互联网传播视角下的“二次创作”法律调整

摘要：对于“二次创作”的版权法问题，尤其是涉及短视频领域的“二次创作”，不同市场主体从自身利益出发，往往各执一词。争议之所以发生，原因在于互联网为“二次创作”及其传播提供了前所未有的机遇，这一新情况要求人们对互联网环境下的“二次创作”法律问题予以更多关注。

有关“二次创作”的版权法问题，是近来的一个讨论热点，相关讨论尤其聚焦于如何看待短视频领域的“二次创作”。对于这个问题，不同市场主体从自身利益出发，往往各执一词。影视出品单位和持有长视频版权的互联网平台坚决反对未经授权影视作品的剪辑、切条、搬运、传播等行为，[1]而文化传媒行业的一些人士和短视频平台则表示，“二次创作”和原创影视之间多年来是一种相互成就的关系，打击“二次创作”对于影视行业以及文化市场未必就是好事。上述争议之所以发生，原因在于互联网为“二次创作”及其传播提供了前所未有的机遇，这一新情况要求人们对互联网环境下的“二次创作”法律问题予以更多关注。

“二次创作”的自由

“二次创作”不是一个严格的法律概念，也没有确定的内涵。这一概念能够传递的信息包含在“二次”和“创作”两个词汇之中。顾名思义，“二次创作”就是创作过程中借鉴或者使用了在先的材料。无论使用还是借鉴，“二次创作”的范围都是极其宽泛的。将原著小说改编为电影剧本是“二次创作”，在原著基础上撰写续集也是“二次创作”，对原作文字加以改动以表达新的意思，亦可称为“二次创作”。此外，仅仅从原作那里获得创作灵感，诸如一个主题、一个背景或者一个角色等，亦不妨归入“二次创作”之列。在这个意义上，同人作品基本上都可以称为“二次创作”。

可以看出，“二次创作”与原作之间的关联性，呈现为一个从较为密切直到极为松散的逐步过渡的光谱。“二次创作”涵盖的情形从著作权法意义上的演绎，到完全不涉及版权问题的灵感触发。短视频制作领域同样如此。在或多或少取用长视频内容的基础上，通过音、视频内容的裁剪、合成、编排，短视频创作者孕育出一个万花筒般的影像世界。事实上，令人眼花缭乱的、内容无所不包的短视频，已经构成了年轻一代的集体记忆。

不容否认的是，互联网技术一方面让创作者、著作权人拥有了更为广泛和便捷的内容分发渠道，更加便于用户付费市场的开拓；另一方面，它也给侵权盗版提供了前所未有的温床。一边是作品生产和交易的极大增长，一边是作品侵权的泛滥，这可谓当下网络空间的现实写照。即便如此，审视“二次创作”问题，首先仍要区分创作与传播，法律对于二者的态度截然不同。具体而言，单纯进行创作而不加以传播，无论是自出机杼，还是于他人之作有所撷取，原则上都是自由的。著作权就其本质而言是对作品传播的控制权，而一个作者在自己家里或者工作室里构思剧本，属于公民的创作自由。同理，个人在自己的私人电脑上进行视频剪辑，无论利用了哪家的长视频，都无需担心他人的干预。因此，讨论“二次创作”的版权法问题，主要是讨论传播而非创作的边界问题。

“二次创作”与自动化过滤手段

自“避风港规则”确立以来，版权人关于加重互联网平台责任的呼声即未停息过。随着2019年欧盟《单一数字市场版权指令》（DSM）的正式出台，国内产业界和学界都不断有声音主张，应当对互联网平台课以事前的过滤义务，任何内容（例如长、短视频）在发布之前，先要接受自动化的比对，一经发现其中含有受版权保护的内容，即取消发布。

仅仅将一部影视剧切分成几分钟的短视频，而不添加任何内容，此类化整为零的“搬运”根本谈不上构成“二次创作”，基本上都属于法律所不允许的版权侵权行为。同时，受著作权人控制的行为除了复制外，还包括对原作的改编。对影视剧加以剪辑以达到可供观众在短时间内欣赏原作的效果，此类“二次创作”通常也要取得原作权利人的许可。平台如过滤出上述两类内容却放任其发布，则可能构成帮助侵权。

然而，“二次创作”还存在着构成合理使用的可能。2020年新修《著作权法》没有扩张“合理使用”的范围，在其认定条件上反而有所收紧，但如下情形的“二次创作”仍因构成合理使用而属自由传播之列：首先，《著作权法》允许为评论某一作品而引用该作品，这一规定旨在保护公众的意见自由。公众有权利发表个人对特定作品的看法，包括尖锐的批评和挖苦。互联网上存在的大量用户生成内容（UGC）都属于此类视频，例如“盘点影视剧中的穿帮镜头”等主题类视频，以及本世纪初引发争议的解构性质的恶搞视频《一个馒头引发的血案》。如果评价某一作品也要取得权利人许可，世上将只剩下对作品的赞美和阿谀，批评、揶揄或所谓“恶搞”将不复存在。如果要求以吐槽内容为主的账号得到授权才能发布内容，那么世上将只剩下正向影评，这些账号也不再有存在的价值。其次，《著作权法》允许为说明某一问题、为新闻报道、教育等目的合理使用包括影视剧在内的作品。作品权利人需要为其他社会价值的实现作出适当的牺牲。知识传播、观点碰撞、事关公益的信息流动、时事分发等之于现代社会具有基础价值，在平台上传播具有正当性，可以对影视剧加以必要使用。再次，《著作权法》也允许为介绍一部作品而引用该作品，但这种介绍不能是单纯的大量复制或原著缩写。考虑到社会发展进入全民视频时代、公众大量通过视频获取知识的背景，对于原作的介绍当然也可以采用视频形式。

自动化的算法过滤是否就能成为杜绝“二次创作”短视频侵权问题的完美手段？当前，算法过滤可区分为外部特征匹配和内容匹配。前者是就作品标题、作者、版权人、文件格式等外在表征加以匹配，后者则包括哈希值匹配（Hash match）和指纹过滤（Fingerprint Filter）。仅就标题匹配一项而言，国外研究发现，算法往往会造成过度匹配，例如导致电视剧匹配歌曲（如，主张受到侵权的歌曲为change of heart，算法匹配的侵权材料是电视剧集A change of heart）、电影名称匹配作者姓名（如，主张受到侵权的作者名为Usher，算法匹配的侵权材料是电影The House of Usher）、电视节目匹配电视剧（如，主张受到侵权的作品是电视剧Girls，算法匹配的侵权材料是电视节目New Girl）、纪录片匹配歌曲（如，主张受到侵权的作品是乐队The Bees的歌曲Free，匹配对象是纪录片Vanishing of the Bees）的情况。甚至一些标题完全不相关的匹配也可能出现，例如，派拉蒙公司电影An Officer and a Gentleman匹配到电影Anchorman: The Legend of Ron Burgundy，仅仅因为后者也是派拉蒙公司出品的电影。在调查者选取的样本中，有4.2%的请求（即每25个请求中就有1个）构成匹配错误。[2]这一调查结果足以提醒人们，自动化措施引发的过度过滤问题不容忽视。特别是在网络上存在海量内容时，过滤引发误伤的绝对数量是非常庞大的。

一般而言，自动化过滤技术在识别长视频侵权方面具有一定的可信度，但这是建立在以下前提条件之上的：（1）内容的广泛比对，比对出的相同点越多，比对出错的概率就越小；（2）从经验上看，长视频比对出的相同内容越多，则侵权的可能性越大。然而，这些条件于短视频并不完全适用，尤其对于上面所列三种合理使用情形，不但标题过滤存在误判危险，内容过滤同样存在着极大的难度。盲目相信自动化过滤，可能导致相当一部分合法内容被阻挡在互联网之外，伤害公众的言论表达自由。在确保自动化过滤手段具有可验证的准确性之前，不宜全然倚仗该技术。

一种基于协议的法律解决方案

值得进一步讨论的问题是：除去那些为合理使用所涵盖的“二次创作”，其余依照传统标准而言转换性程度不够的“二次创作”内容，是否应该一律纳入原作权利人的控制范围？

长久以来，著作权制度以作品的传播由著作权人控制为原则，无需权利人同意的传播则限于法定的少数例外情形。这种制度设计在传统媒体时代并未发生大的问题。其时，作品的大众传播不是依赖于载体（图书、报刊），就是依赖于昂贵的技术设备（广播、电视、电影院），普通人并不具备多少传播能力。可以说，传统媒体时代的控制传播与控制营利性传播具有很高的重合度。

然而，进入互联网时代，尤其是进入智能互联时代以来，由组织化的传播机构来主导内容传播的局面发生了根本性改变。随着技术的升级和普及，人类进入了全民视频时代，长视频与短视频成为并驾齐驱的主流娱乐表现形式，专业制作内容与普通用户生成内容并驾齐驱，所谓“up主”等新类型视频制作者与传播者群体日益发展壮大，从根本上改变了专业机构垄断视频内容制作的传播生态。

传播学上的一条定律是：图片的传播力大于文字，视频的传播力又大于图片。智能手机的普及，使得普通人掌握了（短）视频这一强大的传播手段，促成其社交范围的空前扩展，可谓具有划时代意义。而传播的平民化，也使得互联网空间呈现如下复杂的特点：首先，网络用户拥有的社交工具花样翻新，从文字、语音、图片、表情包到短视频兼具；其次，网络用户的创作与社交、传播高度混同；再次，网络用户的社交传播与营业性提供内容存在着相互转化性，甚至在同一时间兼具两种属性。

有鉴于此，法律对作品传播的调整。有必要考虑数字时代变化的生活现实与社会观念。对合理使用的认识，也应当随着技术和社会发展而进化。欧盟《单一数字市场版权指令》为研究组织和文化遗产机构设置了“出于科学研究目的”的文本和数据挖掘例外，这是对人工智能与大数据时代的回应。不过，对文本和数据挖掘有需求的更多是科技企业，欧盟《单一数字市场版权指令》在多大程度上能够惠及企业行为，还有待观察。相比而言，美国法院更倾向于从文本和数据挖掘具有极强的转换性角度出发，认定合理使用的存在，不将“为科学研究目的”作为条件。这种方式更有助于减少交易成本，推动技术和商业创新。[3]至于具有商业目的与否，则不被视为判定合理使用的决定性因素。[4]

在互联网传播领域，包括作者在内的公众对于使用自由的理解，在范围上很可能早已超越在很大程度上反映前互联网时代特点的版权法条文。这里试举一例：2010年8月，来自河南的王旭和来自黑龙江的刘刚在工人宿舍中聚会喝酒，即兴演唱了汪峰创作的《春天里》。当时，二人脱去上衣、放声高歌的场面被在场的一个朋友拍下，上传到网上。随后，这段在王旭看来“特丢人”的视频一炮而红。耐人寻味的是，对于这段视频的现象级传播，创作者和权利人并未提出异议。直到2011年，当王旭和刘刚成立歌唱组合“旭日阳刚”，并将《春天里》列入其商业演出曲目，汪峰才发出权利声明。最后，“旭日阳刚”组合向汪峰公开道歉，并与之达成和解。这一事件更多地反映出公众所持有的这样一种观念：纯粹个人性、不带有商业意图的才艺展示（生日聚会、家庭活动、同学会、工友聚会、完成课堂作业等），哪怕出现在网络上并被广泛传播，也不应受到制约。

要求“二次创作”的一切传播均要事先取得原权利人许可，不但意味着交易成本的增加和作品市场的封闭，还可能引出内容审查问题，不利于“二次创作”的繁荣。在长短视频的版权讨论中，即有制作方表示：“开放版权的目的不是为了砸招牌，有很多短视频内容并不利于宣传，一些吐槽类账号反而导致很多影视剧流失了观众，给长视频平台和影视公司造成损失。为了避免这种情况，长视频平台或是影视公司在授权后，有可能会要求看一下具体内容。”

因此，对于那些难以归入合理使用的“二次创作”短视频，协议机制可能是一种于各方利益均有适当顾及的解决方案。这一机制具有如下特征：（1）平台与发布短视频的用户约定，其从“二次创作”短视频中获得的收益（收看付费、广告费或打赏等），需分出一定比例支付给原作权利人，若无收益则无需支付；（2）平台与原作权利人约定，查明的“二次创作”由平台报告收益情况并负责转付费用；（3）用户认为其“二次创作”构成合理使用的，平台应在合理时间内进行人工审核；（4）原作权利人为平台提供用于比对的数据库，并保持更新。这一机制在分享收益一点上与国外视频网站YouTube类似，但后者采取权利人选择模式，对用户上传的视频，权利人可以选择下架或是保留以收取费用。这一模式有利于加强YouTube相对于中小网站的竞争优势，但不利于市场发育，也不利于内容的多元呈现。本文所建议的协议机制应对一切短视频平台平等对待。通俗地讲，例如在上述“旭日阳刚”组合所涉情形中，应先允许两位农民工上传自己的生活视频，等到其转化为商业运作时，再收取版权费用亦不为迟。

参考文献：

1 2021年4月，53家影视公司、5家视频平台及15家影视行业协会等73家影视传媒单位发表联合声明，声明中说，近年来，短视频领域的公众账号生产运营者影视切条侵权情况日益严重，引发一系列盗版侵权问题和纠纷，严重侵犯影视作品权利人合法权益，并表示，针对目前网络上出现的公众账号生产运营者针对影视作品内容未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播等行为，将发起集中必要的法律维权行动。

2 Jennifer Urban, Joe Karaganis & Brianna Schofield, Notice and Takedown in Everyday Practice, UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628 (2017), https://perma.cc/E4R5-UUCF(last visited Aug. 5, 2019), p88.

3 谷歌图书搜索功能同时允许用户试看部分文本。除了显示用户选定的单词或短语在书中出现的次数，搜索功能还会显示最多三页包含这些词语的片段。对此，法院表示：“片段浏览为基础性的转换性搜索功能增加了重要价值，后者只是给出搜索短语是否出现在书中以及出现的频率。仅仅知道感兴趣的短语出现在书中，不等于知道搜索者是否需要这本书，因为搜索结果没有显示出这个短语是否出现在搜索者兴趣范围之内的某种语境下。例如，搜索者想找关于爱因斯坦理论的书，搜索到了一本有39处‘爱因斯坦’的书，如果片段显示这本书提到“爱因斯坦”是因为它是作者的猫的名字，那么搜索者就可以忽略这本书。与此相反，如果片段显示作者引用了爱因斯坦的理论，搜索者就可以知道他需要这本书。”参见谷歌图书馆计划案, Authors Guild, Inc. v. Google Inc., No. 13-4829-cv (2d Cir. Oct. 16, 2015).

4 “……不会赋予商业目的因素以太多权重，……更为关键的问题是，是否被控侵权作品只是替代了原作还是增加了新的内容，在合理使用的分析中通常是被控侵权作品是否只是替代了原作或增加了新的内容，具有其他目的或不同的性质，是否以新的意义和启示改变了原作品，换句话说，新的作品是否以及在多大程度上是转换性的。”Castle Rock Entm’t, Inc. v. Carol Pub. Grp., Inc., 150 F.3d 132, 141-42 (2d Cir. 1998).