李明德：中国外观设计保护制度的改革

内容提要：对于工业品外观设计的保护，国际上有专门法模式，专利法模式，以及个别国家的工业版权模式。中国采取了专利法模式。根据《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》的部署，中国将在未来制定专门的外观设计保护法。在这方面，可以参考欧盟及其成员国的做法，对于外观设计提供注册保护，同时对于未注册外观设计也提供一定程度的保护。对于注册外观设计或者未注册外观设计权利的有效性，法院可以在个案中判断。对于注册外观设计的保护期限，可以采取缴纳一次维持费获得5年保护期的方式，通过最多两次续展和缴纳维持费用，达到相关国际公约所要求的15年保护期限。

一、外观设计保护概况

外观设计，又称工业品外观设计，是关于工业品外观所作出的具有装饰性的和富有美感的设计，由形状、图案、线条和色彩等要素构成。在知识产权客体中，外观设计介于美术作品与技术发明之间。从版权保护角度来看，外观设计是由形状、图案、线条和色彩等要素构成的“美学表达”，可以作为作品获得保护。从专利保护角度来看，由形状、图案、线条和色彩等要素构成的美学表达，与产品的功能性和实用性密不可分，其中某些形状和线条甚至受到功能性和实用性的支配，或者由功能性和实用性的要素构成。由此，一些国家以版权法保护外观设计，另一些国家以专利法保护外观设计。更多国家将外观设计视为不同于作品和发明的客体，采取单独立法的保护方式：制定专门的工业品外观设计保护法。然而，无论是从相关国家的立法来看，还是从知识产权国际公约的发展来看，占主导地位的是以专门法的方式保护工业品外观设计。

（一）外观设计保护专门立法概况

19世纪初，随着西欧工业化进程的不断加深，外观设计保护进入了各国立法者的视野。英国、法国等工业发达国家一开始就采取了专门法的方式保护工业品外观设计。法国1806年颁布《工业品外观设计法》，外观设计经注册获得工业产权保护。英国1849年制定《外观设计注册法》，对工业品外观设计提供专门法保护。根据规定，外观设计可以通过注册而获得保护，相关保护类似于专利，保护期限也与专利相同。德国1876年颁布《工业品外观设计和模型著作权保护法》，对外观设计和模型提供类似版权的保护。其中的工业品外观设计和模型，是指实用性的艺术表达，包括二维设计和三维设计。这部法律与德国1871年的《文学、音乐和戏剧作品著作权法》并列，表明德国对外观设计和模型提供专门法保护。日本明治维新时，也参考德国的立法例。其于1895年制定《外观设计条例》，对工业品外观设计提供专门法保护，经过若干次修订，成为现行的《外观设计法》。

对于工业品外观设计保护，美国从一开始就采取完全不同于西欧国家的做法：以专利法保护外观设计。美国国会于1842年通过《外观设计专利法案》，成为专利法的一部分。按照当时和现在的做法，技术发明可以获得专利保护，艺术作品或者美术作品可以获得版权保护，处于二者之间的工业品外观设计可以获得外观设计专利保护。美国现行《专利法》第171条第1款规定：“就产品而发明的任何新的、独创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。”其中提到了新颖性、独创性和装饰性的授权条件。创造性（非显而易见性）的要求，以及申请、审查、授权、无效等程序，则依据专利法的其他规定处理。

然而，将装饰性的或者美学表达的外观设计纳入专利法保护，也引发了一系列问题。因为外观设计是将形状、线条、图案、色彩等要素适用于工业品的外表，更多为美学的表达，而非功能性和实用性的技术发明。将外观设计纳入专利法的保护范围，适用专利法的相关规定，无论是申请文件撰写、申请案审查，还是权利保护范围和侵权的认定，都与技术发明专利有所不同。由此，自1842年《外观设计专利法案》实施以后，产业界一直呼吁制定专门法律，对外观设计提供不同于专利和版权的保护。美国国会也不断收到外观设计专门保护的立法提案。在制定1952年《专利法》过程中，国会反复讨论了外观设计是否单独立法的问题，考虑到问题的复杂性，最后决定维持现状，待以后专门探讨外观设计的保护问题。在制定1976年《版权法》的过程中，美国国会又探讨了是否可以将外观设计纳入版权保护的问题，最后得出结论认为，外观设计是独特的受保护客体，不同于版权保护的作品，可以考虑将来单独立法。从目前的发展趋势来看，美国未来的做法应当是，通过单独立法的方式保护具有装饰性的工业品外观设计。

对于工业品外观设计的保护，一些国家还探讨了版权的保护模式。这是因为，将形状、线条、图案、色彩等要素用于工业品的外表，并批量复制，更接近于版权的保护理念。德国1876年制定的《工业品外观设计和模型著作权保护法》就采取了类似于版权的保护方式。20世纪以后，英国、澳大利亚、冰岛和奥地利等国也采取版权的方式保护工业品外观设计。冰岛《版权法》规定工业品外观设计作为实用艺术作品保护，奥地利《版权法》将工业品外观设计和实用艺术作品作为“工业艺术品”保护。 

英国通过版权保护工业品外观设计的探索最具典型意义。如前所述，英国于1849年制定《外观设计注册法》，对外观设计提供专门法的保护。与此相应，英国1911年《版权法》仅仅提供对艺术作品的保护，未提及外观设计的保护。到了1956年《版权法》，英国对外观设计提供双重保护，即外观设计专门法的保护和版权法的保护。根据相关规定和司法判决，所有的工业品外观设计都有可能获得版权法的保护。但是，如果工业品外观设计已经适用于产品之上，并且批量生产，则只能获得外观设计法的保护。到了1968年，英国甚至通过了《外观设计版权法》，对外观设计提供全面的版权保护。然而，在经过了几十年的实践之后，英国于1988年修订《版权法》和《专利法》时，放弃了以版权法保护外观设计的做法，改为专门法的保护模式。

根据以上论述可见，在工业品外观设计的保护方面，无论是美国采取的专利保护，还是英国尝试的版权保护，都是不成功或者不太成功的模式。同时，依据大多数国家的立法实践，制定专门法保护工业品外观设计，赋予专门的外观设计权利，是符合外观设计特征的保护模式。正是基于专门法保护的理念，欧盟于1998年10月发布《欧盟外观设计保护指令》，要求成员国保护工业品外观设计，包括注册外观设计和未注册外观设计。随后，其于2002年12月制定《欧盟外观设计条例》，创设了在欧盟范围内一体有效的外观设计权利，包括注册外观设计和未注册外观设计。

（二）国际公约关于工业品外观设计保护的规定

在这方面，早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）就将外观设计纳入工业产权的范围。《巴黎公约》第1条第2款在界定“工业产权”的范围时，将“工业品外观设计”纳入其中。这表明，“外观设计”属于工业产权的范畴。在此基础之上，《巴黎公约》第5条之五规定，工业品外观设计应当在所有的成员国获得保护。值得注意的是，《巴黎公约》第5条是关于发明专利的规定，包括专利产品进口和专利强制许可。将外观设计保护与专利保护放在同一个条文中规定，暗示了工业品外观设计与发明专利的关系。

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）也将工业品外观设计纳入版权保护的范围。依据《伯尔尼公约》第2条第7项的规定，成员国可以对实用艺术品、工业品外观设计和模型提供保护，并设定实用艺术品、工业品外观设计和模型的保护条件。又据第7条第4款的规定，成员国可以自行确定实用艺术品、工业品外观设计和模型的保护期限，但至少应当为该作品完成后的25年。《伯尔尼公约》的规定有两点值得注意：第一，成员国将实用艺术品、工业品外观设计和模型纳入版权保护范围是选择性的，可以纳入也可以不纳入；第二，实用艺术品、工业品外观设计和模型的版权保护是互惠的，不适用国民待遇原则。如果某一成员国提供了对于实用艺术品、工业品外观设计和模型的版权保护，只有在另一成员国也提供相应保护的前提下，才提供对于该成员国实用艺术品、工业品外观设计和模型的保护。同样值得注意的是，《伯尔尼公约》虽然规定成员国可以将“实用艺术品、工业品外观设计和模型”纳入版权保护的范围，却并没有将其称之为“文学和艺术作品”。这表明，“实用艺术品、工业品外观设计和模型”是一种特殊的受保护客体，不同于第2条第1款所规定的“文学和艺术作品”，因而可以适用一些特殊规定，例如自完成之日起计算的25年保护期限，成员国保护上的互惠原则。与此相应，“实用艺术品、工业品外观设计和模型”所享有的“版权”，与文学艺术和科学作品所享有的版权截然不同。

《TRIPS协议》第25条和第26条规定了工业品外观设计的保护。根据规定，独立创作的工业品外观设计，只要具有新颖性和独创性，全体成员都应当予以保护。同时，外观设计保护不应当延及于主要由技术性要素或者功能性要素所支配的设计。外观设计的保护期限应当至少为10年。协议第25条还特别指出，成员可以自由选择保护方式，或者通过工业品外观设计法，或者通过版权法履行本条规定的义务。不过从结构上来看，《TRIPS协议》第二编将工业品外观设计单独作为一节，与版权和相关权、商标、专利并列，显然倾向于外观设计专门法的保护方式。

从《巴黎公约》《伯尔尼公约》《TRIPS协议》的规定可以看出，工业品外观设计的保护有专利、版权和专门法三种模式，反映了成员国保护工业品外观设计的相关做法。然而，《巴黎公约》的最后文本（斯德哥尔摩文本）制定于1967年，《伯尔尼公约》的最后文本（巴黎文本）制定于1971年，《TRIPS协议》则是制定于1995年。制定在前的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，分别提到了外观设计的专利和版权保护模式，制定在后的《TRIPS协议》则将外观设计的保护与版权、专利、商标的保护并列。这似乎表明，相关知识产权国际公约的发展趋势，更倾向于以专门法的方式保护外观设计。

二、中国的外观设计保护立法

在工业品外观设计的保护上，中国从一开始就采取了专利法的保护模式。1944年，南京国民政府通过的《中华民国专利法》规定，发明、新型、新式样可以经由申请、审查后，获得专利权的保护。其中，“新型”是指实用新型，“新式样”是指工业品外观设计。在1984年《专利法》起草过程中，行政、立法、司法机关以及专家学者，就专利法的一系列问题进行了深入讨论。其中一个被热烈讨论的问题就是，工业品外观设计的保护是否应当纳入专利法中。有相当一部分人认为，专利法是技术发明保护法，不应当将实用新型和外观设计纳入专利保护范围，可以考虑在制定了专利法之后，再制定专门的实用新型法和外观设计法。还有一些人认为，发明和实用新型都属于技术发明的范围，但外观设计是美学的表达，将形状、图案、线条、色彩等适用于工业品外观设计，不属于技术发明的范围，即使可以将实用新型纳入专利法的范围，也不应当将外观设计纳入专利法的范围，保护工业品外观设计，最好是制定单独的法律，就像德国、法国和日本一样。 

尽管有上述争论和意见，立法机关还是决定将发明、实用新型和外观设计放在专利法中予以保护。为了囊括发明、实用新型和外观设计，1984年《专利法》使用了“发明创造”的术语，而非“技术发明”的术语。1984年《专利法》第1条开宗明义规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”这样，在中国的《专利法》中，“专利权”是有关“发明创造”的专有权利，包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。

1984年《专利法》自施行以来，经过1992年、2000年、2008年和2020年四次修正。在每次修正中，都有将实用新型和外观设计从专利法中独立出来，制定单独的实用新型法和外观设计法的呼声。与此相应，中国也一直将工业品外观设计放在《专利法》中予以保护，并称之为“外观设计专利权”。下面，本文将从外观设计的定义，外观设计获得专利权的要件，以及外观设计专利申请的审查与授权三个方面，论述中国外观设计专利保护的问题。

（一）外观设计的定义

工业品外观设计是指，运用形状、图案、线条和色彩等要素，装饰工业品的外观，使之具有某种程度的美感。世界各国关于外观设计的定义不尽相同。例如，日本《外观设计法》第2条第1款规定外观设计为：“产品（包括部分产品）的形状、图案、色彩或其组合，通过视觉产生美感之物。”《欧盟外观设计条例》第3条规定外观设计为：“整个产品或者部分产品的外表，由一系列装饰性要素，尤其是线条、轮廓、形状、产品的结构或者材料本身所构成。”其中，“产品”是指“工业产品或者手工产品，包括组成一个复杂产品的零部件，以及产品的包装、形状、图案和印刷字体，但不包括计算机程序。”日本和欧盟关于外观设计的定义，既包括整体产品的装饰性要素，也包括部分产品或者产品零部件的装饰性要素。

世界知识产权组织关于外观设计的定义也具有参考意义。世界知识产权组织认为：“在法律的意义上，工业品外观设计由装饰性或者美学性要素所构成。”“工业品外观设计既包括三维要素，如物品形状，也包括二维要素，如图案、线条和色彩。”在相关说明部分，世界知识产权组织还特别列举了“产品”的范围：“工业品外观设计适用于各种工业产品和手工产品，包括装饰产品的包装和包装盒；各种日常生活用品，包括照明设备和珠宝；以及电器产品和纺织品。工业品的外观设计还可以包括图案、用户图形界面和各种标志。”世界知识知识产权产权组织组织不仅说明了外观设计的含义，而且说明了产品的含义，甚至指出用户图形界面（GUI）也属于外观设计的范畴。

中国1984年《专利法》没有界定“外观设计”。不过，1985年《专利法实施细则》第2条第3款规定：“外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”2002年《专利法实施细则》第2条第3款对“外观设计”的定义作了修订：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”2008年《专利法》采用了上述《专利法实施细则》中的定义，具体文字未变。依据1985年《专利法实施细则》和2008年《专利法》的规定，外观设计是指，运用形状、图案、色彩等要素，对于工业品作出富有美感的新设计。这种新设计，既可以仅仅使用形状和图案两个要素设计，也可以使用形状、图案、色彩三个要素设计。

然而，无论是依据1985年《专利法实施细则》，还是依据2008年《专利法》的规定，“外观设计”都只指向整体产品的外观设计，不包括部分产品的外观设计。事实上，自1984年《专利法》施行以来，无论是申请和授权的实践，还是权利有效性和侵权认定的实践，涉及的都是产品的整体外观设计，而不包括产品的部分外观设计。随着外观设计保护实践的发展，尤其是工业设计实践的发展，要求保护部分外观设计和产品零部件外观设计的呼声越来越高。2020年《专利法》终于明确了“局部外观设计”的保护：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 

此外，自1984年《专利法》施行以来，很多人曾经在某个时期混同了外观设计与美术作品和商业标识的关系。一开始申请专利的外观设计基本符合法律规定的外观设计定义，即将形状、图案、色彩等要素适用于工业品的外表，起到装饰性或者增加美感的作用。然而，随着外观设计保护的发展，很多人将包装袋、包装盒、包装罐上的图案、色彩或者其结合，也作为“外观设计”申请专利。这种图案、色彩的设计，没有关于包装袋、包装盒、包装罐本身形状的设计，大多属于美术作品或者商业标识类的包装或装潢。2000年前后，中国的“外观设计专利”，有相当一部分是包装袋、包装盒、包装罐图案、色彩、文字的设计，而非包装袋、包装盒、包装罐形状的设计。直到2008年《专利法》第25条第1款新增第6项规定：“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。”随着这个规定的出台，再加上外观设计专利审查中紧扣外观设计的定义，大量包装袋、包装盒和包装罐的平面设计申请外观设计专利保护的问题，基本得到了解决。

（二）获得外观设计专利的实质性要件

根据世界各国的专利法或者外观设计法，外观设计要获得专利权或者外观设计权利的保护，应当符合一定的实质性要件，例如新颖性、独创性等。《TRIPS协议》第25条规定，成员应当保护独立创作的、具有新颖性和独创性的外观设计。成员可以规定，如果某一外观设计，与现有外观设计或者现有外观设计的组合要素相对比，不具有显著的不同特征，则该外观设计不具有新颖性和独创性，不能获得保护。《欧盟外观设计条例》第4条规定，一件外观设计在具有新颖性和个性特征的条件下，可以作为共同体外观设计获得保护。

如前所述，美国是以专利权的方式保护外观设计。尽管美国《专利法》第171条规定了新颖性和独创性的要求，但在外观设计专利的审查和保护实践中，相关的外观设计还应当具备创造性，即非显而易见性。这与发明专利应当符合新颖性和非显而易见性的标准是一样的。日本关于外观设计实质性要件的标准接近美国的标准。日本《外观设计法》第3条规定，可以获得保护的外观设计，应当符合新颖性和不容易创作的标准。其中“不容易创作”是指，在外观设计申请日前，该设计所属领域具有普通知识的人，基于日本或国外公知的形状、图案、色彩或其结合，能够容易地完成外观设计创作时，即使符合新颖性的要求，也不能获得外观设计注册。

关于授予外观设计专利权的实质性要件，中国1984年《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”其中“不相同”是指新颖性，“不相近似”是指独创性。而且，判断新颖性和独创性的“现有外观设计”，是指国内外出版物上公开发表过的、国内公开使用过的外观设计，属于相对新颖性。后来1992年和2000年《专利法》都沿用了这个规定。显然，这是一个要求很低的外观设计授权标准。

2008年《专利法》大幅度修改了获得外观设计专利权的实质性要件，引入了绝对新颖性和创造性的授权标准。其第23条第1款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”其中，前半句是指申请案中的外观设计应当具有新颖性，后半句是指应当不属于“抵触申请”。同时，第23条第2款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”这是指申请案中的外观设计应当具有一定程度的“创造性”，而非简单的独创性。显然，这个标准与日本《外观设计法》的“不容易创作”标准基本相同，也接近于美国的“非显而易见性”标准。最后，第23条第4款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”这样，无论是新颖性还是创造性的判断，参考标准都是全世界文献公开的外观设计和全世界公知公用的外观设计。对于上述外观设计获得专利权的实质性要件，2020年《专利法》未作任何修改。

外观设计获得专利保护的实质性要件，除了新颖性、独创性或者创造性，还有装饰性、富有美感、实用性等。例如，美国《专利法》第171条要求外观设计应当具有“装饰性”，中国《专利法》第2条要求外观设计“富有美感”。然而，将形状、图案、色彩等要素适用于工业品的外表，其目的就是为了“装饰”工业品，或使工业品具有“美感”。这表明，“装饰性”或者“富有美感”是外观设计的应有之义。又如，日本《外观设计法》第3条第1款要求，申请案中的外观设计，应当是“可在工业上使用的设计”；中国《专利法》第2条要求，申请案中的外观设计，应当是“适于工业应用的新设计”。事实上，外观设计是将形状、图案、色彩等要素适用于产品的表面，只要相关的“产品”是工业品，可以批量生产，那么相关外观设计的“实用性”就是不言自明的。

值得注意的是，中国2000年《专利法》第23条增加了规定：“不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”2008年《专利法》中该规定演变为第23条第3款：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”2020年《专利法》中这个规定没有变化。根据2001年6月22日发布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条的规定，专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：著作权、商标权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

严格来说，授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突，不是获得外观设计专利权的实质性要件。因为这个规定不是从外观设计本身来说的，而是从申请案中的外观设计与其他知识产权的关系来说的。之所以这样规定，是因为在现实生活中经常有人未经许可，将他人享有权利的作品、商标、企业名称、肖像、知名商品特有的包装装潢申请外观设计专利。由于对外观设计专利申请不进行新颖性和独创性的实质审查，这类外观设计也往往被授予专利权。在获得了这样的“专利权”之后，一些人又宣称权利冲突，甚至以此要挟著作权人和商标权人等。《专利法》明确规定授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突，就是宣告这类专利权自始无效。

（三）外观设计权利的获得和保护期限

在实行注册制的国家，符合法定要件的外观设计，可以通过注册获得保护。一般说来，注册获得权利，通常仅进行形式审查。例如，申请案中的外观设计是否属于法律规定的外观设计，是否提交了法定申请注册的文件，是否支付了法律规定的费用，等等。至于外观设计是否符合新颖性、独创性或者个性化特征的要求，则留待无效程序或者侵权程序解决。很多国家在提供注册外观设计保护的同时，还提供“未注册”外观设计保护，这可以叫作未注册外观设计权利的保护，通常自相关外观设计公之于众之日起获得保护。至于外观设计是否可以获得未注册外观设计的保护，例如是否符合外观设计获得保护的实质性要件，则留待侵权纠纷程序确定。

关于外观设计的注册保护和未注册保护，比较典型的是《欧盟外观设计条例》。根据规定，具有新颖性和个性特征的外观设计，可以经由注册而获得保护。欧盟在西班牙的阿里坎特设立了“知识产权局”（Intellectual Property Office），受理欧盟外观设计的注册申请，并进行审查、公告、续展、收费等事宜。同时，对于申请案中的外观设计，欧盟知识产权局只进行形式审查和是否违反公序良俗等方面的审查。通过形式审查的外观设计，即可获得欧盟外观设计权利，保护期限为5年，可以续展，每次续展5年，最长保护期限为25年。未注册外观设计只要符合条例规定的新颖性和个性化特征等要求，就可以获得3年的保护期限，自外观设计公之于众之日起开始计算。根据条例的规定，相关的注册外观设计和未注册外观设计，是否符合新颖性、个性特征等要求，是否纯粹由功能性的要素所支配，则交由后续的无效宣告程序和侵权诉讼程序解决。 

在以专利法保护外观设计的美国，则要对申请案中的外观设计进行装饰性、新颖性和非显而易见性的审查。具体来说，设计人可以向美国专利商标局提出外观设计专利申请，包括请求书和外观设计的图形。美国专利商标局收到外观设计专利申请后，要进行形式审查和实质审查。其中，实质审查是审查外观设计是否符合装饰性、新颖性和非显而易见性的要求。如果美国专利商标局认定，申请案的外观设计符合法定要求，则授予外观设计专利。据美国《专利法》第173条的规定，外观设计专利的保护期为14年，自授权之日起算。这与美国发明专利保护期的计算方法不同。按照现行美国《专利法》的规定，发明专利权的保护期为20年，自申请之日起算。

在外观设计权利的获得方面，日本虽然以专门法保护，但也要经过特许厅的形式审查和实质审查。根据日本《外观设计法》的规定，外观设计的所有人（包括设计人和合法受让人）要想获得外观设计权利，应当向特许厅提出注册申请。申请文件应当记载以下内容：申请人的姓名或者名称、住所或者居所；设计人的姓名、住所或居所；外观设计适用的产品；以及外观设计的附图。收到申请之后，特许厅首先进行形式审查，如申请文件是否齐全，申请人是否适格，是否应当分案申请，等等。必要时可以要求申请人补正相关事项。特许厅在经过形式审查之后，进入实质审查，如申请案中的外观设计是否具有新颖性，是否具有“容易创作性”，是否违反公序良俗等。如果没有发现不能获得注册的理由，则应当作出给予外观设计注册的决定。根据规定，外观设计权利因设定注册而产生，保护期限为设定注册之日起20年。

在外观设计权利获得方面，中国的做法更接近于欧盟的外观设计注册制度。申请人提出外观设计专利申请后，国家知识产权局只进行形式审查和其他一些理由的初步审查。2020年《专利法》第27条规定“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”又据2020年《专利法》第40条的规定，外观设计专利申请经过初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。至于相关的外观设计专利权是否符合新颖性和创造性，以及是否符合专利法的其他规定，则留待后续的无效宣告程序或者侵权纠纷程序解决。

关于外观设计专利的保护期限，中国专利法经历了从5年到15年的变化。1984年《专利法》第45条第2款规定，外观设计专利权的期限为5年，自申请日起计算，期满前专利权人可以申请续展3年。1992年《专利法》第45条将其修改为，外观设计专利权的保护期限为10年，自申请日起计算。这个规定为2000年《专利法》和2008年《专利法》所沿用。2020年《专利法》第42条第1款则规定，外观设计专利权的保护期限为15年，自申请之日起计算。将外观设计专利的保护期限修改为15年，是为了加入世界知识产权组织《关于工业品外观设计国际注册的海牙协定》。因为该协定第17条第（3）款（a）项规定，成员国应当对于国际注册的外观设计提供15年的保护。 

三、中国外观设计立法的改革方向

从外观设计的定义来看，外观设计应当是不同于美术作品和技术发明的特殊客体，应当采取专门法的方式予以保护。然而，中国在制定1984年《专利法》的过程中，基于方便保护的考虑，将外观设计纳入了《专利法》之中，并且称之为“外观设计专利”。随着对于外观设计认知的深入，以及外观设计专利申请量和授权量的激增，以专门法的模式保护外观设计，已经摆在了中国立法机关的面前。

中国1984年《专利法》将发明、实用新型和外观设计统称为“专利”，反映了当时中国的科技发展状态。限于当时的技术发展水平，可以申请发明专利的“大发明”不是很多，可以获得实用新型专利保护的“小发明”比较多。保护实用新型专利和外观设计专利，有利于中小企业申请专利，调动其创新的积极性。当时的立法者担心，如果专利法只保护发明专利，并且只把“发明”称之为专利，而不把实用新型和外观设计称之为“专利”，则有可能80%以上的专利申请者都是外国人。与此相应，如果绝大多数发明专利的所有人都是外国人，也不利于中国充分利用专利技术。正是基于以上的种种考虑，立法者采纳了以专利法保护发明、实用新型和外观设计的方案。

然而，随着三种专利申请量的不断增长，尤其是中国国民发明专利申请量和授权量的持续增长，将实用新型和外观设计保护从专利法中独立出来，制定专门的实用新型法和外观设计法的时机也逐渐成熟起来。中国1984年《专利法》自施行以来，当年的发明、实用新型和外观设计专利的申请量为14,372件。自1986年至1992年，年平均增长率为23%。到了2010年，三种专利的申请量为1,222,286件，首次突破年度一百万件大关。其中，国内申请量1,109,428件，占专利申请总量的90.8%；国外申请112,858件，占专利申请总量的9.2%。到了2015年，发明专利的申请量为110.2万件，首次突破“发明专利申请”的百万件大关。到了2018年，发明专利的申请量为154.2万件，连续8年居于世界第一。随着中国三种专利申请量和授权量的不断增长，相关统计数字的描述也发生了变化。一开始是发布三种专利的申请量和授权量，之后是分别发布三种专利的申请量和授权量，现在则是突出发明专利的申请量和授权量，甚至更加突出发明专利的授权量。例如，《2020年中国知识产权保护状况》白皮书首先提到的就是发明专利的授权量为53万件，发明专利的有效保有量是305.8万件，其中国内（不含港澳台地区）发明专利有效量为221.3万件。 

同时，外观设计专利的申请量和授权量也迅速增长。2001年外观设计专利申请60,647件。2010年，外观设计专利的申请量增加到421,273件，授权量达到335,243件。2018年，外观设计专利的申请量是70.9万件，授权量是53.6万件。2020年，外观设计专利的授权量是73.2万件，外观设计专利的有效保有量是218.7万件。外观设计专利申请量和授权量的激增也表明，改革外观设计制度的时机已经成熟。

事实上，自2000年《专利法》修订以来，学术界和实务界一再提出，实用新型和外观设计的保护应当单独立法。国家知识产权局甚至提出，对于实用新型和外观设计提供“权利证书”而非“专利权”的保护，但未得到国务院的认可。很多专家学者都认为，随着中国技术水平的不断提高和三种专利申请量、授权量的不断攀升，以专利法保护技术领域中的重大发明，以实用新型法保护技术领域中的小发明，以外观设计法保护不属于技术发明的工业品外观设计，可以更好地适应我国经济社会发展的需要。而在这些建议中，最为突出的是外观设计单独立法的主张。

在此背景之下，2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，提出“探索制定地理标志、外观设计等专门法律法规”。这表明，在未来的十几年里，中国将会探讨和起草专门的外观设计法，给予工业品外观设计以专门权利的保护。而且，随着外观设计的保护从《专利法》中独立出来，又会引发是否制定专门实用新型法的问题。如果真的如此，中国目前的《专利法》就会一分为三，成为保护重要技术发明的专利法，保护小发明的实用新型法和保护工业品外观设计的外观设计法。当然，这还需要进一步讨论。

制定专门的外观设计法，首先应当将现行《专利法》中有关外观设计的一些规定纳入其中。例如，外观设计的定义、职务外观设计、共有外观设计、外观设计权利的授权条件、申请文件的要求、外观设计的侵权认定、侵权的民事救济，以及外观设计权利的限制与例外，等等。在此基础之上，还应当考虑以下几个问题。

第一，采取注册制而非实质审查制。在外观设计的保护方面，美国采用专利法的模式。与此相应，对于申请案中的外观设计，美国专利商标局不仅要进行申请文件和外观设计分类的形式审查，而且要进行装饰性、新颖性、非显而易见性的实质审查。按照这种审查制度，每年外观设计专利的申请量和授权量都不是很大。日本虽然采取专门法的保护方式，但是对于申请案中的外观设计，不仅要进行形式审查，而且要进行有关新颖性、不容易创作和实用性的审查，外观设计权利申请量和授权量也不是很大。

欧盟及其绝大多数成员国采取注册制度。依据《欧盟外观设计保护条例》，外观设计的设计人或者所有人，为了获得欧盟的外观设计注册，可以向欧盟知识产权局提出申请，或者向成员国或者比荷卢知识产权局提出申请，然后由后者转交给欧盟知识产权局。外观设计注册申请日为欧盟知识产权局收到申请的日期。欧盟知识产权局在收到申请后，会进行形式要件的审查，例如申请文件是否完整、填写是否准确、是否缴纳了必要的申请费用、申请案中的外观设计是否享有优先权以及是否违反了公序良俗。经过上述形式审查，如果没有发现应当驳回的理由，则予以注册和公开。至于获准注册的欧盟外观设计是否符合实质性要件，或者一些其他的要求，则留待后续的无效宣告程序或者侵权诉讼程序解决。由于欧盟采取注册制和形式审查制，向欧盟知识产权局提出外观设计注册申请和获准注册的数量相对较大，方便了外观设计所有人获得注册外观设计权利和相应的保护。

中国现行《专利法》的规定与欧盟的做法近似。外观设计的设计人或者所有人可以向国家知识产权局下属的专利局，提出外观设计专利申请。专利局在收到外观设计专利申请后，对申请案进行初步审查，例如，申请案中的外观设计是否违反法律、社会公德和妨害公共利益，是否属于印刷品的图案、色彩或者二者的结合所做出的主要起标识作用的设计，申请文件是否完整、填写是否准确，是否提交了外观设计的图片或者照片，以及必要的文字说明，等等。经过上述初步审查，如果没有发现应当驳回的理由，则授予外观设计专利权。这样的初步审查要求和程序，完全可以纳入拟议中的外观设计保护法，并称之为外观设计的注册程序。不过，由此而获得的权利应当称之为“外观设计权利”，而非外观设计专利权。

第二，保护注册外观设计和未注册外观设计。按照美国《专利法》的规定，经过形式审查和实质审查的外观设计，可以获得专利权的保护。与此相应，美国没有“未注册外观设计”的保护。按照日本《外观设计法》，经过特许厅形式审查和实质审查的外观设计，可以获得外观设计权利，也不涉及“未注册外观设计”的保护。不过，日本1993年《反不正当竞争法》第2条第1款增加第3项规定，模仿他人商品形态并予以提供的（销售、出租、展示和进口、出口），属于不正当竞争行为。对于这个规定，一些司法判决使用了“酷似性模仿”或者“酷仿”的术语。日本学界和实务界，则使用了英文术语“dead copy”。所谓“dead copy”，其字面含义是说，某一市场主体硬性模仿了他人商品的形态。显然，这是对某些“未注册外观设计”提供反不正当竞争法的保护。

欧盟及其绝大多数成员国，不仅保护注册外观设计，而且保护未注册外观设计。《欧盟外观设计条例》第1条规定，“欧盟外观设计”包括注册外观设计和未注册外观设计。第11条规定，符合新颖性、个性特征等要求的外观设计，可以作为未注册外观设计获得3年的保护，自相关的未注册外观设计公之于众开始起算。第16条规定，本指令的规定不影响成员国对于未注册外观设计的保护和相关的权利。由此可见，无论是在欧盟层面还是在成员国层面，都保护未注册外观设计。

参考欧盟及其成员国的做法，中国在制定专门的外观设计保护法时，也可以考虑对未注册外观设计提供一定程度的保护。一方面，未注册外观设计应当符合新颖性和创造性的要求，以及不违反法律和公序良俗等。另一方面，未注册外观设计可以获得3年的保护，自相关的外观设计公之于众开始计算。这种保护属于实体权利的保护，可以称之为“未注册外观设计权利”。

当然，中国也可以选择不保护未注册外观设计，就像美国一样，或者参考日本的做法，对未注册外观设计提供反不正当竞争法的保护，而非实体权利的保护。

第三，由法院在纠纷处理中确定涉案的外观设计权利是否有效。按照中国现行《专利法》的规定，外观设计专利权自授权之日起，任何个人或者单位认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。具体是指国家知识产权局可以宣告相关的外观设计专利权无效。而对于国家知识产权局作出的决定，无论是宣告无效还是维持有效，当事人又可以向人民法院提起诉讼。同时，人民法院应当通知无效宣告程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。由于这种诉讼属于行政诉讼，无论是一审法院还是二审法院，只能作出维持或者撤销国家知识产权局决定的裁定。显然，这是按照发明专利权无效宣告的程序而作出的规定，不仅程序复杂和耗费时日，而且不利于尽快确定相关外观设计的权利状态。

如果未来的外观设计保护法采纳了注册制，法院可以在个案中直接判定涉案的外观设计权利是否有效，进而作出侵权与否的判决。通过注册获得外观设计权利，仅仅进行形式审查或者初步审查，几乎相当于版权的自动获得。当然在这个方面，也可以参考《欧盟外观设计条例》的做法：外观设计权利无效宣告的请求，可以向欧盟知识产权局提出，也可以在侵权诉讼中向审理案件的法院提出。

第四，注册外观设计的保护期限，可以根据权利维持费用的缴纳方式确定。按照现行《专利法》，外观设计专利权的保护期限为15年，自申请之日起计算。同时，外观设计专利权的维持费用参照发明专利权的维持费用，按年度缴纳。如果外观设计专利权人没有按照规定缴纳维持费用，则相关外观设计不再受到保护。制定专门的外观设计保护法，除了继续规定15年的保护期限，还应当在权利维持费用的缴纳方式上有所变革。

将来的外观设计保护法可以参考《欧盟外观设计保护条例》的做法，规定权利维持费用的缴纳方式。具体来说，外观设计获准注册之后，权利人应当缴纳5年期限的维持费用。如果5年期限届满之前，外观设计所有人还想维持注册，可以办理续展手续，通过再缴纳5年的维持费用而继续获得保护。按照15年的保护期限，外观设计注册可以续展两次或者缴纳两次权利维持费用。但如果外观设计所有人不想继续获得保护，可以通过不缴纳权利维持费用的方式，放弃自己的权利，让相关的外观设计进入公有领域。在简化外观设计保护和相关注册手续的前提下，5年缴纳一次权利维持费用的做法，既避免了外观设计所有人每年缴纳一次费用的负担，也避免了外观设计注册机构每年收取一次费用的累赘。在这方面，我们应当多考虑外观设计所有人的市场需要，以方便他们获得、维持和放弃权利为原则。