“云测”描述性使用不构成商标侵权

近日，北京市海淀区人民法院就北京云测信息技术有限公司（简称云测公司）诉达内时代科技集团有限公司（简称达内公司）、北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，做出一审判决：驳回原告达内公司的诉讼请求。

案情简介

第22003587号"云测"文字商标注册人为云测公司，核定使用的服务项目为第 42类（技术研究;替他人研究和开发新产品;技术咨询;计算机软件设计;计算机软件咨询;提供互联网搜索引擎;软件运营服务（SaaS）;信息技术咨询服务;云计算;计算机安全咨询（截止）），有效期自2019年2月7日至2029年2月6日；

云测公司主张

1、达内公司涉案推广链接标题及描述中使用了与涉案商标近似的"云平台测试"字样，属于在类似服务上使用近似标识，造成公众混淆的行为，侵害了云测公司就涉案商标享有的专用权；

2、达内公司将"云测"作为关键词在百度网中进行商业推广，引人误认为达内公司与云测公司存在特定联系，系擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条及第六条第四项;

3、百度公司虽是网络服务提供者，但其未尽合理注意义务，存在过错，构成帮助侵权，应当承担相应的法律责任。

达内公司认为

"云测""云测试"直接表示云测试服务，描述的是一种基于云平台提供测试服务的新服务模式，涉案商标不具有显著性。第二，达内公司实际购买的涉案网站推广关键词为"云测试"而非"云测"，且其对"云测试"的使用属于描述性使用。第三，涉案网站中并未出现"云测"字样，综上，其行为不构成侵害商标权和不正当竞争。

百度公司认为

首先，"云测"一词属于行业通用名称，显著性较低，法院的同类判决已经对"云测"属于行业通用名称进行了认定;同时，达内公司在百度推广后台并未添加"云测"二字作为推广关键词，实际添加的关键词是"云测试"，其使用"云测试"一词推广涉案网站的行为仅属于描述性使用，不构成商标性使用;此外，百度公司作为网络服务提供者，在百度推广业务中已尽到合理注意义务，在服务中没有过错，不应当承担任何责任。

法院认为

一、达内公司在涉案推广链接中使用“云平台测试”字样是否构成商标侵权

根据达内公司提交的证据显示，多个云测试平台均使用"云测平台" "云测服务"指代其所提供的云测试服务；据此，在无相反证据的情形下，可以认定"云测"系云测试行业约定俗成指代"云测试"服务的简称。

达内公司在涉案推广链接标题及描述中使用的系"云平台测试"字样，并未单独使用"云测"之事实，当前证据不能证明达内公司的该行为存在恶意，相反，达内公司该项行为应仅系为说明或描述其所提供的服务的性质，不属于商标使用行为，云测公司无权禁止达内公司正当使用"云平台测试"指代云测试服务。

因此，对于云测公司主张达内公司第一项被诉行为侵害其商标权，法院不予支持。

二、达内公司设置关键词推广是否属于不正当竞争行为

首先，达内公司第二项被诉行为是否违反反不正当竞争法第六条第二项之规定，关键在于判断该行为是否引人误认为其服务与云测公司存在特定联系。百度公司提交的证据可证明达内公司未实施添加"云测"关键词的行为;加之该项被诉行为系后台行为，并非标识性使用行为，相关公众不可能因此发生混淆，故云测公司主张达内公司违反反不正当竞争法第六条第四项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

其次，对于云测公司主张的达内公司第二项被诉行为同时违反反不正当竞争法第二条，反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平台、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本案中，虽因达内公司添加"云测试"作为涉案网站的推广关键词，从而导致当输入"云测"时出现涉案推广链接，但前文已述"云测" 系云测试服务行业约定俗成的简称，因此，相关公众使用"云测"作为关键词在百度网中进行搜索时，并不一定是试图通过涉案商标定位云测公司及其服务;即，云测公司该项主张指向的受反不正当竞争法调整的权益并不当然归属于其。故云测公司主张其违反反不正当竞争法第二条亦缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

三、百度公司是否构成帮助侵权

在达内公司被诉行为既不构成商标侵权，亦不违反反不正当竞争法的情形下，云测公司要求作为网络服务提供商的百度公司承担帮助侵权责任的主张，缺乏事实和法律依据，法院亦不予支持。