剧本杀店家“出租”盗版剧本的不正当竞争认定

剧本杀店家提供盗版文字剧本供玩家临时使用，符合我国《著作权法》中出租权所控制的行为特征，但因出租权保护的客体不包括文字作品而不构成著作权侵权。剧本出租是剧本杀剧本的主要利用方式，出租利益为剧本创作的主要激励，在行业自律和市场自我激励机制无法发挥作用的情况下，可以考虑对剧本著作权人的出租利益予以反不正当竞争法保护。认定剧本杀店家行为构成不正当竞争应仅限于其出租盗版剧本的情形，以避免使用盗版剧本导致出租利益无法向正版剧本售价迁移。店家若不知道其出租的是盗版剧本，且能证明该剧本为自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

引  言

剧本杀是一款基于剧本完成特定任务的角色扮演游戏，玩家扮演剧本中的角色，在游戏主持人的引导下研究线索、进行推理或阵营博弈，最终完成剧本规定的找出真凶、还原真相或达成特定胜利条件等任务。作为时下年轻人新兴的休闲娱乐方式，中国剧本杀市场迅速扩大，2021年全国已有超过4.5万家实体门店，产业总规模2020年已达117.4亿元，预计2022年将增至238.9亿元。在2021年上半年中国消费者偏好的线下潮流娱乐方式中，剧本杀以36.1%排名第三，仅次于看电影（38.3%）和运动健身（36.4%）。

作为新兴产业，剧本杀对剧本的著作权保护提出了新的挑战。剧本杀剧本直接决定了玩家整场游戏的体验，是整个产业交易的核心内容。然而，目前剧本杀产业中剧本盗版横行，严重打击剧本创作者的创作热情，减损剧本发行方的投入激励。“制假卖假”和“知假用假”成为剧本杀市场供需两端的常态。对于“制假卖假”一方，制作售卖盗版剧本显然侵犯了剧本杀剧本的著作权。而对于“知假用假”一方，剧本杀店家在营业过程中向玩家提供盗版剧本却可能不构成侵犯著作权。对于该行为究竟是否构成不正当竞争，在学理上值得深入探讨。

一、剧本杀店家使用盗版剧本的著作权法定性

（一）剧本杀剧本构成文字作品

剧本杀是一种游戏，里面必然包含游戏机制、玩法和规则，如游戏中的对抗机制和胜利条件。对这些元素的设计若是为了实现游戏“能玩”“好玩”的对抗平衡性功能而非表达作者的思想情感，则有可能因其具有功能性而不受著作权法保护。但剧本杀剧本还包含了故事情节，且以文字形式表现，因此在整体上可构成文字作品。实践中，已有剧本杀剧本的著作权人将其登记为文字作品。剧本杀的剧本可能与构成戏剧作品的剧本有一定的差异。戏剧作品是指“话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”，“舞台演出”的关键在于通过表演的形式展现出活的故事。在特殊情况下，剧本杀的某些演绎本可能也需要玩家声情并茂地表演作品从而获得沉浸式体验，甚至也存在通过舞台演出从而向观众展示的可能性，比如直播玩家玩游戏的过程，因此这类演绎本有可能同时构成文字作品和戏剧作品。但因我国著作权法对文字作品和戏剧作品进行同等保护，故将剧本杀剧本界定为文字作品已足以对其进行版权保护。此外，剧本中的美术图案及其配套的视频、音频等可能构成美术作品、视听作品、音乐作品，以及邻接权中的录音录像制品等类型，同样也受著作权法保护。

（二）剧本杀店家使用盗版剧本不侵犯出租权

因剧本杀剧本属于受著作权法保护的客体，盗版剧本的制作及售卖显然侵犯了剧本著作权人的复制权和发行权。而剧本杀店家使用盗版剧本的行为定性则较为复杂。虽然剧本杀店家每次仅向约4至16名玩家提供剧本相关内容，但判定其是否构成“公开”传播应考量累积效应。店家在营业过程中多次向玩家提供剧本的行为构成向不特定的多数人提供，属于公开传播的行为。因此，店家播放剧本配套的视频、音频侵犯了作品著作权人的放映权、机械表演权以及录音制作者对其录音制品的获酬权。剧本杀店家安排游戏主持人及其他工作人员对剧本杀剧本进行表演，构成公开表演，侵犯剧本的表演权。

然而，剧本杀店家向玩家提供盗版文字剧本的行为却无法受到著作权法的规制。我国《著作权法》规定的发行权以转移作品所有权归属为前提，要求“以出售或者赠与方式”向公众提供作品的原件或者复制件，而剧本杀店家提供剧本仅供玩家使用，不属于侵犯发行权的行为。我国《著作权法》规定的出租权为“有偿许可他人临时使用”的权利，剧本杀店家在营业过程中提供剧本给玩家临时使用并收取费用，似应落入出租权的控制范围。然而，在我国享有出租权的权利客体仅包括视听作品、计算机软件的原件或复制件以及录音录像制品，并不包括文字作品的原件或复制件。因此，店家出租盗版文字剧本的行为并不侵犯出租权。由此可见，虽然盗版剧本杀剧本的配套使用行为，如视频、音频的播放及工作人员表演，受著作权法规制，但盗版剧本杀剧本的核心使用行为，即对文字作品本身的出租，却未能构成著作权侵权。对此，著作权人仅能通过向法院起诉剧本杀店家，请求法院责令销毁侵权复制品，从而侧面达到要求店家停止出租的目的，但并不能就此获得损害赔偿。著作权人可获得的侵权赔偿，严格意义上仅能根据配套使用行为的贡献率计算，未能在著作权法上获得充分的救济。那么剧本杀店家向玩家出租盗版剧本的行为是否构成不正当竞争？

二、《反不正当竞争法》一般条款的判定范式选择

店家出租盗版剧本并不构成我国《反不正当竞争法》规定的具体不正当竞争行为，应适用一般条款对其进行评价。然而，一般条款具有兜底作用，其适用存在较大的模糊性。2022年3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第1款列举了一般条款的核心判断标准“商业道德”的多个衡量因素：“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”该款规定试图为一般条款的适用提供更明确的标准。然而，从该款的规定可知，如何确认商业道德仍具有较高的模糊性。

（一）知识产权补充法：盗用之诉

对于一般条款模糊性问题，可以通过类型化和案例群的方式予以缓解，以期得到更为确定的衡量标准。我国反不正当竞争法承袭了欧陆国家反不正当竞争法的架构，主要承担两大方面的功能：具体权益的孵化（如商业秘密权益等）和经营者与客户间关系的保护（如禁止误导性宣传等）。这两者均可以适用一般条款予以衡量，但其竞争行为正当性的判定范式存在差异。对于出租利益是否应获得保护，应从反不正当竞争法的具体权益孵化中的知识产权补充保护功能予以判定，不宜将利益衡量问题过于复杂化。对此，不少国家已发展出特定的案例群并形成具有法律效力的判定要件，如德国《反不正当竞争法》第4条第3项被称为“成果补充保护”的“不当模仿”条款、法国“寄生”（parasitisme）不正当竞争类型、美国的仿冒之诉（passing off）和盗用之诉（misappropriation）。

知识产权补充保护功能还可进一步细化。知识产权可以分为商业标记权（如商标权）和智力成果权（如专利权和著作权），反不正当竞争法采用不同的判定规则对其分别进行补充保护。对商标权的补充保护（即仿冒之诉）与商标侵权判定要件相类似，衡量的是原告主张保护的标识是否已形成识别来源的声誉或商誉，以及被告行为是否引起了关于该标识的来源混淆或授权混淆。虽然剧本杀剧本著作权人可能以主张“一定影响的标识”而获得仿冒之诉的保护，但这要求该剧本的相关标识（如剧本名称）应具有一定的市场知名度并能区别商品或服务来源。对于剧本杀店家出租盗版剧本的行为，更多的是考量剧本著作权人的出租利益是否值得保护，属于盗用之诉的范畴，即禁止不当盗用原告的劳动成果。

（二）激励理论

对于盗用之诉的适用也应回归知识产权正当性理论予以判断。由于反不正当竞争法并非法定权利法，依据竞争自由政策，其基本理念应为“公共领域为原则，知识产权为例外”。德国《反不正当竞争法》便要求不正当竞争行为须具有“显著侵害性”（如2008年德国《反不正当竞争法》第3条“一般条款”的第1款，现行德国《反不正当竞争法》第3a条“违法行为”条款）。我国司法政策中也多次强调一般条款适用的谦抑性，指出“凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护”“对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。因此，判断原告的某种利益是否应当受反不正当竞争法保护，应当依据激励理论而非劳动成果权理论进行评判。

原告并不当然对其劳动成果享有权利。正如在大众点评诉百度案中上海知识产权法院所指出的：“当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的‘搭便车’和‘不劳而获’，这是因为‘模仿自由’，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个‘劳动成果权’。”美国足球协会诉特拉华州政府案中，美国第二巡回上诉法院也指出，尽管法院已经承认一个人有权获得自己的收获（harvest），但这一点从未被解释为其可以禁止其他人从对其商业成功所产生的“附带性”服务的需求中获利。

反不正当竞争法要求其规制的不正当竞争行为应达到扰乱竞争秩序的效果。显然，不保护劳动成果不一定会扰乱竞争秩序，劳动成果创造者并不需要获得全部的回报，只要获得足够的回报，便会持续不断地投入创造当中。不同于劳动成果权理论，激励理论言明，并非所有的搭便车行为都为不正当，只有当不保护相关利益不足以产生足够的激励时，反不正当竞争法才须介入。

激励理论体现为应避免市场失败（market failure）。美国确立盗用之诉的“美联社新闻案”曾指出，被告的行为将使原告出版物无利可图，或者利润微乎其微，以至于相较于回报而言成本过于高昂而导致服务终止。随后全美篮球协会诉摩托罗拉公司篮球赛事信息案（以下简称“NBA赛事信息案”）将其具体归纳为：“他方当事人对原告或其他人的努力进行搭便车行为，将减损其供应产品或服务的激励，以至于产品或服务的生存或质量受到严重威胁。”该判定标准被美国后续案件视为核心衡量标准并被广泛适用。譬如在美国McKevitt v. Pallasch案中，被告因在外国被指控加入被禁组织和指挥恐怖主义，寻求获得原告记者采访主要控方证人的录音。法院认为，没有证据表明，如果采访录音中的信息被公之于众，原告记者将被迫放弃其含有录音信息的传记。被告利用的利益并非原告的主要激励。 

综上所述，盗用之诉可以简化为以下两个构成要件：（1）原告具有因投入产生的合法利益；（2）原告遭受市场失败。首先，确认原告是否具有因投入而产生的合法利益，且被告对该合法利益具有搭便车行为（free-riding）。其次，进行竞争效果的评估，当市场失败不可避免时原告的合法利益才受到反不正当竞争法的保护。

三、合法利益的确认

在剧本杀店家出租盗版剧本的情境下，原告因投入产生的合法权益体现为剧本著作权人的出租利益，该出租利益有可能受到反不正当竞争法保护。

（一）剧本著作权人为反不正当竞争法上的适格主体

作为知识产权保护补充法，反不正当竞争法上的“经营者”应采取广义的解释，即只要是劳动成果的利益主体都可以成为经营者。正如谢晓尧教授所指出的，以经营资格界定经营者将混淆反不正当竞争法的法律性质，反不正当竞争法源于传统的侵权行为法，也是重要的财产立法，属于知识产权法的一部分，“反不正当竞争法在乎的是权利来源和行为方式本身的正当性，而并不在乎做出这一行为主体的身份如何”。我国司法实践也早已采取广义的经营者定义。1998年北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争法案件若干问题的解答（试行）》指出：“虽然不是专门从事商品经营或营利性服务，但向市场提供作品、技术等智力成果的，也构成反不正当竞争法中的经营者。”在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，法院指出：“作家通过出售作品的出版发行权等途径而换取交换价值，这种交换就是对其作品的经营。”因此，剧本著作权人可成为广义上的经营者，为反不正当竞争法保护的适格主体。

在竞争关系上面，也应采取广义的竞争关系，无须考量原被告业务之间的重合程度，只要原告的劳动成果被被告搭便车，原告便失去了收取被告使用其劳动成果的许可费用机会，原被告之间即具有竞争关系。我国司法实践已将竞争关系解释为广义的竞争关系，《解释》第2条也将竞争关系界定为“在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”，即“损人利己”可能性。竞争关系的紧密程度虽然在后续衡量市场失败时起到重要的作用，但不应成为反不正当竞争法保护的进入门槛。

（二）著作权法未予保护的权益仍可能受反不正当竞争法保护

对于经知识产权立法衡量后排除保护的内容，反不正当竞争法能否提供保护的问题，有观点认为，进入知识产权立法者视野且经过立法衡量后不予保护的内容不应再受到反不正当竞争法的保护。那么，出租权是否属于经立法者衡量后决定不予保护的内容呢？

实际上，除非是知识产权法有意排除保护的内容，如著作权法中思想/表达二分法中的思想、权利保护期限、合理使用等，其他内容（如出租权）未被纳入知识产权法是否为立法者衡量后所得出的结果，较难清楚界定。再者，立法者在立法过程中也难以对所有的产业情况进行全面衡量且无法充分预计未来产业的发展，可能存在立法疏漏或立法过时。譬如，诞生于“小数据”时代的知识产权法留下了一些空白，无法应对大数据产业的发展，为避免这一领域的市场失败，应在法律上对大数据集合予以适当保护。在知识产权的海域遭遇沉船后，便应选择反不正当竞争法这一救生艇进行自救。本文认为，不应对反不正当竞争法的进入门槛苛以过高要求，只要是不受知识产权法保护的内容，反不正当竞争法均有可能介入保护，衡量是否介入保护的判定标准应为是否存在市场失败。

以美国为例，虽然美国早期版权优先原则规定，只要主张保护的内容属于版权法保护的客体亦或属于与版权法规定的专有权利同等的权利，盗用之诉便被美国版权法所占先，不再有适用空间，但美国法院后续判例发展出额外因素测试法（extra-element test），指出若存在版权侵权以外的额外衡量因素，如承诺禁反言、保密协定等，盗用之诉仍可以适用。在后期颇有影响力的“NBA赛事信息案”中，法院重构了额外因素测试法，摒弃了“商业上的不道德”或“社会伦理”等模糊性概念，指出遭遇市场失败便属额外考量因素，盗用之诉便不会被版权法占先。

我国《解释》第1条也同样指出，只要不属于专利法、商标法、著作权法等规定的情形，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第2条予以认定。我国法院曾通过反不正当竞争法保护未经著作权法规定的专有权益，如体育赛事录像制品的直播利益、作品在聚合平台上的深度链接传输利益。因此，未被著作权法规定的出租利益，也存在受到反不正当竞争法保护的可能性。

（三）衡量的应为出租利益是否值得保护

虽然剧本杀店家出租盗版剧本，具有一定的可责性，但反不正当竞争法衡量的仍应为出租利益是否应受保护。有观点指出，认定构成不正当竞争可适用动态系统判断法，若竞争手段的违法程度较高，则可适当降低对损害结果严重性的要求，即使实际损害后果并不严重，也可构成不正当竞争。那么，使用盗版剧本的可责性是否会降低对市场失败的认定要求呢？对于行为的可责性问题，应从以下两方面进行衡量。

首先，具有可责性的行为应为竞争行为本身。德国《反不正当竞争法》第3a条（原第4条第11项）“违法行为”的案例群便指出，在竞争行为之前或之后实施的行为，虽然因违反其他法律而可能影响竞争者的竞争机会，但这并不是竞争行为本身，制裁该违法行为应属于其他法律的规制范畴，而非反不正当竞争法的任务。譬如，经营者污染环境、偷税漏税或侵害知识产权虽然节约了生产经营成本，获得了相较于诚实经营者的竞争优势，但这属于竞争行为之前所实施的行为，而非竞争相关。同理，使用盗版剧本的剧本杀店家虽然降低了经营成本，以较低的价格优势不正当地排挤了其他支持正版的店家，但这也并不属于反不正当竞争法所规制的范围。反不正当竞争法考量的仍应为剧本著作权人的出租利益是否值得保护。

其次，行为的可责性应体现为对竞争行为市场效果的经济分析。依据激励理论，若原告提供的产品或服务被被告“过度”搭便车，以至于影响到供应该产品或服务的激励而导致其供应不足，被告“过度”搭便车的行为便具有法律上的可责性。在“NBA赛事信息案”中，法院便明确指出，“美联社新闻案”与道德（ethics）无关，它关乎的是保护时效信息的财产权的设立，以确保以营利为目的的企业愿意将信息提供给公众。在2019年“美国领英案”中，美国第九巡回上诉法院在确认领英公司对其用户的公开资料不享有财产性权益后，判决领英公司不能就hiQ Labs数据分析公司的未经许可爬取领英用户资料的行为追究违法责任。可见，剧本杀剧本著作权人获得的出租收益若不是对其投入的主要激励，便不具有可保护性，因此也就不应再通过反不正当竞争法追究店家出租盗版剧本行为的不当之处。换言之，店家使用盗版剧本的道德上的可责性，不会降低对出租利益激励程度的认定要求。

四、市场失败的衡量

在确认出租利益为原告因投入而产生的合法利益后，应进一步衡量不保护出租利益是否会引起市场失败。当市场失败不可避免地存在时，反不正当竞争法才会介入保护。

（一）出租是剧本杀剧本的主要利用方式

作品的获利来源主要是权利人对其作品的商业性公开传播行为收取许可费用。在剧本杀产业中，剧本杀剧本主要是售卖给剧本杀店家，供其反复多次给玩家临时使用。剧本利用价值主要体现在两大方面：一是剧本的公开售卖，二是剧本售卖后的公开出租。作品出租为剧本杀剧本的两大利用方式之一，属于主要的利用方式。当某特定利益为原告的主要市场收益时，若不对其进行保护，则原告很可能遭受市场失败。我国司法实践将其归纳为被告行为足以“实质性替代”原告所提供的相关产品或服务，其背后衡量的便是原告主张保护的利益是否构成其主要市场收益。

美国《反不正当竞争法（第三次）重述》指出“主要市场”在衡量盗用侵权中起到重要作用，若被告的利用行为构成对原告主要市场的直接竞争，则对判决构成盗用侵权具有决定性作用，相反若被告的利用行为并不侵占原告的主要市场，则盗用之诉往往会被驳回。譬如在“美联社新闻案”中，美国最高法院指出，原被告均为从事遍布美国各地的收集分发新闻并以此发行营利的经营者，他们之间存在紧密的竞争关系。随着电报的出现，被告盗用原告新闻的行为将极大降低新闻的时效价值，导致新闻机构不愿再花费投资收集新闻。相反，在“NBA赛事信息案”中，原告的主要业务是为现场观众组织篮球比赛并许可比赛的广播，次要产品是得分信息等赛事信息，而被告的电子传呼系统向用户实时传送的只是赛事信息，且该赛事信息由被告自己收集所得，不构成盗用侵权。在美国足球协会起诉特拉华州政府案中，特拉华州政府就足球比赛的结果发售彩票同样不构成盗用侵权。2019年“领英案”中，法院也指出，领英的核心商业模式是“职场社交平台”，该模式的运行不会受到hiQ Labs雇员评估服务公司利用其用户公开资料行为的影响。

上述案件多从“主要业务”（primary business）之间存在“直接竞争关系”（direct competition）去进行判断。但若揭开主要业务间的直接竞争关系这层面纱，以美国《反不正当竞争法（第三次）重述》中的“主要市场”进行理解，则能够更为清晰地衡量原告的利益是否值得保护，无须界定原被告之间是否为“同业”竞争。主要业务通常便是原告的主要营利渠道，属于原告的主要市场，形成对原告的主要激励。在美国“戏院电影时间表案”中，法院便指出，原告业务的核心和大部分利润的来源不是电影时间表的发布，尽管原告声称因许可其电影时间表而获得了一些收入，但原告业务的核心是放映电影及其从门票和特许权销售中获得的利润。如果被告继续在其网站上显示原告的电影放映时间或通过电话系统向听众提供原告的时间表，原告生成的电影时间表的存在或质量也不会受到威胁。由此可见，虽然剧本著作权人的业务是利用剧本营利，而剧本杀店家的业务是经营剧本杀游戏，两者在业务上似乎有所不同，但是出租为剧本的主要利用方式，豁免该行为将使剧本著作权人丧失原本可以收取许可费用的主要渠道，其主要市场被替代。

当某一利用方式成为作品的主要利用方式，法律便可以考虑对其加以适当保护。我国早期著作权法未规定信息网络传播权，法院便曾通过扩大解释著作权法而予以保护。对于剧本杀剧本出租，我国也已有法官在考量了出租权的产生背景后指出：剧本杀作品的利用方式与戏剧作品最大的不同之处在于，剧本杀的主要市场并非是向公众表演以及传播这一表演，而是出租作品复制件供顾客使用。若出租行为成为对剧本杀剧本的最主要利用方式，作品出租对著作权人的利益产生重大影响，则必然需要法律的介入。剧本的出租利益可考虑通过反不正当竞争法予以保护。

（二）使用盗版剧本将导致侵犯出租利益的负外部性无法内部化

虽然著作权法尚未规定文字作品出租权，但当店家使用正版剧本时，出租利益可向剧本的售卖定价上迁移，剧本著作权人仍有可能获得足够的激励。剧本杀剧本可分为：盒装本，售价在400元至600元之间；城限本（整个城市通常只有约3家剧本杀门店可用），售价在1500元至2500元之间；城独本（整个城市只有一家可用），售价在1万元至2万元之间，最贵能达到12万元。盒装本的主要用途为供剧本杀店家进行商业性公开使用，其售价有可能比一般售卖给普通消费者的书籍更贵。而对于城限本和城独本，出租利益向剧本定价转移更为明显。显然城限本和城独本的售价并非仅仅包含了复制发行剧本的价格，还包含了排他许可出租的价格。

允许店家使用盗版剧本将导致侵犯出租利益的负外部性无法内部化。在法律可核实性上，版权人无法全面追究盗版剧本发行商的责任。因此若仅规定由盗版剧本发行一方承担责任，则出租利益无法向剧本定价上全面迁移，导致侵犯出租利益的负外部性无法由利益受益方店家直接承担，出现负外部性无法内部化的结果。在早期著作权法中出租权条款的制定过程中，法律责任的可核实性也曾被纳入考量因素。早期国际条约规定出租权的客体为计算机程序、录音制品及电影作品是因为此类客体出租后复制成本过低，导致大规模私人复制的产生，由于在法律上难以核实私人复制行为，因此将出租权纳入立法保护，规定由作品出租方承担责任。法律责任的可核实性可成为责任分配的衡量因素。

（三）行业自律与市场自发激励机制未必能解决盗版问题

若依靠产业自身能解决问题，则无需反不正当竞争法介入。在行业自律方面，剧本著作权人成立行业正版联盟，与淘宝等电商平台展开合作，协助下架盗版剧本，但这未必能全面解决盗版剧本线上售卖问题。此外，盗版发行商还可通过私下渠道售卖盗版剧本，具有较大的隐秘性，难以被确切追踪。剧本杀剧本著作权人或许可起诉使用盗版剧本的店家侵犯其复制权，依据谁主张谁举证原则，店家须证明其拥有的盗版剧本并非由自己所复制，之后著作权人再依据店家所提供的盗版剧本发行方的线索，另行追究其盗版发行的责任。然而，该途径仅为“曲线救国”，恐怕未能切实解决盗版问题。正版发行方联盟还可将使用盗版剧本的店家列入黑名单，使其无法购买城限本和城独本，但店家仍可使用盒装本进行营业。此外，玩家和店家还会自发组织正版剧本联盟，一旦发现使用盗版的店家，便会在圈内平台曝光门店信息抵制盗版店家，但该方式的作用也较为有限。

在市场自发激励机制方面，如果正版与盗版店家之间能够拉开服务质量上的差距，有可能驱使盗版店家转向使用正版剧本，进而缓解盗版问题。譬如，购买正版剧本的店家可以享有剧本售后服务，可就剧本剧情线索的合理性等获得答疑，甚至可获得指导主持人如何主导该场剧本游戏的培训服务。但是正版剧本杀店家当前的服务优势似乎还不足以拉开市场差距。目前剧本杀剧本盗版市场盛行，单单依靠产业本身似乎无法解决盗版剧本问题。在行业自治和市场调控无法解决问题的情况下，诉诸法律手段显得尤为必要。

（四）承认出租盗版的合法性可能引发破窗效应

盗用之诉考量的并非是实际已发生的损害，而是未来的损害。在“美联社新闻案”中，美国最高法院关注的不是国际新闻社的营利性新闻盗版已经抑制并损害了美联社的新闻采集业务，而是若不予以干预，搭便车行为未来将造成丧失激励的后果。在“NBA赛事信息案”中，法院考量的同样是被告未来减损原告激励的“能力”（ability）。那么，在对未来损害的考量中，应考虑承认行为的合法性所引发的诱导效应。德国反不正当竞争法指出，衡量“侵害的显著性”应考虑行为被模仿的危险。即便是行为本身侵害程度较小，但若其模仿成本过低，一旦承认其合法性，将导致其他经营者竞相模仿，侵害的累积效应可能超过市场参与者的容忍度，例如以后台弹窗方式实施的流量劫持。因模仿成本过低而存在高度模仿危险的行为，一般认定其存在显著侵害性。

剧本杀店家使用盗版剧本的模仿成本较低，若在法律上明确使用盗版剧本的店家无须承担责任，有可能诱使剧本杀店家竞相使用盗版，加重剧本盗版情况恶化，进而形成破窗效应。店家使用盗版剧本进行营业即使不构成不正当竞争，也应受到有关政府部门的行政监管。正如张伟君教授所指出的，这样的行为无论如何都是不正当的，应该受到约束。此外，避免反不正当竞争法过度介入的原因之一在于，防止过度限制模仿自由。然而，剧本杀店家使用盗版剧本的行为并不会带来信息增量或价值增量，对其进行遏制并不会导致利益失衡。

综上所述，剧本杀店家出租盗版剧本的行为符合不正当竞争的认定范式，其判定的关键在于是否遭遇市场失败，有赖于原告的举证以及法院对产业发展的具体情况的衡量。在对出租利益的激励程度、行业自律、市场自发激励机制、破窗效应等综合衡量后，法院若认为市场失败不可避免，则可认定其构成不正当竞争。

五、不正当竞争行为的限定

认定店家出租盗版剧本构成不正当竞争，并非创设一个广泛意义上的出租权。目前主要国际条约《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》仅规定出租权的客体为计算机程序、录音制品及电影作品。在国外立法上，出租权也尚未被广泛承认为版权人的专有权利，各国多对出租权的客体范围作出一定的限定。美国、德国等国家版权法将出租行为纳入广义发行权当中，受保护的作品类型不受限制。显然，出租作品的盗版复制件将受广义发行权的规制。但对于作品的合法原件或复制件的出租行为，则有可能受到发行权一次用尽原则的限制。美国《版权法》第109条规定，仅有计算机软件和录音唱片的版权人对以商业为目的的出租行为享有完整意义上的出租权，其他类型作品被合法制造后，版权人实际上无法控制其再出租，发行权权利已穷竭。英国《版权法》采用狭义的发行权概念，第18条和第18A条对发行权和出租权进行分别规定，其中发行权穷竭包括了对首次售出后的原件和复制件的后续出租行为的豁免，但第18A条规定的出租权则不受发行权穷竭的限制。英国《版权法》第18A条规定出租权客体仅包括：“（a）文学、戏剧或音乐作品；（b）除以建筑或建筑模型形式表现的建筑作品以及实用艺术品以外的艺术作品；（c）电影或录音。”

目前，我国暂不需要创设一个涵盖所有作品类型且免受发行权用尽限制的出租权。在产业保护上，随着网络的兴起，音像DVD和计算机软件的出租店早已不见踪影，出租权被视为宣示意义大于实际意义。出租利益虽然在剧本杀行业具有受保护的急迫性，但在其他行业未必如此。因此，剧本杀著作权人的出租利益可仅通过反不正当竞争法的个案衡量方式加以保护，对出租利益的不正当竞争认定应仅限于店家使用盗版剧本的情形，以平衡因无法追究店家责任而导致的侵犯出租利益负外部性无法内部化问题。

此外，不能对剧本杀店家苛以过高的注意义务。店家若尽到合理的注意义务，不明知或应知购买的是盗版剧本，则无须承担赔偿责任，仅承担停止侵权等责任。对此可参考合法来源抗辩制度，店家若不知道其出租的是侵犯著作权的剧本，且能证明该剧本是其合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

结  语

当特定产业发展有需求时，反不正当竞争法可以以个案衡量方式介入保护。原告劳动成果须获保护的核心判定标准应为其遭受市场失败。市场失败可从被告所利用的利益构成原告的主要市场以及市场失败不可避免进行判定。若存在市场失败，即可判定构成不正当竞争。