苑进出口有限公司（简称东方科苑公司）

被上诉人（原审原告）：百威投资（中国）有限公司（简称百威公司）

弗兰齐丝卡纳公司（英文名称 ：SPATENFRANZISKANER-BRAU GMBH）是G807592号和G1241072号商标的商标权人，其将上述商标许可百威公司使用。百威英博集团是在全球设有多家关联企业的跨国公司集合体，弗兰齐丝卡纳公司、百威公司均为该集团的关联公司。2019年1月，东方科苑公司从新加坡出口商处平行进口的一批啤酒商品，因涉嫌侵犯弗兰齐丝卡纳公司商标权被海珠海关扣留，被诉侵权商品生产商显示为弗兰齐丝卡纳公司。将百威公司在淘宝和京东电商平台销售的授权商品与被诉侵权商品进行比对，两者不存在实质性差异。

百威公司基于弗兰齐丝卡纳公司的授权向广州市越秀区人民法院提起本案诉讼，请求判令东方科苑公司停止商标侵权行为并赔偿其经济损失。东方科苑公司辩称，该被诉侵权啤酒商品是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品，其购买的标的物是啤酒，而非商标权的买卖或许可，是正常的国际贸易行为，并未侵犯百威公司的商标权利。

广州市越秀区人民法院一审认为，东方科苑公司的行为侵犯了百威公司的涉案商标权，遂判决东方科苑公司停止进口并销毁被诉侵权商品，赔偿百威公司经济损失及合理维权费用共计205180元。

一审宣判后，东方科苑公司不服判决，向广州知识产权法院提起上诉。

广州知识产权法院二审认为，本案证据可相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品。由于被诉侵权商品上所贴附的标志与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，被诉侵权商标不会割裂商标权人与贴附相同商标标志的平行进口商品之间的唯一指向关系，不会导致消费者的混淆误认，被诉侵权行为难以认定为侵害商标权的行为。综上，广州知识产权法院遂判决撤销一审民事判决，驳回百威公司的全部诉讼请求。

【案例评析】

商标平行进口是指进口商未经商标权人或其被许可人的同意，通过海关将商标权人在境外生产或销售的合法贴附商标的商品进口到本国境内以及进行销售的跨境贸易方式。平行进口中的商标侵权主要争议点，在于未经商标权人同意的正品进口输入是否侵犯商标权。下文将对商标权人或被许可人与进口商或销售者的诉辩焦点展开分析。

法律适用条件 ：平行进口商品属于正品是司法裁判的前提

平行进口商品属于正品。商标平行进口的实质，在于进口商在国外合法购买贴附商标的授权商品，未经商标权人同意将商品输入中国境内。虽然中外学界对于平行进口的概念尚未形成统一观点，但基本都认为平行进口的主体为未经授权的进口商、对象都是真品等。[1]一般来说，平行进口行为具有以下构成要件 ：1.权利人对商品上贴附的商标在出口国与进口国均享有合法的权利；2.平行进口商品为贴附商标的正品而非假冒品；3.出口国与进口国的商标权人实质性归属于同一权利人；4.未经商标权人同意；5.平行进口商品履行正常合法的海关监管进入到国内。

本案中，百威英博集团是对集团品牌进行集中管理的大型跨国公司，被诉侵权商品由百威英博集团的子公司通过分工合作方式进行生产，销售给其在新加坡的授权销售公司，并由该公司将被诉侵权商品销售给东方科苑公司，通过进口方式输入到中国。被诉侵权商品是由商标权人在德国生产的合法商品，并通过跨国销售方式进入中国境内。本案证据能够相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品，此即平行进口商品属于正品的判断规则。

被诉侵权商品与授权商品是否受同一主体控制。百威英博集团属于大型跨国集团，其控股的数家子公司分布全球各地，公司的品牌则由集团公司根据商业需要配置相应的子公司进行使用。被诉侵权商品是由商标权人在德国慕尼黑工厂生产的正品，与本案授权商品均属于商标权人所有，而被诉侵权商品的品牌又归属于百威英博集团统一管理，由其实际控制商标权的全球经营。因被诉侵权商品与商标权利人的授权商品均属于商标权人，并由百威英博集团对被诉侵权标识与商标权进行统一控制，当这种平行进口商品与授权商品均属于商标权人所有或者由百威英博集团统一控制时，平行进口商品不构成侵害商标权，这就是“同一控制或者所有”侵权例外规则。[2]

司法认定标准 ：混淆可能性是商标侵权的裁判规则

被诉侵权行为不会造成混淆的可能性。认定“混淆的可能”是商标保护的核心问题，也是划定合理的商标权利范围的基础。[3]是否存在混淆可能性既是商标授权确权审查的重要尺度，又是侵权认定的主要依据。商标侵权的认定并非要求被诉侵权标识与商标权人的商标在物理上完全相同，商标法也并非保护符号本身，而是对是否容易导致混淆、误认等问题进行判断。他人未经权利人许可在相同商品上使用相同商业标识的，推定其容易导致混淆、误认。未经商标权人许可使用被诉侵权标识，以及容易导致混淆、误认，二者共同构成侵害商标权的构成要件。商标的市场价值在于将特定商业主体与特定商品进行联系，法律所要保护的利益是商标与商品的唯一、确定指向关系。消费者以商标作为媒介来寻找商品，减少搜索成本以提高交易效率。消费者能够按照自由意愿选择所需要的商品。涉及禁止他人未经许可在相同或者类似的商品上使用相同或近似商标时，法院据以判断混淆侵权成立与否的标准应当是混淆可能性。[4]

本案中，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是商标平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标志与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，被诉侵权商标并不会割裂权利人与贴附相同商标的平行进口商品之间的唯一指向关系，不会造成混淆、误认的可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权。

商标法保护商标权人的私益的同时，也以维护公共利益为常态。正如学者所说，“消费者的利益是商标权的起点，也是其终点。”[5]平行进口这一跨境商业方式能够促进全球商品流通，扩大消费者获得商品的渠道，也不会损害商标权人的利益，故从权利人与消费者之间利益平衡的角度，鼓励商标平行进口有利于丰富市场供给、推动市场竞争，消费者可通过市场竞争获得利益。平行进口行为不仅不会损害消费者利益，还会进一步提升消费者福利。

被诉侵权商品不存在实质性差异。被诉侵权商品若与授权商品存在实质性差异，会损害权利人的商标商誉，从而构成商标侵权。

本案中，被诉侵权商品属于正牌啤酒，其状况并未被改变或者损害，产品经过定性与定量分析，无论是在酒精度、成色、容积、工艺、做法、发酵方法、保质期方面，还是在可见度、物理属性方面，均与商标权人授权销售商品的质量不存在实质性差异，属于同一商品，权利人对两者均具有质量控制能力。将商标权人在淘宝和京东电商平台上销售的授权产品与被诉侵权商品进行比对后，进一步证明两者相同或者不存在实质性差异，故而不应当认定本案被告构成侵害商标权。

侵权抗辩事由 ：平行进口中不侵权抗辩的审查标准

权利用尽不构成商标平行进口侵权抗辩的正当理由。商标权用尽，又称为一次销售、权利穷竭，是指当拥有商标权的商品被合法售出之后，拥有商标权的商品被受让人再次销售时，商标权人无权禁止转卖人即原受让人继续使用原商标标志。商标权作为知识产权具有地域性与独立性，在一国取得商标权并不意味着在他国取得商标权，商标权的取得应当以商标注册国的法律保护为基础。商标权没有域外效力，除非所有国参加了国家公约或订立双(多)边互惠条约，否则在一国得到承认和保护的商标在另一国不能受到保护。[6]即使商标权在国外受到该国法律的保护，该商标也并非当然受到中国法律的保护。在商标权人主张被诉侵权商标构成侵权的情况下，权利人应以在中国注册商标为权利基础主张侵害商标权。商标平行进口进入中国境内并非属于权利人使用注册商标，国外使用的商标属于国际权利用尽语境下的商标，这并不属于权利人在中国所主张的商标权，即使二者的符号在物理特征上完全相同，但仍然属于两枚独立的商标。商标法的立法宗旨和核心任务是确保商标识别商品或服务的来源之功能，而非商标本身。[7]在没有国际条约、双边或多边协定进行特别制度安排的情况下，被诉侵权人主张商标权国际用尽难以成立，因为商标权应当是受到一国法律保护的商标权，而不是受到他国保护的商标权。国外商标权首次销售商品后的权利用尽所指向的商标权，并非中国法律所保护的商标权，权利人主张侵害商标权不是同一枚商标所蕴含的权利。在国外基于该国商标法的规定而出现商标权用尽，并不能作为被诉侵权人主张中国注册商标权用尽因而不侵害商标权的当然抗辩理由，故平行进口的商标权国际用尽不能成立。商标权国内用尽则属于授权商品首次销售后的权利用尽，由于商标平行进口输入的商品并非属于商标权人在国内首次销售的商品，故商品平行进口的商标权国内用尽也不能成立。

商标平行进口中，商标正当使用中的指示性使用也是被诉侵权人所常用的不侵权抗辩理由。所谓商标指示性使用行为，一般是指被诉侵权人使用商标权人的商标是为了客观表明其所提供的商品或者服务用途、品质、对象，是来源于商标权人的商品或者服务的商标使用行为。构成指示性合理使用的商标使用行为，须具有使用的必要性，使用方式须具有合理性，使用人主观上须为善意。[8]考量能否成立正当使用，人民法院应从进口商或销售者使用意图是否属善意、使用目的是否正当、使用方式是否必要合理等方面进行综合判断。在司法实践中，进口商或销售者在其店铺招牌、墙面等单独使用权利人商标时，未标注其自己的商标，或以字体、颜色刻意强调权利人商标的显著性，超出必要、合理的使用范围，此种行为属于商标法意义上的标示来源使用，且容易导致消费者产生混淆，构成商标侵权行为而非指示性使用。需说明的是，客观上可能导致消费者产生混淆的商标使用行为，并非一概不构成商标正当使用。为指示说明自身提供商品的来源、特征等真实信息而使用他人商标的行为，即使可能导致混淆，仍应从商标侵权判定标准出发对其是否构成正当使用进行判断。

结语

在立法机关未对商标平行进口是否构成侵权这一问题作明确表态的情况下，司法机关应当秉持谦抑立场，在个案中对商标使用行为是否侵害商标权作出公正裁判，避免对某一商业交易模式的机械化理解和标签化裁决。人民法院在司法裁决中应通过对商标权保护范围的限制，缓解对贸易、投资的扭曲与阻碍。

中国必须充分利用好国内、国际两个市场、两种资源，形成以国内市场大循环为主体，国内、国际双循环相互促进，共同为经济发展增强动力的新发展格局。深化全球经济一体化与国际经济合作，实现商标权人、平行进口商、消费者与公共利益之间的平衡。

对于平行进口中的商标侵权纠纷案，人民法院应当围绕平行进口中的被诉侵权商品是否属于正品、被诉侵权标识是否容易导致消费者混淆以及被诉侵权标识是否属于正当使用等问题进行审理，并就典型情形总结出司法裁判规则，实现裁判规则的统一，体现裁判尺度的案例价值，确保司法裁判的公正、高效、权威。

注释：

[1]谭启平 ：《论平行进口中的知识产权问题》，载《现代法学》2003年第4期。

[2]李明德 ：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第556页。

[3]黄晖 ：《商标法》（第二版），法律出版社2016年版，第114页。

[4]姚鹤徽 ：《论混淆可能性在商标混淆侵权判定中的地位》，载《河南财经政法大学学报》2015年第6期。

[5]黄汇 ：《商标法中的公共利益及其保护》，载《法学》2015年第10期。

[6]马强 ：《商标权权利穷竭研究》，载《现代法学》2000年第1期。

[7]马旭霞 ：《平行进口中商标“混淆可能性”的判定 ：欧盟的经验及对中国的启示》，载《政法论坛》2019年第2期。

[8]苏和秦、梁思思 ：《论商标的指示性合理使用》，载《知识产权》2020年第3期。