反法新解释框架下制止网络不正当竞争的法律适用

摘要：对于制止网络不正当竞争行为，《反不正当竞争法》构建了从“互联网专条”到一般条款的基本框架。《反法新解释》严格把握立法精神和竞争政策，本着客观务实的态度，在总结司法审判经验的基础上，对《反不正当竞争法》明确规定的法律适用条件作出了适当细化，为司法裁判提供了必要规则指引，同时为市场自我调节和技术创新留出了空间。

《反不正当竞争法》制止网络不正当竞争的立法构造

《反不正当竞争法》自公布实施近20年后，于2017年进行了第一次修订。此次修订根据互联网领域反不正当竞争的客观需要，专门增加了制止网络不正当竞争行为条款（第十二条），该条因此被称为反不正当竞争法领域的“互联网专条”。“互联网专条”包括两款：第一款主要适用于传统不正当竞争行为在互联网领域延伸的情形；第二款主要适用于互联网领域特有的不正当竞争行为。[1]同时，《反不正当竞争法》的一般条款（第二条）也当然可以适用于制止网络不正当竞争行为。

“互联网专条”第一款

随着互联网技术的普遍应用和线下线上的日益融合，越来越多的商业活动从现实空间转移到网络空间。一些传统不正当竞争行为也随之发生在网络空间，例如发生在互联网上的虚假宣传、商业诋毁、假冒混淆、有奖销售，乃至通过互联网侵入计算机系统盗取商业秘密等。从本质上来说，这些不正当竞争行为实际上是传统不正当竞争行为的发生场景由原先的现实空间向网络空间的转移，其行为主体、行为内容和行为对象并没有发生实质性变化。对于这些不正当竞争行为，应当继续适用《反不正当竞争法》有关制止传统不正当竞争行为的相关规定进行规制。因此，“互联网专条”第一款规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。”也就是说，虽然不正当竞争行为的发生场景是网络空间，但是在性质上属于传统不正当竞争行为的，仍然应当适用《反不正当竞争法》制止传统不正当竞争行为的有关规定。

“互联网专条”第二款

传统商业活动从现实空间转移到网络空间的同时，一些新兴商业活动也在网络空间中发生发展。针对这些网络空间原生的新兴商业活动，一些新型不正当竞争行为也在网络空间随之发生发展。这些新型不正当竞争行为与网络空间具有天生的、固有的必然联系，其原生场景就是网络空间。换言之，这些新型不正当竞争行为在现实空间从未发生过，或者在现实空间根本无法实施这些不正当竞争行为。因此，这些新型不正当竞争行为在性质上不属于传统不正当竞争行为，而属于互联网领域特有的不正当竞争行为。需要特别指出，一些不正当竞争行为虽然原生场景是网络空间，但是在性质上仍然属于传统不正当竞争行为的，应当按照制止传统不正当竞争行为的有关规定进行审查，例如擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，应当按照有关混淆行为的规定进行审查和裁判。[2]

“互联网专条”第二款通过概括加列举的方式并附加兜底条款，对应当予以制止的互联网领域特有的不正当竞争行为作了立法界定。根据概括规定，互联网领域特有的不正当竞争行为，应当是经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。“互联网专条”第二款列举的应当予以制止的互联网领域特有的不正当竞争行为，包括强制目标跳转、用户非自愿修改/关闭/卸载、恶意不兼容等三种具体行为。兜底条款则是上述三种具体行为以外的且满足概括规定的其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。因此，判断被诉行为是否满足“互联网专条”第二款规定的构成要件时，应当首先审查该行为是否符合“概括规定+列举行为”。如果符合的，则应当直接予以适用；如果不符合的，则应当继续审查被诉行为是否符合“概括规定+兜底条款”。

《反不正当竞争法》一般条款

随着市场经济体制机制改革不断向纵深推进，市场配置资源的基础性作用得到有效发挥，原有的各种商业竞争在广度和深度上都变得更加激烈。同时，随着科技创新活动更加活跃、产业发展更加多元化，一些新业态、新模式、新商业活动不断涌现。无论在现实空间还是在网络空间，各种不正当竞争行为花样翻新、层出不穷，立法很难将未来可能出现的所有不正当竞争行为列举穷尽。为此，《反不正当竞争法》专门设置了制止不正当竞争行为的一般条款（第二条）。《反不正当竞争法》不可能完全满足制止网络不正当竞争行为的司法审判需求，因此，在具体案件裁判中，法院往往也需要适用《反不正当竞争法》的一般条款。但是，人民法院在反不正当竞争个案裁判中直接适用一般条款的，应当满足一定条件，即：“《反不正当竞争法》未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。” [3]

综上所述，对于制止网络不正当竞争行为，《反不正当竞争法》构建了从“互联网专条”到一般条款的基本框架。“互联网专条”根据网络不正当行为的性质，采取传统不正当竞争和互联网领域特有不正当竞争的两分法。针对互联网领域特有的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》采取概括加列举并附加兜底条款的立法模式进一步作了规定。法院在适用《反不正当竞争法》进行个案裁判时，应当严格遵守“禁止向一般条款逃逸”原则，按照从“互联网专条”到一般条款的顺序进行审查；在“互联网专条”范围内，则应当遵循从列举行为到兜底条款的顺序进行审查。

《反法新解释》框架下“互联网专条”对网络不正当竞争行为的法律适用

《反法新解释》严格把握立法精神和竞争政策，本着客观务实的态度，在总结司法审判经验的基础上，对《反不正当竞争法》明确规定的法律适用条件作出了适当细化，为司法裁判提供了必要规则指引，同时为市场自我调节和技术创新留出了空间。

《反法新解释》框架下“互联网专条”第一款的法律适用

如前所述，不正当竞争行为的发生场景虽然是网络空间，但是在性质上属于传统不正当竞争行为的，仍然应当适用《反不正当竞争法》制止传统不正当竞争行为的有关规定。因此，《反法新解释》有关制止传统不正当竞争行为的规定，可以适用于发生在网络空间的传统不正当竞争行为。

《反法新解释》第四条至第十五条对《反不正当竞争法》第六条有关混淆行为规定的进一步细化，可以适用于网络空间中的混淆行为。例如，有关现实空间中经营者营业场所的“装潢”，就可以适用于网络空间中电子商务经营者网店店铺的设计。在现实空间中，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“装潢”。[4]在网络空间中，电子商务经营者为了吸引客户，往往对其网店店铺的搜索栏、按钮组图文、图片轮播、图片橱窗、图标组、优惠券等进行设计。如果电子商务经营者的网店店铺设计构成具有独特风格的整体营业形象的，人民法院也可以认定为《反不正当竞争法》第六条第一项规定的“装潢”。

《反法新解释》第十六条至第十八条对《反不正当竞争法》第八条有关虚假商业宣传规定的进一步细化，可以适用于网络空间中的虚假商业宣传。《反法新解释》第十九条至第二十条对《反不正当竞争法》第十一条有关商业诋毁规定的进一步细化，可以适用于网络空间中的商业诋毁。《反法新解释》中这些源于现实空间的虚假商业宣传、商业诋毁的新规定，完全可以适用于网络空间中的虚假商业宣传、商业诋毁。实际上，随着现实空间与网络空间不断贯通融合，网络消费成为人们的主要消费方式；相应地，网络空间中的虚假商业宣传和商业诋毁都要远比现实空间中更多。因此，在司法实践中，《反法新解释》有关虚假商业宣传、商业诋毁的新规定，将更多地适用于网络空间中的虚假商业宣传纠纷案件和商业诋毁纠纷案件。

《反法新解释》框架下“互联网专条”第二款的法律适用

《反法新解释》征求意见稿曾经对“互联网专条”第二款规定的三种具体行为作出细化，同时还对兜底条款进行界定，并在界定兜底条款的基础上，将涉数据不正当竞争行为纳入兜底条款进行规制。[5]后来《反法新解释》只是对“互联网专条”第二款中的强制目标跳转和用户非自愿修改/关闭/卸载的法律适用条件作出细化，并未进一步列举新的行为方式。

对于强制目标跳转的构成要件，《反法新解释》在《反不正当竞争法》规定的“其他经营者同意”基础上，增加了“用户同意”[6]。强制目标跳转的“同意”要件，由其他经营者同意变成其他经营者和用户的双重同意。因此，判断被诉行为是否构成强制目标跳转时，要全面审查目标跳转发生的过程，以及目标跳转是否经其他经营者和用户的双重同意。对于未经其他经营者但经用户同意的目标跳转（目标跳转由用户触发），按照《反法新解释》的规定，不得直接认定为强制目标跳转，而是需要综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，在个案中认定该行为是否构成强制目标跳转。[7]

对于用户非自愿修改、关闭、卸载行为的构成要件，《反法新解释》在《反不正当竞争法》规定的基础上，增加了“事先明示+用户同意”，并同时要求行为人在主观上具有“恶意”。[8]至于《反不正当竞争法》中的“妨碍、破坏”与《反法新解释》中的“干扰或者破坏”，应当没有实质性差异。因此，经营者事先明示并经用户同意或者主观上不具有恶意的，用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，都不构成“互联网专条”第二款第二项禁止的用户非自愿修改、关闭、卸载行为。由此可以看出，对于用户非自愿修改、关闭、卸载行为的构成要件，《反法新解释》体现出客观要件方面从严限制、主观要件方面从宽的司法政策导向。

如前所述，《反法新解释》既没有对兜底条款进行界定，也没有规定涉数据不正当竞争行为。因此，在反不正当竞争审判实践中，判定被诉行为是否构成兜底条款所制止的不正当竞争行为时，应当按照“互联网专条”第二款的规定，全面审查被诉行为是否满足“互联网专条”第二款的概括规定和兜底条款。至于涉数据不正当竞争行为，《反法新解释》既没有将其纳入兜底条款进行规制，也没有将其列举为一种新的不正当竞争行为。因此，涉数据不正当竞争行为的认定有待司法实践进一步探索和总结。

《反法新解释》框架下一般条款对网络不正当竞争行为的法律适用

《反法新解释》对《反不正当竞争法》一般条款的适用问题作了规定，其中，第一条限定了一般条款的适用范围，第二条和第三条分别对一般条款中的“其他经营者”和“商业道德”进行了一定程度上的具体化。

《反法新解释》对一般条款适用范围的限定

《反法新解释》第一条通过排除法限定了《反不正当竞争法》一般条款的适用范围，明确将《反不正当竞争法》第二章规定的各种不正当竞争行为以及违反《专利法》《商标法》《著作权法》等知识产权专门法规定的各种行为，排除在一般条款的适用范围之外。

将《反不正当竞争法》第二章规定的各种不正当竞争行为排除在一般条款的适用范围之外，体现了法律方法论上的“禁止向一般条款逃逸”原则。正如王泽鉴教授在阐述如何适用诚实信用原则时所言：“处理民事案件时，应严谨地遵守如下之原则：先以低层次之个别制度作为出发点，须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时，始宜诉诸‘帝王条款’、吁请救济。”[9]因此，审查发生在网络空间的被诉行为是否构成《反不正当竞争法》所制止的不正当竞争行为时，应当首先遍历《反不正当竞争法》第二章包括“互联网专条”在内的有关各种不正当竞争行为的具体规定，而后方可考虑是否适用一般条款。

将违反《专利法》《商标法》《著作权法》等其他知识产权专门法规定的各种行为排除在一般条款的适用范围之外，厘清了《反不正当竞争法》与其他知识产权专门法之间的适用关系。司法实践中，对于一些发生在网络空间中的涉及商标权、著作权等专门知识产权的不正当竞争纠纷案件，应当首先遍历《商标法》《著作权法》等其他知识产权专门法的各种规定，而后方可考虑是否适用《反不正当竞争法》一般条款。需要特别指出，知识产权专门法既是权利保护法，也是权利限制法，适用《反不正当竞争法》一般条款不得抵触知识产权专门法的立法政策、立法规定、司法政策和司法解释。因此，知识产权专门法的立法政策、立法规定、司法政策和司法解释已经明确排除保护的领域，以及知识产权专门法已经作出穷尽性保护的领域，不应当通过适用《反不正当竞争法》一般条款而获得制止不正当竞争保护；按照知识产权法理和商业惯例不予保护的各种情形，原则上都不应当通过适用《反不正当竞争法》一般条款而获得制止不正当竞争保护。

《反法新解释》对一般条款中“其他经营者”的具体化

根据《反法新解释》第二条的规定，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，属于《反不正当竞争法》第二条规定的“其他经营者”。这就是《反法新解释》对一般条款中“其他经营者”的具体化。在不正当竞争纠纷案件中，此处的“其他经营者”就是案件的原告，此处的“经营者”就是案件的被告。《反法新解释》对一般条款中“其他经营者”的具体化，实际上是以争夺交易机会、损害竞争优势等为着眼点，来评判原告是否属于《反不正当竞争法》应予保护的适格主体。

虽然《反不正当竞争法》的立法目的明确指出，通过制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，[10]但是《反不正当竞争法》毕竟不是消费者权益保护法，其保护的只是从事商业活动的市场主体（即“经营者”），只是为了保护纯粹的商业性群体的利益而制止不道德的商业行为。同时，不正当竞争虽然是一个弹性概念，但其应当与商业信誉和现在及将来的销售有关。[11]因此，对于发生在网络空间中的被诉行为，判断原告是否属于《反不正当竞争法》一般条款中的“其他经营者”时，既要审查原告是否属于从事商业活动的市场主体，又要审查原告遭受的损害（例如商业信誉的贬低、交易机会的丧失、竞争优势的减损等）是否与其商业信誉或现在及将来的销售有关。

《反法新解释》对一般条款中“商业道德”的具体化

人民法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德。《反不正当竞争法》上的商业道德是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应当按照特定商业领域中市场交易参与者即一般经济人的伦理标准来加以评判，[12]不能简单将其等同于日常生活中的道德标准。因此，《反法新解释》将商业道德限定于特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，同时规定，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿，以及对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。此外，考虑到网络经营行为与传统经营行为的交叉融合、行业与行业之间行规操守的差异，《反法新解释》规定，人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

脚注:

1  参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国《反不正当竞争法》（修订草案）>修改情况的汇报》。

2 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第六条。

3 参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第24条。

4 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第八条。

5 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第二十二条至第二十六条。

6 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十一条第一款。

7 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十一条第二款。

8 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十二条。

9 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社，2015年8月，第1275页。

10 参见《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第一条。

11 Rogers, Book Review, 39 Yale L. J. 297, 299 (1929).

12 参见最高人民法院“海带配额”不正当竞争案裁定书（﹝2009﹞民申字第1065号）。