谈软件发明专利侵权纠纷案件的技术事实查明

案情介绍

北京搜狗科技发展有限公司（以下简称“搜狗公司”）是名为“一种用户词参与智能组词输入的方法及一种输入法系统”专利的权利人。搜狗公司认为，“OnePlus2”手机预装的Android版百度输入法系统包含了建立用户二元库的方法，百度输入法能够在用户输入文字的过程中记录用户对句子的输入和对上屏词的选择操作。其中，百度输入法“隐式自造词”的技术方案，落入了搜狗公司涉案专利权的保护范围，侵害了其公司的发明专利权。百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称“百度在线公司”）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度网讯公司”）共同制作了百度输入法，百度在线公司在百度软件中心、百度输入法官网、APP Store、各类Android应用市场、各类软件下载网站发布和对外提供Android版百度输入法、iOS版百度输入法和PC版百度输入法等，供公众下载，用户注册协议显示该协议由百度网讯公司与注册用户签订。此外，两百度公司将百度输入法提供给手机厂商让其预装在所生产的手机中。上海天熙贸易有限公司（以下简称“天熙公司”）许诺销售、销售预装有百度输入法的“OnePlus2”手机。

据此，搜狗公司将百度在线公司、百度网讯公司及天熙公司诉至上海知识产权法院，请求法院判令百度在线公司、百度网讯公司立即停止侵害涉案发明专利权的行为；判令天熙公司立即停止许诺销售、销售预装有侵害涉案专利权的百度输入法的手机；判令两百度公司赔偿搜狗公司包括为制止侵权所支付的合理开支在内的经济损失1000万元。其中，5万元由天熙公司连带赔偿；本案诉讼费用由三被告共同承担。

被告百度在线公司、百度网讯公司辩称，百度输入法在技术上不记录词与词之间的关联关系，与搜狗公司的专利技术并不相同，且百度输入法系免费软件，不会影响搜狗公司的损失或者两百度公司的获利，搜狗公司的索赔没有事实依据。被告天熙公司辩称，无法证明被控侵权的“OnePlus2”手机来自于天熙公司。

上海知识产权法院经审理认为，涉案专利的二元词对需要参与计算概率，因此，涉案专利二元词对的技术特征不仅记录“相邻的两个词”，还记录“该两个词之间的相邻关系”。相比较被控侵权软件与涉案专利的二元词对技术特征，二者相同之处在于均记录了相邻输入的词，不同之处在于被控侵权软件未区分形成同一自造词的不同组合，即未记录相邻词的相邻关系。此外，根据涉案专利说明书、涉案专利无效宣告请求审查决定，可知“词频”与“概率”之间存在区别和联系。词频是用户输入某特定词的频次。涉案专利中的概率指用户输入某相邻词对在用户输入的所有相邻词对中出现的可能性。二者相同之处在于：均受用户输入该特定词次数的影响，但均不简单等于用户输入的次数。二者的不同之处在于：概率T（A，B）/（SUMBI）受用户输入二元词对的总次数（SUMBI）影响，而词频不受用户输入二元词对的总次数（SUMBI）影响。经过对被控侵权软件进行测试并勘验源程序，被控侵权软件根据用户输入自造词的总次数赋予用户自造词相应的词频信息，但未统计用户自造词占所有用户所有自造词的概率。涉案专利权利要求书及相关专利审查文档已明确区分“词频”和“概率”的不同含义。因此，在专利侵权判断中，应将二者直接认定为不同的技术特征，而不再考虑二者是否构成等同。据此，被控侵权软件与涉案发明专利权利要求构成不同，没有落入涉案专利权利要求的保护范围。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，上海知识产权法院作出一审判决，驳回原告搜狗公司的全部诉讼请求。

一审判决后，原告搜狗公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海高院经审理认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，所作判决并无不当。遂于2020年3月30日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

举证责任的分配

（一）专利法举证责任规定的历史变化

专利侵权案件的举证责任规定与民事侵权案件在原则上无异，即根据“谁主张、谁举证”的原则进行责任分配。权利人主张被控侵权产品侵犯其专利权的，应当承担举证责任，证明被控侵权产品落入其专利权的保护范围。若不能证明的，则权利人依法承担败诉的法律后果。

但例外的是，对于新产品制造方法的发明专利，采用举证责任倒置的规则。所谓新产品是指专利申请日前不被国内外公众所知的、由涉案专利方法直接获得的产品。然而，实践中发现，由于法律没有明确规定非新产品制造方法的专利侵权诉讼应该如何分配举证责任，造成了审判标准混乱，容易导致同案不同判，影响司法权威。在2013年中国法院50件典型知识产权案例中，一起侵害发明专利权纠纷案件的判决指出，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以将举证责任分配给被诉侵权人，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。

最终，该判决理念在2020年通过并实施的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》以成文法的形式固定下来。其中，第三条规定，专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。该条基本与上述最高人民法院判决的论述相同，即包括相同产品、利用专利制造的可能性、举证的合理努力。权利人需满足以上三个要件，举证责任方才转移给被控侵权人。

（二）软件发明专利侵权案件的举证责任分配

软件发明专利本质上属于方法专利，与机械等其他类型的专利不同，有其特殊性。软件发明专利保护的是其代码而非外在的技术效果，权利人取得被控侵权产品后无法像其他产品一样通过拆解来研究，故在举证责任的分配上有所不同。

在软件发明专利侵权案件中，不宜给权利人分配过多的举证责任，但又不能免除其举证责任，而是要在权利人与被控侵权人之间不断转移。因权利人无法掌握软件的源代码，故仅需先举证被控侵权软件具备了涉案专利限定的全部功能、侵权的可能性较大；之后，由被控侵权人举证证明其产品虽然实现了同样的技术功能和效果，但其采用了有别于涉案专利的技术方案。此时，若被控侵权人不举证或无法证明该待证事实的，法院则应依法判决认定侵权；若被控侵权人举证证明其采用的方法与涉案专利不同，举证责任则再次转移给权利人，由权利人举证证明被控侵权人的主张不成立；若权利人能够举证证明上述待证事实，则举证责任再次转移给被控侵权人；若权利人不举证或无法证明该待证事实，则法院依法判决认定不侵权。

本案中，法院在审理时基本依照了最高人民法院判决的精神。搜狗公司提出相关实验以证明百度输入法软件在组词过程中存储并调用了二元词对，搜狗公司作为权利人已经承担了初步的举证责任。此时举证责任转移至两百度公司，由两百度公司进行一系列反证实验，证明其不存在具有相邻关系的用户字词对，也未统计并存储用户字词对在用户输入时相邻出现的概率。本案中，两百度公司还向法院提交了被控百度输入法软件源代码进行勘验。因此，在搜狗公司进行相关实验后，两百度公司已经尽到了相应的举证责任。此时，举证责任再次转移给权利人。

在整个举证过程中，法官处于居间的位置，引导当事人进行举证，以便查清事实、保障案件的审理有序进行。举证责任并不是在法官作出侵权与否的假定或内心印证下进行分配，而是体现了“以事实为依据、以法律为准绳”的依法裁判原则。诚然，在专利侵权诉讼中，当事人在代理人的帮助下对于应当如何证明侵权或不侵权有专业性的把握，将举证责任根据举证情况分配给双方当事人不仅能够减轻法院审理的压力，还有利于在举证责任的转移中最大程度还原事实。

专利保护范围的确定

专利侵权即被控侵权产品的技术特征落入了权利人享有的专利权的保护范围。在侵害发明专利权与侵害实用新型专利权的案件中，存在相同侵权和等同侵权两种形式。相同侵权即被控侵权产品技术特征与专利权权利要求中的技术特征相同；等同侵权即被控侵权产品的技术特征与专利权权利要求中的技术特征虽不相同，但并不具有实质性差异。无论是相同侵权还是等同侵权，判断侵权与否的第一步都是确定专利权的保护范围。

（一）专利公开文本

法院在确定发明专利和实用新型专利保护范围时依据的专利公开文本一般为权利要求书、说明书、附图，确定外观设计专利保护范围时依据的则为照片、简要说明等。通常而言，一项技术方案由若干技术特征组成，法院在分析技术特征时，一般从整体技术方案的角度分析，既考虑记载在技术特征字面上的含义，还关注技术特征之间的内在联系。最高人民法院在审理某电器公司、某生物科技公司侵害实用新型专利权纠纷案件时同样指出，专利技术特征的理解应当基于该专利要解决的技术问题，结合该技术特征所表达的技术手段、在整体技术方案中与其他技术特征之间的配合关系、所发挥的技术功能和效果来进行。

本案中，根据涉案专利具体实施方式[0069]段记载，“二元词对是指用户在输入过程中具有相邻关系的用户字词对”。[0058]段记载，“所述用户二元库通过记录用户对句子的输入和对上屏词的选择，记录或更新同一句子中两个相邻输入的用户词之间的用户二元关系”。涉案专利说明书[0096]段记载“二元词对A-B的二元概率为T(A，B)/SUMBI，其中，T(A，B)为A-B二元词对在用户输入时出现的总次数，SUMBI为所有用户二元词对的总次数，即所有T(，)的总和。增强A-B的二元概率就是T’(A，B)＝T(A，B)+1，增强后的A-B二元概率即为T’(A，B)/(SUMBI+1)”。

可见，涉案专利的二元词对需要参与计算概率。因此，涉案专利二元词对的技术特征不仅记录“相邻的两个词”，还记录“该两个词之间的相邻关系”。通过测试可以发现，被控侵权的百度输入法软件与涉案专利的二元词对技术特征，二者相同之处在于：均记录了相邻输入的词；二者的不同之处在于：被控侵权的百度输入法未区分形成同一自造词的不同组合，即未记录相邻词的相邻关系。故两百度公司的输入法与搜狗公司的输入法在技术方案等方面存在区别，此时排除了相同侵权。

（二）专利审查文档

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，专利审查档案也可作为确定保护范围的依据，这也是专利法上“禁止反言”原则的体现。若允许权利人在行政程序与司法程序中有不一致的表述，将会导致公有领域边界的模糊，造成现有技术使用产生不安定性。

本案中，根据专利复审委员会在涉案专利《无效宣告请求审查决定》中的记载，“本领域技术人员能够明确，用户词频的调整与对应的用户字词对相邻出现的概率调整是相应的。本领域技术人员能够根据具体的需求设计调整方式。例如，用户词频调高，对应的用户词对相邻出现的概率也调高处理。因此，上述特征能够得到说明书支持”“权利要求1中的用户词对相邻出现的概率也可称为多元概率，是指多元信息的使用概率。基于本专利的整体发明构思来看，权利要求1中的用户字词对相邻出现的概率是以用户各次的历史输入作为统计范畴的，统计的是在用户输入过程中目标多元组作为一个整体出现的概率。其数学含义是，针对用户输入情况下，以用户输入的所有相邻情况为统计基数（分母），以用户输入过当前多元词对的次数为分子，所计算得到的概率。也就是说，权利要求1中的概率是指一个多元组作为一个整体出现的概率，它是基于统计得出的，是对整体性的估算”“在权利要求1的用户多元库中为用户字词对保存的概率则是用户输入时相邻出现的概率，即用户字词对在用户输入时相邻出现的可能性。也就是说，这个概率是相对于用户所有可能输入的相邻字词对而言的，其表示的是该用户字词对在用户所有可能输入的相邻字词对中出现的可能性”。

综上所述，本案通过举证责任的不断转移，使得法院在当事人双方积极举证的情况下查清了有关事实。法院依据专利文本、专利审查文档等确定涉案专利的保护范围，将涉案专利产品与被控侵权产品进行比对，发现二者存在不同，最终认定两百度公司不构成侵权。