论商业秘密保护及其过度保护的问题

内容提要：商业秘密保护在过去三十年愈发重要，已成为专利法的重要补充，在亚洲也不遑多让。当前亚洲的主要经济体正处于十字路口，因为日本、韩国、泰国、中国效仿美国，将侵犯商业秘密行为入罪，日本、韩国、中国同时对经济间谍活动科以更严厉的惩罚，可能影响亚洲其他普通法传统的司法管辖区。本文首先商业秘密保护有关的诸多问题，并提供认定过度保护的指标，警示其副作用。继而建议亚洲经济体：在立足于其商业现实的基础上，将商业秘密保护与专利制度妥适搭配，借鉴德国法对于侵犯商业秘密采取适度刑事处罚的模式，限制竞业禁止条款保护员工的流动性。

引  言

普通法系与大陆法系国家关于商业秘密保护的理论渊源不同。英联邦普通法国家（美国除外），以破坏信任为基础（此为衡平法的一部分），保护商业秘密与其他因为信赖才交付的各种机密信息。大陆法系的司法辖区则多以不正当竞争法为基础。鉴于商业秘密惊人的商业价值、剧烈跨境商业竞争及“大规模全球劳动力流动性”，商业秘密保护在过去三十年成为专利制度的重要补充，在亚洲也是如此。

在美国，自1996年《经济间谍法》以来，意图为第三人利益或损害商业秘密所有者故意盗用商业秘密，个人最高可判处10年监禁及/或罚金，法人组织最高可处500万美元罚金。该法并加重使外国人受益的窃取商业秘密的经济间谍行为，“对于将使任何外国政府、机构、代理人受益的侵犯商业秘密之行为（包括共谋盗用商业秘密并随后获得该等盗用商业秘密）”，个人最高处15年监禁及（或）50万美元罚金，法人组织最高处1000万美元罚金。

日本、韩国、泰国、中国效仿美国，将侵犯商业秘密行为定为刑事犯罪，日本、韩国与中国同时对经济间谍活动科以更为严厉的惩罚。若不省思，这一趋势可能会对亚洲其他普通法传统的司法管辖区产生影响。本着《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》“深度参与全球知识产权治理”的精神，本文有两个目标：首先，就商业秘密保护及其过度保护所固有或相关的问题提出警示；其次，着眼于亚洲经济体面临的艰难抉择，为其商业秘密保护法建议未来方向。

一、商业秘密保护的有关问题

《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）明列商业秘密为知识产权家族一员，在第39条中称其为“未公开的信息”。但保护商业秘密有许多问题，以下阐明。

（一）商业秘密值得保护，但并不真正属于知识产权家族

本文质疑商业秘密属于知识产权家族。知识产权法是种市场监管，其长期目标是通过系列的政策工具和法律安排的“三步交换过程”，以促进公共领域和私部门之间交换并相互增益为手段，以丰富公共领域为目标。第一步（知识产权的授予）：允许在有限的时间内私有化公共领域的某些部分，以激励创作者创新，并愿意利用其创新以启发他人。第二步（知识产权的行使）：要求知识产权持有人以各种方式丰富公共领域，包括使知识产权受限制与例外，向公众披露其创作内容与其中的教示，供公众享受创新成果并获得启发。第三步（知识产权的终止）：要求知识产权在保护期限届满之后回归公共领域，以丰富公众可免费取用的公共领域。但是商业秘密的基本要素是保护机密不被公开披露，与前述意旨背道而驰。因为无法公开以启发并赋权公众，只要不被公开就可无期限保护，商业秘密无法成为知识产权的对象。不可否认，商业秘密可促进知识的有限度披露和共享，值得一定的保护。但此类披露仅限于与商业秘密所有者存在信赖保密关系的主体，并不足以构成知识产权理论上要求的大规模披露。将商业秘密纳入知识产权家族，不符合知识产权的一般理论。

（二）商业秘密本质任意

要确定“什么是商业秘密”已颇具挑战性，要确定“如何以及何时构成保密义务”同样棘手。例如，即将离职的教师对招聘机构表示的“请你保密”一言，在不同国家和地区的含义可能大相径庭。另外有许多所谓的“公开秘密”（例如新加坡大学生分数分布的百分比和台湾地区“中华电信”公司在我国台湾地区交换设施的位置），虽然已广为人知，但是加以披露仍可能产生负面后果，令人无所适从。此外，商业秘密也常沦为其他恶行的幌子。例如，财力雄厚的雇主以侵犯商业秘密之诉抹黑加入竞争对手的前雇员，使其他潜在离职者不敢效尤。著名的企业家李开复2005年7月离开微软到谷歌任职之际，因被微软起诉涉嫌违反竞业禁止协议和窃取商业秘密，被法院禁止为谷歌工作，一直到2005年12月22日谷歌和微软达成和解协议后，才被允许为谷歌工作。对技术人才而言，新工作推迟数月并遭受财力雄厚公司起诉，可能产生毁灭性打击。

（三）商业秘密保护将减少正外部性

商业秘密的内容及其保护的各种安排由于经常不公开，所以一般而言欠缺正外部性。如同替代性纠纷解决方式（如仲裁和调解），虽然有诸多积极效益倍受喜爱，但因为不披露理由、证据和结果，诸多经验教训和最优解并未向公众公开，不利于知识的积累与传播以及未来争端的减少和解决。

（四）商业秘密保护间接阻碍公众监督

对政府和社会治理进行有效的公众监督是以获取重要信息为前提。然而，商业秘密保护至少将间接阻碍公众获取重要信息。例如，欧盟委员会因高通滥用市场支配地位在2018年1月24日对其处以9.97亿欧元的罚款，直到2020年6月8日该决定才被公布。在此期间，社会无法有效地监督与评论本案。法院判决向外界提供重要信息是公众监督的前提。然而，越来越多的判决以保护商业秘密的名义筛除部分或甚至完全不公开判决内容。例如，深圳中级人民法院就标准必要专利的公平、合理和非歧视（FRAND）费率作出判决，认定InterDigital公司向华为公司设定歧视性价格并拒绝许可。但是判决中最关键的部分已被遮去，公众和学术界无法理解法院如何计算FRAND费率，更别说提出有意义的批评。同时，我们也可以找到法院过度顺从商业秘密保护要求的例子。例如在新加坡，两起药品专利所有人起诉仿制药公司的案件被“封存”，相关信息无法检索，公众无从得知诉讼最终是以判决、撤回或和解方式解决。其中可能存在某种形式的反向支付的反竞争行为，公众却无法监督。

（五）商业秘密保护被用于规避政府信息自由法

在亚洲，许多主要司法管辖区已制定政府信息自由有关的法律法规，规定“政府信息向公众公开”的原则。然而，商业秘密保护经常被政府机构用作拒绝信息公开的法律依据。例如，本文第一作者曾要求我国台湾交通事务主管部门提供台湾地区“中华电信”公司（曾经是公营电信垄断企业）2003年的资产管理和民营化进展报告、交换设施的位置，以及台湾交通事务主管部门邮政事务主管部门向公司化台湾地区“中华邮政”转让资产的文件。台湾交通事务主管部门一律以保护台湾地区“中华电信”公司的商业秘密为由拒绝。本文第一作者被迫提起诉讼，以取得学术研究所需要的资料。最终，台北高等行政法院完全否定台湾交通事务主管部门拒绝提供信息行为的合法性，但台湾交通事务主管部门仍然坚持需要个别协商才提供，继续拖延。

二、商业秘密的过度保护及其副作用

（一）过度保护的指标

1.侵犯商业秘密的刑罚过于严厉

《TRIPS协定》第61条规定，至少在商业规模的故意假冒商标或盗版案件中成员应规定刑事处罚。采用的措施应足以威慑，并与对相应严重罪行适用的惩罚保持一致。各成员可规定在其他侵犯知识产权的案件中适用刑事诉讼程序和处罚，特别是商业故意侵权的情形。值得注意的是，《TRIPS协定》未要求成员以刑事处罚保护商业秘密。若成员决定如此，则所选择的自由刑和（或）罚金也应与对相应严重的罪行的处罚一致。

WTO争议解决小组在“中国-知识产权”报告中谈及对《TRIPS协定》第61条的理解，指出《TRIPS协定》第三章区分两类行为的处理方式：一是商业规模的商标仿冒与盗版行为；二是其他侵犯知识产权的行为。仅前者须满足条文要求的刑事与处罚义务。这表明《TRIPS协定》谈判者的共同观点：前者是最显著和最恶劣的侵权行为。这虽有助于解释第61条，但是WTO争议解决小组并未讨论什么是“国际公认判断哪些罪行与侵犯商业秘密的行为具有同等严重性”的标准。有学者建议将“严重侵犯财产罪”作为基准，其他人则保持沉默。

本文主张商业规模的故意假冒商标或盗版犯罪最具可比性，可以作为比较是否构成过度保护商业秘密的基准。若某一成员对商业秘密犯罪的惩罚比其对故意以商业规模伪造商标或盗版行为的惩罚更为严厉，则构成过度保护商业秘密。依此标准，韩国（故意伪造商标罪7年、盗版著作罪5年、窃取国内商业秘密罪10年、经济间谍罪15年），中国（大陆假冒商标、侵犯著作权罪10年，窃取国内商业秘密10年，经济间谍15年；台湾地区假冒商标3年、盗版5年、窃取商业秘密5年，经济间谍10年）显然过度保护商业秘密。日本过度保护的程度稍轻（假冒商标和盗版10年并罚金1000万日元，对国内商业秘密盗窃10年及/或罚金2000万日元，对经济间谍10年及/或罚金3000万日元）。

2.违反当事人武器平等的原则

在实践过程中，许多司法管辖区检察官已被视为刑事程序的平等一方，而非地位更高的一方或法院的一部分，刑事诉讼法衍生出当事人武器平等原则。但在我国台湾地区，检察官在商业秘密案件调查期间可以在未经法院批准的情况下向接触侦查内容之犯罪嫌疑人、被告、被害人、告诉人、告诉代理人、辩护人、鉴定人、证人或其他相关之人员发出侦查保密令，违者最高处3年以下有期徒刑。违反当事人武器平等原则，过度保护商业秘密。

（二）与专利制度消长

人类社会从直觉的商业秘密保护（永远保守自己的宝贵秘密）到改采反直觉的专利保护（首先披露此类秘密，期待其他人在专利权保护期限内为使用此披露的技术付费），历经几个世纪的演变。“尽管发明者被要求披露商业机密，但专利最终仍使发明者受益”这一社会信任，并非一日能建立。因专利申请昂贵耗时，特别是跨境专利申请，有时甚至使实业家望而却步。因此，退回到商业秘密保护而避开艰难的专利之路，有时对于创造者更具吸引力。若发明者利用商业秘密保护能更好（更便宜、更快）地保护其发明，则其认真对待专利申请和管理专利组合的动机就会减少。此必将减少专利申请、发明步骤披露、知识积累和传播，危及专利制度，阻滞人类进步。所以制度设计者应在商业秘密保护和专利保护之间取得平衡。

（三）违背法治基本原则

在对商业秘密过度保护背景下，诸多法治基本原则纵使不被完全动摇，也将受到削弱。

1.公开法庭原则

为使法院负责，提高公众对司法机构的信任，公开法庭是一项既定的法治原则。它要求审判公开进行（涉及隐私、保护受害者和未成年人的案件除外）。韩国《宪法》第109条便体现了该原则：“法院的审判和裁决应向公众开放。但存在危害国家安全、扰乱公共安全和秩序、危及公共道德风险时，可决定不公开。”然而，对商业秘密的保护正导致法院过度对公众封闭审判，甚至封闭整个司法过程。人们担心，法院会被诱导过度使用其自由裁量权，包括违背公开审判的原则。

公开法庭原则还包括强制公布法院判决。然而，我国台湾地区台中地方法院106年智诉字11号刑事案件的审判庭原本决定完全不公开判决内容，而非仅屏蔽敏感信息。受到公众抗议后，院长才决定公布脱敏部分。

2.透明原则与问责制原则

商业秘密的过度保护会破坏透明原则与问责制原则。例如亚马逊、谷歌等公司争取各地方政府奖励辅助之后，广泛使用所谓的经济发展保密协定，规避外界与议会的监督。公共事务治理缺乏透明度和问责制问题，已引发全球日益增加的关切，2006年的“维基解密”便是回应此关切。

国际知识产权方面，《反假冒贸易协定》（ACTA）、《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）以及《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）秘密处理知识产权谈判招致广泛批评。对商业秘密的过度保护将成为对透明度和问责制原则的下一个重大挑战。

（四）商业秘密诉讼成为获得竞争对手股权的手段

强大的市场参与者甚至将商业秘密诉讼作为获得竞争对手股权的手段。2003年著名的台积电（我国台湾地区半导体制造公司，世界第一大半导体代工企业，占世界市场份额59%）诉中芯国际侵犯商业秘密案中，双方2005年达成和解。2009年台积电再诉中芯国际违反和解协议侵害台积电的商业秘密，双方后又和解：中芯国际除在2013年12月31日前须向台积电支付2亿美元，还须向台积电提供中芯国际约10%的已发行股票。许多人对此感到不解：为何商业秘密所有者愿意长期持有窃取其商业秘密的“小偷”的股份？2011年大立光（2014—2021年是我国台湾地区证券交易所股价格最高的股票）在台湾地区起诉先进光侵害其商业秘密，也发生同样的结果。台湾地区智慧财产及商业法院在2017年12月6日判大立光全面胜诉，并全额判给有史以来最高赔偿额：新台币1,522,470,639元另加利息。双方在2021年先进光所提上诉被驳回后达成和解，大立光以极低的价格购入先进光15.2%的股份。

（五）限制市场竞争

商业秘密保护还以限制其他各方获得技术的自由限制市场竞争。例如在新加坡，某三家品牌的电梯备件供应商向新加坡竞争与消费者委员会承诺，以FRAND价格供应备件给第三方维修承包商，使后者能够更有效竞争电梯维修合同，但“买方须承诺不对购买的电梯备件进行反向工程或修改”。这项限制应该是出于保护供应商商业秘密的考量。然而，通过反向工程学习他人技术是公民的基本权利之一，也是人类进步的基础。大多数普通法辖区也认为对合法获得产品使用反向工程发现商业秘密并不侵害机密信息。

（六）过度限制员工流动

雇主通常以竞业禁止条款作为保护商业秘密的一部分，限制前员工的流动性。根据普通法，不进行贸易的合约承诺因违反促进贸易的公共政策，对允诺人无效、不可执行。例如美国加州等州的《商业与职业法典》规定竞业禁止条款原则上无效，仅在特殊情况下可被允许。例如，“当卖方出售其企业商誉或其实体企业的全部股权时，可以与买方签署不竞争条款”。

亚洲主要的大陆法系司法辖区没有关于竞业禁止条款及其最长期限的规定。但我国台湾地区智慧财产及商业法院却在2013年判决，前台积电研发大将梁孟松基于其与台积电的特殊关系（任职17年）和不可替代性，应在双方约定的2年竞业禁止期（有补偿）届满后，继续在4年内不得为三星工作，且无法获得台积电任何补偿。台湾地区“最高法院”认为除竞业禁止合同条款外，商业秘密所有人还可根据“营业秘密法”第11条第1项的规定（营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之），在合同竞业禁止期满后，以持续竞业禁止（不为三星工作）的形式消除盗用或防止盗用其商业秘密（若存在盗用可能），而维持智慧财产及商业法院判决。然而过长的竞业禁止期过度限制员工的工作自由，显然存在问题。

三、商业秘密保护面临的十字路口

（一）是否将商业秘密财产权化

日本和韩国以不正当竞争法保护商业秘密，将其视为一种反射利益而非全面的法律权利。然而，中国台湾地区、泰国借鉴美国的做法制定单独的商业秘密保护法。自成体系的商业秘密保护法具有将商业秘密财产化的倾向，而不只是将其视为行为或关系规则。例如，根据泰国《商业秘密法》第5条，商业秘密所有者有权独家披露或使用，或许可他人披露或使用商业秘密，并有权规定任何维护保密的条款和条件。商业秘密所有人也可以通过法律行为或继承方式转让其商业秘密。在我国台湾地区，商业秘密被盗用，受害方可请求停止侵害行为。若存在侵权之虞，可要求采取预防措施。故意或者过失侵占他人商业秘密的，应承担损害赔偿责任。二人以上共同侵权的，承担连带责任（“营业秘密法”第12条）。《中华人民共和国反不正当竞争法》保护商业秘密不被盗用的同时，另在《中华人民共和国民法典》第123条第2款中明确承认商业秘密是知识产权的对象，权利人依法享有专有的权利。然而，英国、印度、新加坡、南非和澳大利亚等普通法司法管辖区维持不赋予商业秘密“‘财产’绝对性质”的立法偏好，因为“财产”所赋予的权利没有时间限制，且可对抗各种不正当使用或披露行为。保守商业秘密在这些国家被更多地视为一种关系义务，包括合同义务、雇佣状态义务、诚信义务与公平义务。在平衡其商业秘密保护方程式时，本文建议要重视商业秘密并不属于知识产权家族这一法律特性。

（二）是否将侵犯商业秘密行为入罪

亚洲主要的大陆法司法辖区效仿美国，将侵犯商业秘密行为定为刑事犯罪，在日本、中国和韩国最高可判处10年监禁，中国台湾地区最高可判处5年监禁，泰国最高可判处1年监禁。然而，这些经济体普遍缺乏有效的民事证据公示程序，这将不当引发以刑事处理侵犯商业秘密的案件。此外，刑事案件在亚洲对被告有更大的抹黑效应，可能使被告处于不利地位。以日本为例，从2003年到2020年12月，共有30起涉及侵犯商业秘密的刑事案件。30起案件全部定罪。工程师一旦卷入刑事诉讼程序（很容易拖延数年），没有雇主会聘用，这只会缩短他们本已有限的职业黄金时段。我们担心轻易以刑事侦办商业秘密案件会扭曲商业秘密制度，甚至影响事业与市场的竞争。

（三）是否加重惩罚经济间谍活动

日本处罚经济间谍活动，但仅增加罚金，未增加刑期。韩国处经济间谍最高刑罚是15年监禁或罚金。中国台湾地区将在其司法辖区外使用商业秘密的犯罪行为刑事处罚加倍，处1年以上10年以下有期徒刑、300万以上5000万以下新台币罚金。中国大陆鉴于应对日益严重的跨境经济间谍问题需要，从2021年起对经济间谍行为处5—15年有期徒刑。

尽管不时有新闻高调报道逮捕涉嫌经济间谍行为之人，但在美国、日本、韩国和中国台湾地区司法实践中，法院最终判决有罪的并不常见。根据美国司法部的数据，2019年只有14起窃取商业秘密的起诉案件（起诉比例不到25%），只有2起经济间谍案的起诉案件，美国法院判决经济间谍案只有1起，刑期为27个月。在日本，截至2020年底，甚至没有一起经济间谍案中的犯罪嫌疑人被定罪，其中绝大多数案件（30起中的28起）涉及的是负保密义务的员工。截至2021年6月，中国台湾地区的确有三名经济间谍最终被定罪，但均判缓刑。在韩国，2019年共发生商业秘密外泄案件484起，其中向国外泄露商业秘密28起，7起起诉。2017—2019年间，经济间谍罪的最高刑期是12个月，与其国内商业秘密罪的刑罚相当甚至更低。

其次，加重处罚经济间谍是以其行为涉及台湾地区司法辖区外使用商业秘密，但是在同样是世界贸易组织成员之间，作此区别而差别对待，是否符合世界贸易组织的国民待遇原则，不无疑问，因此加重处罚欠缺正当性。

最后，本文认为加重惩罚经济间谍活动，在操作上演变成“猎巫”或“迁怒”的可能大于吓阻真正的犯罪。以下再以中国台湾地区2016年喧腾一时的美国美光公司离职员工任职联电、帮助中国福建晋华公司开发产品引发的跨境营业秘密争议为例探讨。本案引起美国司法部重视，曾指派国家安全局、北加州地方检察署检察官、联邦调查局探员至台中地检署，交换犯罪情资。美光美国总公司在北加州地区法院也对联电提起高额民事损害赔偿及经济间谍法的刑事追诉。台湾地区民进党民意代表提案（而非台湾法律事务主管部门与台湾经济事务主管部门提出）修改“营业秘密法”，不顾台湾法律事务主管部门反对而赋予检察官不经法官就核发侦查保密令、并可随时变更其内容的极大权力。

美国司法部在2018年9月经大陪审团对联电、其三名员工及福建晋华起诉，指控他们共谋从事经济间谍等重大犯罪，司法部长还在同年11月大阵仗率领二位助理部长、联邦调查局长召开记者会公布此案，为特朗普总统对中国贸易战敲响边鼓。本案经台中地方法院于2020年6月12日重判美光前员工何某及王某5年半有期徒刑并科新台币500万元罚金、及4年半有期徒刑并科新台币400万元罚金、联电员工戎某6年半有期徒刑、并科新台币600万元罚金，不得缓刑。本判决更严苛地以三位被告自同为被告联电公司获得的薪资为“未扣案之犯罪所得”，分別追征新台币5,430,910元、1,527,812元、1,610,952元。对受薪阶层员工可以说是赶尽杀绝。联电因其受雇人执行业务犯经济间谍罪，处罚金新台币3000万元、5000万元、4000万元，应执行罚金新台币1亿元。

就在此种对美光极为有利的情况下，美国司法部出人意外地在同年10月与联电达成和解，以6000万美元的低价与股本超过千亿台币的联电和解，更重要的是撤销对联电的共谋实施经济间谍活动、共谋窃取多项美国营业秘密及专利有关的指控、以及放弃民事损害赔偿。此项和解得到北加州联邦地方法院认可确定。

客观地说，美国司法部打个大败仗，承认联电没有从事涉诉的经济间谍行为，当初的起诉联电是冤枉！既然联电没有从事经济间谍行为，福建晋华岂还会有透过联电及其员工而犯经济间谍罪的可能？既然联电和福建晋华都没有从事经济间谍行为，联电的员工又如何有犯经济间谍罪的可能？此时战况逆转，美光处于劣势。

就在台湾地区智慧财产及商业法院如火如荼进行全程不公开的第二审诉讼程序之际，联电与美光在2021年11月26日宣布达成全球和解协议，各自撤回起诉，“联电将向美光一次支付金额保密之和解金，双方并将共创商业合作机会”。美光新闻稿并赞扬“联电在提供其客户高品质产品与服务的同时，始终致力改善与完善其对营业秘密保护的政策与程序”，极为肯定联电营业秘密保护的做法，甚至是平反联电2020年对美国司法部和解时的认罪（“知悉营业秘密被偷窃或未经授权而占用、转换，仍接受、购买或持有该秘密”），其实也是冤枉的。

本案演变至今，有许多值得探讨之处。

商场如战场，业者是战是和，最主要还是要取决于市场力量、竞争策略、供给需求，公权力强出头容易被当事人利用，成为私人商场攻防的马前卒而不自知，既浪费公帑，又扭曲市场。台湾地区“营业秘密法”2020年才增加第13-5条，允许未经认许的外国法人就本法规定事项得为告诉、自诉或提起民事诉讼，但是却未考虑未经认许的外国法人滥用有限司法资源的问题。本案由调查局侦查，历经台中地检署起诉、台中地方法院两年多审理、二审密集审理上诉，结果双方却一夕之间和解，还将共创商业合作机会，公权力的介入可说是进退失据。

就法律适用而言，中国台湾地区“营业秘密法”第13-2条的经济间谍罪是以意图在台湾地区司法辖区外犯第13-1条的一般营业秘密罪为基础，并规定为公诉罪。然而美光既然与联电和解，撤回第13-1条之起诉，为其打工的员工自然没有犯第13-1条罪的可能，检查官再援引第13-2条的经济间谍罪对员工穷追猛打的必要性与正当性也完全不存在，凸显对经济间谍罪采公诉罪的不当，毕竟是侵害当事人的私有财产权。至于侵害国家核心竞争力的问题，可效法韩国制定指定并防止国家重大科技不当外流的立法，不再混淆私权利与国家安全利益保护的界线。

四、对商业秘密保护的建议

（一）商业秘密保护应当基于商业现实

毫无疑问，越来越多的亚洲公司正在成为世界领导者，例如日本的丰田公司、索尼公司和信越公司（高科技材料一流供应商）；韩国的现代公司和三星公司；中国台湾地区的台积电公司、联发科公司、环球晶圆公司（世界第二大半导体代工企业）；中国大陆的华为公司、腾讯公司、阿里巴巴公司。然而，中小企业仍然是日本、韩国、中国和新加坡等主要亚洲经济体的主干。中小企业经济蓬勃发展，得益于人才的自由流动和充满活力的初创企业。美国作为最具创新力的国家，也是经济间谍活动最大的目标，以严刑峻法保护其商业秘密或许有其必要，但亚洲主要经济体除日本外，仍然是创新技术的净进口国，过度保护商业秘密的制度与亚洲主要经济体商业现实背道而驰。

（二）商业秘密保护与专利制度妥适搭配

微观层面，将专利和商业秘密妥适搭配是资产管理的必要条件。以台积电为例，以专利保护约10%的技术发明，其余90%则通过商业秘密。2018年，台积电通过“商业秘密登记管理系统”登记的商业秘密超过8800个。相比之下，台积电同年向台湾地区知识产权事务主管部门提交944项专利申请。宏观层面，德国产业的专利申请数量和授权数量非常稳定，申请数量从2016年的67,907件到2020年的62,105件，授权数量从2016年的18,255件到2020年的17,305件，未显现专利狂热。可见德国工业不过分依赖专利，而以商业秘密为补充。本文建议亚洲各国在保护商业秘密的同时应与专利制度妥适搭配，不宜厚彼薄此。

（三）以德国为鉴

根据联合国工业发展组织的数据，2020年竞争力工业表现指数德国再次在152个国家中排名第一（2001年起保持）。此外，德国是由中小企业（员工少于250人）驱动的经济体。该国的中小企业部门诞生诸多在该领域世界范围内排名前三，拥有约70%〜90%的全球市场份额与高度专业化的产品或服务，但不为公众知悉的“隐形冠军”。根据统计，德国有1307名“隐形冠军”，美国仅366名、日本220名。“隐形冠军”在职业培训和研发方面的投资通常高于行业平均水平，其中每1000名员工拥有31项专利，而大公司每1000名员工仅拥有6项专利。

值得注意的是，《德国商法典》有条件地允许竞业禁止条款，即仅当委托人承诺在禁止期间支付的补偿金额至少为雇员最近收到的合同报酬的一半（第74条之二）。若竞业禁止条款对雇员的职业前景构成不合理的障碍（考虑到地点、时间或具体内容），则该条款不具有约束力。同时，禁止期不得超过自雇佣关系终止之日起2年（第74a条之一）。第74条第2款将其适用范围限定于商业员工，包括提供记账、买卖等商业服务的人员。但根据德国通说的观点，该条款长期以来适用于所有员工（如技术人员），但不适用于法人的董事会成员，因其行使法人作为雇主的职能。根据德国联邦法院的判决（例如2008年7月7日的判决II ZR 81/07），该条款也不适用于有限责任公司的首席执行官。对其而言，竞业禁止条款是否可采应根据《德国民法典》第138条规定的原则评估，兼顾《德国基本法》赋予的人身自由和职业自由的基本权利。

其次，德国自1896年颁布《反不正当竞争法》以来对侵犯商业秘密的行为保持适度的刑事处罚，一般为2—3年，经济间谍5年监禁或罚金。2019年颁布的《商业秘密保护法》继续沿用上述规定。前述刑事处罚条款在实践中很少采用、意义不大。

总的来说，德国的法律制度成功平衡对商业秘密与员工工作自由的保护，并坚持刑罚相称的比例原则。因此，2017—2021年美国商会国际知识产权指数中，德国的商业秘密保护名列世界第一。这些令人印象深刻的成就，为亚洲经济体设计商业秘密保护机制提供了宝贵经验。