标识的描述性使用与商标使用的区分方法

标识的描述性使用与商标使用的区分

标识的描述性使用是指使用标识的第一含义。商品商标、服务商标的首要功能是表明商品或者服务的来源，在此基础上，商标还承载了商品声誉的功能，形成产品的消费者对产品建立的稳定社会评价形象。举例而言，某一款红茶在任何地区的味道都是相同的，其稳定的品质就是该品牌红茶留给消费者的印象。表明商品来源是商标承载商品声誉的前提与基础。如果无法区分商品来源，商标的美誉度就无从谈起。商标与标识的联系与区别在于，标识仅有本身的原始含义（第一含义），商标则在商品来源与商品提供者之间建立特定、稳定的联系。可以说，标识是客观的载体概念，而商标是法律概念。具备表明商品来源功能的标识，就是商标。商标除了表明商品来源以及在此基础之上表明商品商誉功能外，不得通过其第一含义（即标识的本身含义）直接表明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。如果他人使用的是标识的第一含义，则属于描述性使用。

区别是描述性使用还是商标使用的关键在于是否使用第一含义。区别标识是描述性使用还是商标使用，应从该商品的普通消费者的视角，观察涉案标识向受众传递的信息是表明商标的来源，还是描述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。描述性使用是对标识的合理使用、正当使用，商标权人无权阻止，这是因为标识的第一含义属于社会公共领域的范畴，任何人都不能垄断。判断是否构成描述性使用在司法实践中往往存在难度，认定不构成描述性使用的案件较多。目前主要的判断方法可归纳如下：

第一，如果突出使用标识则属于商标性使用。例如，在（2020）最高法民申4386号案中，最高人民法院认为，被诉侵权商品包装盒前后两面正中以及顶部左上角和右下角位置有“猴菇”文字，字体较大且突出，超出了描述性使用的范围，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。

第二，超出合理范围的使用，不属于描述性使用，而构成商标性使用。例如，在（2021）最高法民申5491号案中，最高人民法院认为，被诉侵权标识标注在被诉侵权商品包装正面的显著位置，已经超出了描述性使用的合理范围，且虽然被诉侵权商品包装上还标注了“随园”标识，但是与被诉侵权标识相比，“随园”标识所处位置并不明显，该标注方式并不足以避免相关公众的混淆误认。在（2020）最高法民再303号案中，最高人民法院认为，即使被诉侵权大米包装袋“稻花香”文字旁有小男孩及稻穗图案，包装袋上方标注了“北冰王”商标，但由于“稻花香”文字位于被诉侵权大米包装袋正中，且突出显示，该种使用方式已经超出了对大米品种的描述性使用的范围，构成商标性使用。

第三，未使用第一含义的使用并非描述性，构成商标使用。例如，在（2020）最高法民申4481号案中，最高人民法法院认为，梦笔如家宾馆在其提供服务的经营场所的招牌、前台、房内用品上多处使用“梦笔如家”标识，网络宣传中也使用了“如家”文字等，起到标示服务来源的作用，属于商标性使用，而非描述性使用。

“青花椒”商标权纠纷系列案的法律适用

青花椒商标权纠纷系列案件引发社会关注，商标权人从系列胜诉到败诉甚至于全面撤诉，引发了司法领域对商标行政管理和商标侵权诉讼制度的反思。

第一，关于商标以及商标标识。涉案第12046607号注册商标的标识为从上至下排列的“青花椒”文字，第17320763号注册商标的标识为横向排列的“青花椒”字样，左侧带有云朵状的花椒图案，第23986528号注册商标的标识为横向排列的“青花椒”字样，上方带有云朵状的花椒图案。上述注册商标的核定服务项目均为第43类，包括饭店、餐厅等，且均在有效期内。

第二，“青花椒”注册在餐饮服务上不违反《商标法》第十一条第一款第二项（仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册）。“餐厅”是提供餐饮服务的场所，在餐厅类别（4301“提供餐饮、住宿服务”）上注册的商标是服务商标。“青花椒”是一种用于餐饮的调味品，是一种灌木植物，植株作防护刺篱，果与果皮可做调味香料或调味料，种子可食用，也可制作肥皂，根、叶及果可入药。“青花椒”标识使用在饭店、餐厅等服务上，并非直接说明或描述餐厅服务的内容、质量、方式、目的等特点，故该商标的注册未构成《商标法》第十一条第一款第二项规定之情形。有人质疑，青花椒作为一种植物、调味品在四川家喻户晓，居然还能被上海的企业注册成为商标，并认为这是商家利用了申请商标时消极审查的漏洞。笔者认为，没有证据显示该案中商标审查环节存在瑕疵，而且商标审查行政程序应立足有法可依，保守行政权力的谦抑性，无需过分严苛甚至于限制市场经济主体的空间。

第三，被控侵权标识的使用方式是否属于描述性使用是案件定性的关键。正如四川高院的二审判决所指出的，由于“青花椒”属于菜品原材料，注册商标权人无权禁止他人正当使用。所谓正当性使用，在该案中是指描述性使用标识，即使用标识的第一含义。例如，“好风日青花椒鱼”使用的是“青花椒”的第一含义，即描述这道菜的原料，属于描述性使用。在相关案件审理中，原告表示其不主张使用“好风日青花椒鱼”等标识侵权，认可该标识不侵犯其商标权。

商标的显著性不够，无法起到表明商标来源的功能，本质在于商标标识不是臆造词，具有较为明确的第一含义。“青花椒”作为一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久、广为人知，是川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记。将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多餐馆经营中，无论是在店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品。换言之，这些场合使用的均是“青花椒”的第一含义，构成标识的描述性使用。由于餐饮服务和菜品调料之间的天然联系，“青花椒”服务商标标识和有青花椒字样的特色菜品在辨识上界限微妙、相互混同，极大地降低了“青花椒”注册商标的显著性，“青花椒”商标几乎难以起到识别服务来源的作用。该案中，被告没有单独突出使用“青花椒”标识，而是在店招上使用了“邹鱼匠青花椒鱼火锅”字样。“青花椒”作为鱼火锅的重要调味料，使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是青花椒鱼火锅，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品“鱼火锅”中含有的青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。

总结

标识的第一含义属于“公共领域”（publicdomain）的公共权利。注册商标专用权的保护范围与其“显著性”呈现正相关的效果，显著性越强的商标，其识别商品或者服务来源的作用就越高，相关公众对来源混淆的可能性就越小，商标专用权的保护范围也就越大，反之亦然。“显著性”不仅包括《商标法》第九条[1]规定的原始显著性，诸如组合词、生造字，还包括《商标法》第十一条[2]规定的获得显著性，上述规定均将标识的第一含义排除在了“显著性”之外。

参考文献：

1.《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

2.商标法第十一条：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”