从“土坑酸菜”专利看采用现有技术抗辩应对专利侵权

在今年央视3·15晚会曝光了某企业通过土坑腌制的方式生产酸菜之后，公众对酸菜都望而生畏，插旗菜叶成为众矢之的。可令人意想不到的是，即使是令人望而却步的“土坑酸菜”，竟然在2014年申请了专利（申请号为201410215150.4）。可见，大众的知识产权保护意识明显增强，越来越多的企业都开始通过申请专利的方式加强对自身的保护。通过申请专利不仅能构建牢固的技术壁垒，也可以作为抢占市场份额，合法巩固市场霸主地位的重要武器。那么，该篇“土坑酸菜”的效力如何，是否可以证明其为口味传承中的惯用做法，使其专利武器失效呢？本文以下内容从法条释义、案例分析的角度进行深度剖析，让大家深度理解现有技术抗辩与现有技术。

一、法条释义

根据《专利法》的规定可知，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，判定是否属于现有技术则成为争论双方的关键点、诉讼中的胜负手。

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十七条明确规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

以该法条为依据，被诉侵权人可通过证明其所实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计，因此不存在侵权行为进行抗辩，即进行现有技术抗辩，达到保护自身利益的效果。

从上述法条内容可以看出，进行现有技术抗辩的关键在于证明实施的技术是现有技术。

《专利法》的立法宗旨在于鼓励创新，促进科学技术进步和经济社会发展。倘若发明创造相对于现有技术而言，其改进点是显而易见的，或者，其改进带点为等同技术的简单替换，这样一来将会阻碍技术进步、损害公众利益、或者沦为打击竞争对手的不正当武器，这已然违背了《专利法》的立法宗旨。不难看出，现有技术抗辩对于保持行业竞争秩序、促进行业健康发展以及提高专利质量方面发挥了积极作用。

二、案例分析

案例一

上诉人：佛山市顺德区华申电器制造有限公司（以下简称华申公司）和佛山市易豆科技有限公司（以下简称易豆公司）。

被上诉人：浙江小智电器科技有限公司（以下简称小智公司）。

涉案专利：申请日为2013年09月27日，申请号为CN201320602436.9，名称为“泡制装置及其泡制物容器升降结构”的实用新型专利。

背景：广州知识产权法院（以下简称一审法院）认为，华申公司和易豆公司的被诉侵权产品落入小智公司涉案专利权保护范围。华申公司和易豆公司不服，向最高人民法院提起上诉，并提交了现有技术证据US1984047A专利文件及译文（以下简称047A专利），拟证明被诉侵权技术方案属于现有技术，被诉侵权行为不构成对涉案专利的侵权行为。

判决结果：最高人民法院二审认为，小智公司对047A专利的真实性无异议，该专利申请公开于1934年12月11日，早于涉案专利申请日，故可以作为现有技术抗辩证据使用。

涉案专利权利要求中涉及卡夹组件的技术特征是“卡夹组件的一端固定到盖体上，另一端沿径向弹性压靠在升降轴上”。被诉侵权技术方案的卡夹组件主要由弹簧和弹珠构成，弹簧一端抵住盖体，另一端通过弹珠和连接块抵住升降轴，整个结构位于盖体内部。

047A专利说明书以及附图1明确记载了相应的技术特征是：扁平弹片29设置在中空部件25上并带有适于与主轴26中的凹槽28配合的小突起30，且中空部件25位于盖子5及其延伸部分6之中。

被诉侵权技术方案中包括的弹簧、弹珠式卡夹结构，与现有技术的弹片、突起式卡夹结构是能够直接替换的惯用手段，所属领域技术人员能够根据需要选用不同的弹性元件及其对应的结构，属于无实质性差异的情形。落入专利权保护范围的被诉侵权技术方案的全部技术特征，与047A专利方案中的相应技术特征均相同或者无实质性差异，华申公司和易豆公司的现有技术抗辩成立。

故最高人民法院于2020年11月12日判决撤销原判，驳回小智公司的诉讼请求。

案例二

原告：浙江黄岩塑料机械厂（以下简称黄岩厂）和俞晟。

被告：深圳恒泰达实业有限公司（以下简称恒泰达）。

涉案专利：申请日为2005年01月28日，申请号为CN200520100374.7，名称为“塑料容器成型机的模具机构”的实用新型专利，专利权人为俞晟。

背景：俞晟于2006年03月29日获得该涉案专利的专利权，并于2006年04月30日许可黄岩厂在浙江省境内独家使用该专利。2006年05月19日，伟士达实业（香港）有限公司在广交会上进行产品展览，并派发生产、销售WST-800高速自动PET吹瓶机的宣传资料。通过该宣传资料中提供的网站发现生产和销售WST-800高速自动PET吹瓶机的信息发布者为恒泰达。原告认为被告侵犯其专利权，并于2007年起诉至深圳市中级人民法院。

恒泰达认为：1、被控侵权物与涉案专利必要技术特征3、4对应的技术特征既不相同，也不等同，被控侵权物没有落入涉案专利的专利权保护范围；2、被控侵权物的技术特征与 “SnTO牌XT100/1型自动吹瓶机”的技术特征相同，“SnTO牌XT100/1型自动吹瓶机”的技术方案属于现有技术。

本案的争议焦点在于：被控侵权物是否落入原告专利权保护范围；被控侵权物使用的是否为现有技术。

判决结果：深圳市中级人民法院经审理后认为：原被告双方将涉案专利独立权利要求分解为四个必要技术特征，再将被控侵权物的技术方案分解为四个技术特征，经过比对，双方对被控侵权物具有涉案专利独立权利要求的必要技术特征1和2均无异议，审理法院认为被控侵权物与涉案专利独立权利要求的必要技术特征3相同，被控侵权物与涉案专利独立权利要求的必要技术特征4是否相同或等同存在质疑，将结合被控侵权物的技术方案是否为现有技术进行分析。

从恒泰达提供的对账单、定做合同、银行转账凭证和收款收据等证据来看，已形成完整的证据链，可以认定在2004年黄岩厂已经制造“SnTO牌XT-100/1型自动吹瓶机”，并通过深圳市恒达峰塑胶制品有限公司向东莞敬记容器有限公司销售该设备，认定该设备的制造及销售行为均发生在涉案专利申请日前，因此，判定“SnTO牌XT-100/1型自动吹瓶机”的技术方案属于现有技术。深圳市中级人民法院认定恒泰达公司的行为不构成侵权，驳回黄岩厂全部诉讼请求。

从上述的案例一和案例二可知，在司法实践中，进行现有技术抗辩时，主要的争议点主要在于以下两点：1、提供的证据能否作为涉案专利的现有技术；2、被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征是否相同或无实质性差异。

案例一中，小智公司提供的证据为专利文件，且该专利文件的公开日早于涉案专利的申请日，如此，能够清楚认定该证据能够作为涉案专利的现有技术。可见，若提供的证据是专利文件或者教科书等技术内容固定的证据，那么现有技术抗辩事实较为清楚。

案例二中，恒泰达提供的证据为实物产品，并提供了对账单、定做合同、银行转账凭证和收款收据等一系列证据，形成完整的证据链来证明“SnTO牌XT-100/1型自动吹瓶机”构成了涉案专利的现有技术。

不难看出，相较于提供专利文件或教科书等技术内容固定的证据，提供其他实物证据以主张现有技术抗辩更为复杂，需要提供更多的相关材料来证明证据的真实性，主要原因在于确认实物产品能否构成涉案专利产品的在先产品的难度较大。具体地，一方面在于证明该实物产品的存在时间早于涉案专利申请日的难度大，另一方面在于产品清洁性或一致性、排除当事人故意修改伪造的可能性的难度大。

三、建议

（1） 留档记录--防患于未然

首先，企业可通过提前做好知识产权布局，及时进行专利申请，积极推进专利确权的方式，形成知识产权保护壁垒，以保护自身利益。

其次，在与其他企业进行产品交易时，建议在合同内容中明确记载产品的具体结构，且记载形式不仅局限于文字和图片，还可以包括开箱视频、拆解视频等，并保留记录有交易时间的对账单、银行转账凭证或者收款收据等证据。

在这，在进行产品销售时，建议保留相应销售记录、售前装箱视频或者售后买家秀等记录，以期能够提供更为完整的证据链。

（2） 现有技术抗辩--采用法律武装自己

当遇到知识产权侵权诉讼时，应当沉着冷静，寻找对方专利中的漏洞，合理利用法律武器保护自身权益。例如，找寻材料，证明其为现有技术，现有技术抗辩。此外，还可以积极寻找有效的证据，证明自身不存在侵权行为，以保护自身权益，免受损失。

以上是笔者由“土坑酸菜”引发的对现有技术抗辩的一些思考，望能够起到抛砖引玉的作用，也希望各生产厂家、研发公司和销售者能够理解现有技术抗辩的方式，积极防御，“见招拆招”。与此同时，保留相应记录与材料以形成完整的证据链，合理利用法律武器保护自身权益。

随着人民生活水平的提高，人民群众对物质生活和精神生活的追求都有了质的提升，越来越多的消费群体在消费时更注重品牌效应。不过，伴随着品牌概念的出现和知识产权保护意识的提高，与之而来的则是假冒伪劣产品的大规模出现。打击假冒伪劣产品，无疑成为了每年315的热点之一。