知识产权强国建设下的反不正当竞争法适用完善

内容提要

司法解释和行政规章是反不正当竞争法律体系的重要内容，其制定应当反映中央深化改革部署和知识产权强国建设纲要的新要求。《反不正当竞争法》第2条具有总则条款与一般条款的双重性，司法解释可以据此确定其与列举性规定的关系，并对一般条款的具体适用进行正面的着重解释。商业道德是竞争行为正当性判断中高频适用的特色性根本标准。反不正当竞争法已将“公认的商业道德”修改为“商业道德”，使其包括公认的与创制的商业道德，司法解释可以对其内涵和判断标准作出规定。反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系出现新动态，司法解释可以进行适当的界定。司法解释和行政规章对于仿冒混淆、误导性宣传、商业诋毁和网络不正当竞争行为的解释和规定应当抓住行为的本质和法律规范的要点，澄清法律含义和适当填补法律漏洞。行政规章应当在上位法约束之下，适当发挥规范竞争行为的能动性，防止行为规范设计的不精准，警惕禁止和干预过度。

引 言

加强反不正当竞争法治是完善公平竞争制度、推进高标准市场体系建设的重要内容。近年来，国家围绕反不正当竞争作出一系列重大决策部署，推动形成统一开放、竞争有序的市场体系。尤其是近期以来，针对一些平台企业存在的野蛮生长、无序扩张等突出问题，国家加大包括反不正当竞争在内的监管力度，取得明显成效。2021年8月30日召开的中央全面深化改革委员会第21次会议，又对加强反垄断反不正当竞争监管力度作出新部署。中共中央、国务院刚刚印发的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》，将完善与知识产权相关的反不正当竞争立法，作为“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”的一项内容，纳入“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”的目标任务之中，并提出“做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性”等新要求。因此，新形势和新任务为反不正当竞争提出了新要求和新期待。

近期最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（8月19日）（以下简称“司法解释稿”）及国家市场监管总局公布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（2021年8月17日）（以下简称“行政规章稿”），加快司法解释和行政规章的制定步伐，显然是完善反不正当竞争法治的重要举措。司法解释和行政规章是反不正当竞争法律体系的重要组成部分，对于细化法律标准、增强法律的可操作性和完善法律制度，对于“做好专门法律法规之间的衔接，增强法律法规的适用性和统一性”，具有承上启下的独特功能作用。为适应反不正当竞争法修订和反不正当竞争实践发展的新需求，司法解释和行政规章必须与时俱进，并在提高规制质量上狠下功夫。两个征求意见稿对于当前反不正当竞争法适用中的重要问题进行了系统梳理归纳和条文设计，总体上值得肯定。当然，也有许多问题值得进一步讨论。本文结合征求意见稿的有关内容，根据加强反不正当竞争法治精神和知识产权强国建设纲要的新要求，就反不正当竞争法适用的若干重要问题加以探讨。

一、《反不正当竞争法》第2条：总则规定与一般条款的两重属性

（一）总则条款与一般条款的双重功能

“司法解释稿”第1条规定：“对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持；对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。”该条规定涉及《反不正当竞争法》总则规定与分则规定的关系。该条第1款规定的本意似乎是表达对于第二章列举的行为不能再援引第2条的规定提出主张，但就其字面含义而言，则是表达第二章列举性规定排斥第一章的总则规定，即已有列举性规定的行为，不得或者无须援引总则第2条规定。如此界定总则规定与分则规定的关系是不准确的，也不利于正确处理两者之间的适用关系。

《反不正当竞争法》第2条（第1款和第2款）具有两重属性，其既是总则规定，又是一般条款；既可以作为法律原则（第1款）发挥功能，又可以作为法律规则发挥功能。两种属性和两种功能决定了其在法律适用中与分则规定（列举性规定）之间具有特殊关系。

就总则规定而言，《反不正当竞争法》第2条是该法的统领性规定，与第二章的列举性规定是一般规定与特别规定的关系，适用特别规定优于一般规定、一般规定补充特别规定的法律适用规则。换言之，一般规定与特别规定或者一般法与特别法的关系，不仅存在于不同法律之间，还存在于同一部法律之内的不同条款（规范）之间，特别是总则规定与分则规定之间。鉴此，即便属于反不正当竞争法第二章列举的行为，当事人主张同时适用《反不正当竞争法》第2条的，就第2条的补充适用功能而言并无问题。况且，已被第二章列举的行为，援引第2条显然并非用于认定法律未列举的行为，而是以总则规定帮助解释或者补强列举性规定的适用，这恰恰是总则规定补充适用功能的应有之义。因此，“司法解释稿”第1条第1款规定不能成立。

第2条的补充适用功能并非仅具理论价值或者宣示意义，还具有重大的操作价值。尤其是当列举性规定存在价值上的不充分或者规范要素的不清晰不完整时，第2条可以发挥重要的补充功能，包括第2条第1款原则条款对于列举性规定的指导适用功能，以及第2条第2款的行为构成要素（行为范式）对于具体行为条款的补位功能。例如，《反不正当竞争法》第12条第2款对网络不正当竞争行为作出了例示性规定，即第1项至第3项为类型化列举，第4项为列举未穷尽的概括性规定，即“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。该概括性规定仅提出了“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的行为特征，显然其构成要素不完全，仅此还不足以对于具体行为进行判断。在此情况下，援引第2条第1款和第2款规定作为补强性判断依据，考量损害经营者或者消费者合法权益、扰乱竞争秩序的要素以判断网络不正当竞争行为，显然具有重要的操作价值。据称实践中确有一些法院和法官认为，适用第12条第2款第4项认定网络不正当竞争行为的，不宜再援引第2条作为依据。这种认识是片面的。

综上，“司法解释稿”第1条第1款在逻辑上和法理上仍需斟酌。

（二）“司法解释稿”第1条意欲何为

“司法解释稿”第1条规定或许要解决如下问题：（1）对于反不正当竞争法第二章已有列举性规定的不正当竞争行为，不论其能否构成，均不宜再另外援引第2条主张构成不正当竞争。尤其是，属于第二章列举的某项行为，但又不符合其构成要件，不能依据第二章相关规定认定为不正当竞争的，亦不宜再另行依据第2条主张构成不正当竞争。（2）旨在表明第二章的列举性规定排斥第2条规定的适用，即只要第二章有列举性规定，就不宜再适用第2条的规定。（3）表明法院可以依据第2条认定第二章未列举的不正当竞争行为，认定的积极条件是，“反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为”，而消极情形是，“仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的”，不予支持。

第（1）种情形所述的问题有解决的价值，关键是如何解决，但“司法解释稿”第1条第1款未能解决该问题。如前所述，第（2）种情形忽视了反不正当竞争法第2条与第二章相关规定之间总则规定与分则规定的补充适用关系，且此种情况下排斥第2条规定并无其他实际意义。第（3）种情形在条文的设计及要素的列举上不完整且有偏颇，值得认真斟酌。比如，法院依据《反不正当竞争法》第2条认定不正当竞争行为时经常援用诚实信用原则和商业道德，但《反不正当竞争法》第2条第1款规定的原则还有其他，司法解释仅仅列举诚实信用和商业道德，并不周延。再如，有些不正当竞争行为对于市场竞争秩序的损害性并非通过证据证明，其行为本身即足以说明，此时要求以证据证明没有必要或者无法操作，因而“不能举证证明……扰乱市场竞争秩序”的要求过高且不周延。

有关《反不正当竞争法》第2条的司法解释究竟需要解决什么问题？对于第2条可以开放性地用于认定第二章未列举的不正当竞争行为，立法者已表明态度，在司法解释中宣示该意义也仅具宣示价值，已不具太大操作价值。司法解释应当针对实践中存在的突出问题，着重解决第2条如何适用的问题。对此首先可以进行如何适用第2条的正面设计，比如：“对于法律没有列举规定的行为，当事人依据反不正当竞争法第二条规定主张构成不正当竞争，符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）被诉行为为市场竞争行为；（二）违反反不正当竞争法第二条规定的法律原则；（三）损害竞争者或者消费者合法权益，扰乱市场竞争秩序。”“当事人以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不足以认定其同时扰乱市场竞争秩序的，人民法院不予支持。”这只是一种框架性设计，至少包含了竞争行为正当性判断的核心要素，但这种表达是否妥当仍需斟酌。而且，这种规定虽然在法理和逻辑上没有问题，但其更多是对第2条规定的重复性宣示，即宣示意义大于实际操作价值。司法解释应当发掘更具操作意义的解释内容。

二、关于经营者和竞争关系问题

“司法解释稿”第2条规定：“经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者’。”该规定似有界定竞争关系的意蕴。

不正当竞争案件的诉辩主张中，首当其冲的问题通常是原被告之间是否存在竞争关系，且被告通常以所涉商品服务的不同而主张与原告不具有竞争关系，因而不构成不正当竞争和不能适用反不正当竞争法。司法实践早已形成共识，竞争关系不限于狭义的相同类似商品服务的替代性关系，而是市场竞争利益上的损害与被损害的关系，即原告因被告的行为而在竞争利益上受到损害的，可以提出不正当竞争之诉和适用反不正当竞争法调整。鉴此，《反不正当竞争法》第1条第2款规定的“其他经营者”，应当是生产经营活动中交易机会、竞争优势等市场竞争利益可能受到被诉行为损害的市场主体。“司法解释稿”第2条在竞争关系界定上的定位并无问题，只是在具体表达的准确性上还可以进一步斟酌。

总之，在民事诉讼中，被告以其与原告之间因经营活动的非相同非类似、不具有替代性关系为由，主张不具有竞争关系和不构成不正当竞争的，人民法院不予支持。原告提起不正当竞争诉讼，应当依其交易机会、竞争优势等市场竞争利益受到损害为依据。被诉行为不属于损害竞争利益的行为，不得依据不正当竞争行为提起民事诉讼。民事诉讼中作为原告资格条件的竞争关系应当转化为法律上的利害关系，即被告行为对于原告是否构成不正当竞争，而不是将竞争关系作为不正当竞争行为的一般性构成要件。

三、公认与创制：商业道德的两种形态

诚实信用原则与商业道德是法院据以认定不正当竞争行为的经常性的原则依据，适用第2条认定不正当竞争行为时更是如此。诚实信用原则与商业道德又存在内涵上的交叉关系。如在“山东食品与马达庆案”中，最高人民法院裁定指出，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。而且，诚实信用原则在民事法律领域具有普适性，而商业道德在反不正当竞争法中具有特殊性和独特的法律适用价值，在竞争法原则中是更为经常性援用并被作为实质性判断依据的法律原则。司法解释可以在总结审判经验的基础上，对于商业道德原则进行针对性的操作性界定。

（一）1993年《反不正当竞争法》中“公认的商业道德”

1993年《反不正当竞争法》第2条第1款规定的是“公认的商业道德”。在其施行期间，相关裁判以实际存在并公认的市场行为标准或者的习惯做法作为标准进行竞争行为正当性判断，并以此对其含义进行界定。

例如，最高人民法院在“山东食品与马达庆案”驳回再审申请裁定指出，公认的商业道德应当是在特定领域具有普遍认知，并被相关从业者所广泛接受的一种规范准则。最高人民法院在“腾讯与360不正当竞争案”的裁定中认为：“反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第33条规定：“在涉及网络不正当竞争纠纷中，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。”“在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合《反不正当竞争法》第1条所规定的立法目的”。第34条规定，对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。

可见，囿于当时法律的明文规定，法院只能按照“公认的商业道德”路径解释适用商业道德条款的法律含义。即便是被诉行为所涉行业尚无公认的商业道德，法院也都是按照“公认的商业道德”的说辞和逻辑，进行竞争行为正当性的判断。

例如，在“鱼趣公司诉炫魔、脉淼等不正当竞争案”中，二审法院指出，所谓公认的商业道德是在行业中长期以来通过经营而逐渐累积出来的规范经验。该案的特点在于，直播行业属于近年来新兴崛起的行业，可能行业内部暂时并未形成统一的商业道德。但这并不意味着对其行为判断时无须参考商业道德标准。法院可以经营行业业已形成的商业道德为基础，结合直播行业的特点，概括总结出直播行业的基本商业道德，并以此为基础，作为判断行为正当与否的依据。在此，法院将新兴行业并不存在、由法院根据相关情况归纳提炼出来的商业道德，仍然称为公认的商业道德。这事实上已超出了“公认的”商业道德的范围。

再如，在“马顺仙与玫琳凯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，二审判决指出，“公认的商业道德是经营者长期在商业实践中遵守诚实信用原则所形成的公认的行为准则。该案中，认定公认商业道德需要考量与电子商务规则特点相适应的电商平台内经营者的道德水平，不能将其泛化为与个人品德或社会公德相对应的道德标准。”这说明，所谓公认的商业道德，并不都是现成地可被轻易地拿取，有些是需要权衡和认定，这中间难免具有创制的成分。

（二）2017年《反不正当竞争法》修订后的“商业道德”

2017年《反不正当竞争法》第2条第1款将“遵守公认的商业道德”，修订为“遵守法律和商业道德”。1993年法律采取的是相关市场上既已存在的公认的商业道德标准，即作为不正当竞争行为判断标准的商业道德是市场上已经存在并被公认的，法院只是发现特定商业道德并将其作为判断标准。当时的规定是遵从国际社会对于判断不正当竞争行为的商业道德标准的通常理解。同时，1993年法律本意是不允许法院依据《反不正当竞争法》第2条认定法律未列举的不正当竞争行为的，因而其规制的行为类型是封闭的，商业道德不具有作为认定未列举不正当竞争行为依据的功能，而已列举的行为均有明确的构成要素，商业道德充其量只具有辅助的判断和说理功能，因而没有太大的作用余地。2017年《反不正当竞争法》修订后，据以判断不正当竞争行为的商业道德则既可能是市场上公认的商业道德，又可能是市场上并不存在而需要法院创制的商业道德。法院对前者只是履行判断的职责，对后者则是履行创制功能。当然，对于市场上不存在或者未被公认的商业道德，法院也不是恣意创制，而是结合各种相关因素加以确定。而且，根据创制的商业道德认定未列举的不正当竞争行为，使得法院在塑造市场竞争机制中的作用更大且更突出。

任何市场上都存在公认的商业道德是不现实的，尤其是对于一些新兴市场，更不可能迅速形成公认的商业道德。但是，这些领域的市场竞争秩序仍需要及时维护。因此，法院审时度势地创制商业道德的功能不可或缺，也异常重要。事实上，在2017年修订《反不正当竞争法》之前，法院已开始创制判断不正当竞争行为的商业道德标准，只不过有些采取隐晦的方式，在公认的商业道德名义之下，认定并非公认的商业道德，有些则直截了当地进行创制。例如，在“上诉人百度公司与被上诉人汉涛公司不正当竞争纠纷案”中，二审判决认为，商业道德是在市场长期经营的过程中产生的共识性行为规范，但在许多近年来新产生的行业中却并未形成此种类型的普遍行业共识。因此在判断未经许可擅自使用他人数据信息的案件中，既要综合评价经营者、消费者与公众利益三方的利益，又需要结合互联网经济的基本特征，从而为判断行为的正当性划清界限。

总之，商业道德有公认的商业道德与创制的商业道德之分。在有公认的商业道德可资依据时，应当优先依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性。在新市场和新产业等缺乏公认的商业道德的领域，法官需要根据法律精神、市场需求等，尤其是根据反不正当竞争法的价值取向，确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。就前者而言，公认的商业道德可以发挥对市场行为的规制作用；对于后者而言，创制商业道德准则，可以发挥对市场行为的塑造作用。而且，商业道德的公认与非公认之分经常没有明晰的和绝对的界限，很可能存在兼而有之的模糊区域，即在“既有”加“创制”的两种元素叠加之下形成所谓的公认商业道德或者商业道德。所有这些都是认定商业道德的正常现象。

（三）司法解释稿仍沿袭商业道德的旧制

“司法解释稿”第3条规定：“反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’，是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”“人民法院认定经营者是否违反商业道德时，还可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等。”此处仍采取了“特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范”的“公认的商业道德”的界定。无独有偶，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第8条也有“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密”的规定。这些规定中“公认的商业道德”提法，仍停留在1993年《反不正当竞争法》的规定之中，没有考虑到后来的法律修订。如前所述，由“公认的商业道德”到“商业道德”的修订，并非立法措辞的技术性变化，而是内涵上的改变和完善。

“司法解释稿”第3条在其判断元素中，已经显示了判断与创制的不同内容。比如，认定商业道德“综合考虑行业规则或者商业惯例”，“可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等”，均属于在现有的行为规范中发现商业道德；“经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素”，则可以作为创制商业道德标准的考量。因此，即使在原来的“公认的商业道德”范式之下，司法适用仍会不自觉地运用创制元素。

综上，“司法解释稿”应当放弃公认的商业道德的界定范式。比如，反不正当竞争法上的“商业道德”可以界定为“特定生产经营领域普遍认可或者应当遵循的商业道德规范”。在此基础上可以进一步澄清，普遍认可的商业规范是公认的商业道德，而应当遵守的商业道德规范可以包括虽未被公认但为法院所确立的商业道德规范。当然，这还可以用来进一步解释商业道德的判断标准。易言之，司法解释对于商业道德的解释可以包含如下层次：（1）商业道德的一般性界定；（2）商业道德的两种类型；（3）商业道德的具体认定。

（四）司法解释还可以做更多

法律都有滞后性，列举性规定只是法律调整的部分行为，大量的不正当竞争行为都是依照《反不正当竞争法》第2条认定的。近年来，依据第2条认定不正当竞争行为一直居高不下，且通常都涉及最为前沿和重要的市场竞争领域，这足以说明第2条的重要性。而且，关于第2条的适用，我国已经累积了丰富的经验，同时仍然存在各种分歧，这既表明我国完全有条件对其适用问题总结提炼更有操作性和针对性的解释，又表明加重这方面的解释内容至关重要。遗憾的是，“司法解释稿”在第2条的应用解释上没有做得更多，没有将实践中探索的经验提炼和固定下来。关于第2条的解释，本文前面的论述已涉及多方面多层次的内容，此外还可以进一步总结提炼，将行之有效的实践经验和共识进行条文化。

比如，关于如何具体把握商业道德的认定标准，实践中已进行了很好的探索，如将其归结为符合市场逻辑的商业伦理，区别于非商业性日常生活道德。“山东食品与马达庆案”裁定指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。”这种商业道德的经济人伦理标准得到了司法实践的广泛认同，也非常具有指导价值，可以将其进行必要的条文化，使得商业道德有具体判断上的依循和载体。

四、反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系

反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系一直是审理不正当竞争民事案件中的突出问题。近年来随着新经济、新商业模式和新业态的迅速发展，两者的适用关系又出现了新情况新动态。以前的司法文件对于两者之间的关系作出过规定，不断出现的新裁判又为处理两者关系提供了新素材。鉴于两者关系在反不正当竞争法适用中的重要性，此次司法解释如果能够作出一定的总结、提炼和明确，必定会具有重要意义。

（一）反不正当竞争法的结构性补充保护

在专利、商标和著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系上，存在反不正当竞争法补充保护知识产权的传统观点。但是，在这个笼统说法的背后有复杂的情况及诸多的争论。而且，补充保护既有传统的情形，又不断出现新情况。

反不正当竞争法所保护的法益可以划分为三种类型，即独立型、补充型与孵化型。独立型法益通常为反不正当竞争法所保护的一般性竞争法益，也即反不正当竞争法为维护竞争秩序而保护的竞争法益，如制止商业贿赂、网络不正当竞争等行为而受保护的市场公平竞争法益。补充型法益是以特定法益为保护对象，并与知识产权专门法保护形成互补关系。孵化型法益则是知识产权专门法保护的态度不明朗，但确有保护必要性的法益，以反不正当竞争法进行保护较为稳妥。孵化型法益也可以归入广义的补充型法益范畴，只是其保护对象还暂不稳定。

就补充型法益而言，反不正当竞争法的补充保护只是一种结构性功能上的补充，而不是拾人牙慧。即有些法益不属于知识产权专门法保护范围，又有保护的必要，遂将其纳入反不正当竞争法保护范围，由此形成两者之间在保护法益上的结构性互补。但其并非属于专有权保护范围且不符合专有权保护条件，将其纳入反不正当竞争法保护的范围，不具有保护上的先后相继或者承继关系，充其量是另起炉灶地进行保护。换言之，两者之间仍是平行的保护，各有独立的保护理由和依据。比如，作品名称不能单独受著作权保护，但一旦构成知名商品特有名称，即可以依据反不正当竞争法保护。这种保护不属于著作权的延续或者续集，而是因为其符合了知名商品特有名称的条件而受保护。这种结构性补充功能是理解相关保护政策和两者适用关系的基础。

（二）补充保护的两种情形

在知识产权专门法与反不正当竞争法的交叉关系中，一种情况是，二者各自的适用范围清晰，所涉事项因为明确地不属于知识产权法调整或者保护，而由反不正当竞争法进行补充保护。例如，有些未注册商标不为商标法所保护，而由反不正当竞争法保护；作品标题（名称）因不具有可版权性，但又符合商业标识保护条件，而依据反不正当竞争法保护；商业秘密不为专利法所保护，而由反不正当竞争法保护。在这种交叉关系中，通常由于知识产权法与反不正当竞争法具有不同的功能定位，两者各司职责地对某些事项进行功能上互补的保护。这种补充性保护是反不正当竞争法的传统保护情形。

另一种情况是，某种新出现的客体能否纳入知识产权专门法保护尚有争论或者不清晰，其又可以纳入反不正当竞争法保护，而将其先纳入反不正当竞争法进行保护。如数据产品等的反不正当竞争保护。此种情况又称为反不正当竞争法的“孵化性保护”，即对于具有保护价值而又不能确定地归入知识产权专门法保护的法益，作为试验性、过渡性或者临时性之类的保护路径，待将来认识清晰或者形成共识时，再在知识产权专门法与反不正当竞争法之间形成清晰的保护功能划分。特别是，一旦具备权利的保护条件或者就纳入权利保护形成共识，相关法益即脱离反不正当竞争法的保护轨道而进入权利保护之中。经过渡性保护而未能上升为权利，且有继续保护必要的，相关法益仍可以进入稳定的补充型法益保护之列。此种情形下的适用关系是近年来两者关系的新领域。

（三）适用关系的两种基本态度

关于如何划定反不正当竞争法补充保护的法律界限，实务界大致有两种基本态度。

一种态度是，反不正当竞争法提供的是范围广泛的保护，即兜底性保护，就像所谓的冰山与海水的关系那样，不能纳入专门法保护范围的客体或者行为，如果可以归结为不劳而获、搭便车、食人而肥等情形，就可以给予相关法益反不正当竞争补充保护。比如，“金庸诉江南著作权侵权、不正当竞争案”，不受著作权保护的作品元素（金庸多部作品中的人物姓名），因其为作者所创并具有知名度，他人在创作中加以使用可以搭其知名度的便车，因而被认为违反反不正当竞争法的原则规定，构成不正当竞争。这种态度更多是基于朴素的公平观。

另一种态度是，有限的补充保护，即基于权利与公有领域之类的立法政策的考量，权衡专有权保护与反不正当竞争法保护在立法政策上的协调性，仅在不抵触专门法立法政策前提下进行有限的补充保护。例如，最高人民法院司法政策曾经指出，反不正当竞争法的补充保护功能不能抵触专门法的基本规定和立法原则，否则可能不适当地扩大该法的规制范围。这是一种专业化的态度。

前一种情况在理论和观念上影响深远，甚至融入法官和学者的潜意识，一些裁判经常以不劳而获等朴素的公平观进行裁判。但是，知识产权毕竟是一种公共政策性较强的权利，权利保护与公有领域始终需要保持适当的平衡，并非权利人创造的任何价值都毫无遗漏地受权利保护，法律经常只保护其创造物的部分价值，其他部分留给社会，也即留给社会的部分同样是有价值可利用的。属于专有权保护范围而又不符合其保护条件的客体，原则上属于公有领域的范畴，不再通过反不正当竞争法进行保护。即便该客体是特定专有权的权利人的创作物（如作品中的元素），且其具有一定的利用价值，也并不因此而受到保护。因有效期届满而进入公有领域的知识产权等同样是有价值的，其不受保护是法律进行利益平衡之后的选择。同样，有价值但由于公共政策原因不能纳入专有权保护范围的相关客体，如作品中的人物名称等元素，与专有权届满后进入公有领域的客体，在不受保护的原理上具有一致性。

实践中有些法官习惯于简单地基于“搭便车”等理由作出判断。上述“金庸诉江南著作权侵权、不正当竞争案”裁判就是如此。一些不正当竞争案件裁判未能恰当处理权利保护与公有领域的关系。例如，在“傅雷家书知名商品特有名称不正当竞争案”中，傅敏版《傅雷家书》的著作权保护期限已届满，原告寻求反不正当竞争法保护。法院认为，傅敏版《傅雷家书》属于法律规定的“知名商品”；并且，随着《傅雷家书》知名度和影响力的不断提升，“傅雷家书”作为知名书信体图书名称也逐渐具备了区分同类作品的显著性。判决书指出，时至今日，傅敏版《傅雷家书》已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“傅雷家书”作为图书名称亦同时与傅敏版《傅雷家书》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了法律规定的“特有名称”。基于以上理由，法院给予其知名商品特有名称的反不正当竞争法保护。

但是，对于著作权保护期限已经届满的作品，在其进入公有领域之后，其内容和书名等应不再受反不正当竞争法保护。如果再以保护商品名称的方式保护作品名称，通常会抵触著作权保护政策。最高人民法院在“上海美术电影制片厂与武汉新金珠宝首饰有限公司侵害著作权、不正当竞争纠纷案”中，对已过著作权保护期的作品及其构成要素与其反不正当竞争保护的关系进行了阐述：“一般而言，知识产权专门法已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照反不正当竞争法扩展保护，避免抵触相关法律的立法政策。本案中，电影作品《大闹天宫》及其‘孙悟空’美术作品已过保护期，根据著作权法的规定，其已进入公有领域，属于人类社会共有的文明财产，他人可以自由使用该作品中的构成元素。对于已过保护期的作品，不能再以反不正当竞争法有关保护知名商品特有名称等为名，行保护该作品及其构成元素之实，否则即变相延长作品著作权的保护，抵触著作权保护的立法政策。”该案中，争议作品《大闹天宫》已过著作权保护期，该作品名称以及作品中可以单独使用的“孙悟空”美术形象均已进入公有领域，如果依照反不正当竞争法有关规定以知名商品特有名称等方式进行保护，必然会妨碍他人使用该作品构成元素等的自由，抵触著作权保护的立法政策。此处明确提出对于已过保护期限的作品元素给予反不正当竞争法保护，抵触著作权法立法政策。该裁定特别提出，知识产权专门法已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照反不正当竞争法扩展保护，避免抵触相关法律的立法政策。专门法已穷尽保护的，专门法保护就是所涉客体的保护边界，再以反不正当竞争保护越出该保护边界，即构成抵触专门法立法政策。

尤其是，该裁定还提出了商品名称与作品名称的合一性，以此作为不再以商品名称给予保护的重要理由。该裁定指出：“作品本身可以成为商品，即便作品已过著作权保护期，但只要该作品的商品形态仍具有市场稀缺性和市场需求，仍不妨碍将其作为商品而进行市场销售。例如，将作品制作成音像出版物进行销售的，即便作品已过著作权保护期，所销售的仍是以音像出版物为载体的作品，其实质不是为了销售音像出版物实物形态的载体，也即具有交换价值的仍是该作品。因此，二审判决关于已过保护期的电影作品不再是商品，因而不应当给予相应的反不正当竞争法保护的理由不当。但是，在作品具有商品与著作权客体二重属性的情况下，作品名称与商品名称是合一的，在作品已过著作权保护期时，如果以作品特有名称等方式保护原著作权人的商品名称，无异于使已进入公有领域的作品名称，仍可以排斥他人对作品名称及作品的自由使用，显然有悖于著作权保护的立法政策。据此，申请人有关被申请人使用《大闹天宫》作品元素构成不正当竞争的请求于法无据。”

综上，除《反不正当竞争法》有列举性规定的外，非属于知识产权专门法保护的商业成果，如果按照反不正当竞争法进行保护，应符合《反不正当竞争法》第2条规定的保护条件。而且，属于知识产权专门法的调整范围，因不符合其保护商业成果的条件而不予保护的，一般不能再依据《反不正当竞争法》加以保护。实践中新出现的商业成果，关于其是否纳入现有知识产权专门法进行保护争论较大且未形成共识的，若其符合反不正当竞争法的保护条件，可以纳入反不正当竞争法进行保护。

鉴于知识产权专门法与反不正当竞争法的适用关系比较重要且出现了诸多新情况，司法实践也进行了诸多探索，司法解释可以在总结实践经验的基础上作出适当的规定。

五、市场混淆行为

（一）值得重点解释的关键点

2017年修订的《反不正当竞争法》第6条对仿冒混淆行为进行了实质性改造，扩展了商业标识保护范围并将调整的范围由商业标识的仿冒行为扩展到所有市场活动的混淆行为，即该条前三项类型化地规定了商业标识的保护，第4项甚至将市场混淆扩展到商业标识混淆之外（如市场活动混淆）。司法解释应当将法律实质性变化点解释出来，解释出特色。

第6条第1项“商品名称、包装、装潢等”中的“等”字例示性规定，改变了原来的列举性规定，使此类未注册商标的保护范围得以扩展。对“等”字范围内的典型标识可以再作一些解释。例如，实践中已涉及的广告语等。

第6条第4项不仅可以涵盖前三项未列举的标识，更重要的是可以包括商业标识以外的市场混淆，如市场活动混淆。“司法解释稿”第13条规定：“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外有一定影响的标识的；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，未突出使用的。”该解释仍限于商业标识的混淆，还可以增加市场活动的混淆。而且，该条之中的两项内容有包容关系，不宜作选择性并列规定。

（二）设置关键词搜索的市场混淆问题

“行政规章稿”第7条第3项规定了设置关键词搜索的市场混淆行为，即“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）等标识设置为搜索关键词”。设置搜索关键词的情况较为复杂，大致划分为隐形设置与显性设置。国内外对此已有较多的司法实践。根据国内裁判，隐形设置因不向相关公众呈现，不会产生市场混淆，通常不构成商标侵权或者不正当竞争，而显性设置则可能构成。基于当前的实践和理论共识，“行政规章稿”的该规定有失偏颇，其应当区分情况，避免不当扩大打击面。

（三）市场主体名称的统一保护

市场主体名称的仿冒混淆是商业标识保护的重要内容，主要体现于《反不正当竞争法》第6条第2项规定之中。“司法解释稿”第9条对于“企业名称”进行解释，即“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的‘企业名称’。”“有一定影响的个体工商户的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。”值得关注的是，我国已进入民法典时代，民法典确立了自然人、法人、非法人组织等民商事主体的基本类型，为统一的现代市场主体登记制度提供了基础性依据。与此相适应，《市场主体登记管理条例》建立统一的市场主体登记制度，适用于“在中华人民共和国境内以营利为目的从事经营活动的下列自然人、法人及非法人组织”：（一）公司、非公司企业法人及其分支机构；（二）个人独资企业、合伙企业及其分支机构；（三）农民专业合作社（联合社）及其分支机构；（四）个体工商户；（五）外国公司分支机构；（六）法律、行政法规规定的其他市场主体。该条例第10条规定：“市场主体只能登记一个名称，经登记的市场主体名称受法律保护。”适应统一的市场主体制度的新发展，《反不正当竞争法》第6条第2项的“企业名称”可以作出与市场主体名称保持一致的新解释。

（四）在先使用与有一定影响的关系

《反不正当竞争法》第6条规定中的“有一定影响”源于《商标法》第32条“他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，但没有明确规定“在先使用”。当然，既然禁止的是仿冒他人有一定影响的标识行为，有一定影响的标识必定是在先商业使用的，即在先使用并有一定影响必然是其应有之义。“司法解释稿”第9条有“在中国境内进行商业使用的境外企业名称”的规定，而其他商业标识是否要求在中国境内进行的在先商业使用？换言之，对于境外的商业标识，在中国境内仅具有一定影响即予保护，还是需要同时符合在中国境内在先使用？ 

例如，在“‘喜剧之王2018’不正当竞争案”中，电影《喜剧之王》只在我国香港特别行政区上映而未在我国内地院线上映，但该电影及其名称通过网络等渠道在粤港澳大湾区内跨内地和香港进行传播和产生影响，具有相应的知名度，法院据此给予保护。如二审判决认为，星辉公司以仿冒混淆有一定影响的商品名称来主张保护电影作品名称“喜剧之王”，关键在于审查电影作品名称“喜剧之王”的知名度和显著性是否达到“有一定影响”的程度。由于电影《喜剧之王》具有只在我国香港特别行政区上映而未在我国内地院线上映的特殊性，其还涉及电影及其名称的知名度在粤港澳大湾区内跨内地和香港进行传播和影响的认定问题。电影《喜剧之王》于1999年在我国香港特别行政区上映后获得了较高的票房收入，在我国香港特别行政区具有较高的知名度；1999年至2015年我国内地媒体对该电影给予了持续的报道和推介，视频网站至今提供该电影的在线播放服务，在多个互联网平台上有大量用户对该电影进行热烈讨论并给予较高评价，电影名称搭配电影相关情节、台词和配乐等内容多年来以媒体宣传、相关公众口碑等多种方式获得持续关注，因此已有充分证据证明电影《喜剧之王》及其名称的知名度已从我国香港特别行政区传播到我国内地，并在我国内地相关公众中形成了很高的知名度。综上，虽然涉案电影未在我国内地院线上映，但电影及名称“喜剧之王”在我国内地具有相当高的知名度，已具有区别商品来源的作用，应认定为有一定影响的商品名称。被诉的《喜剧之王2018》电视剧，与电影之间属于类似商品，被诉行为易使相关公众误以为该电视剧是电影《喜剧之王》的电视剧版或者续集，法院据此认定正凯公司和李力持的行为构成仿冒混淆有一定影响的商品名称。

以有一定影响的商业标识保护电影名称，是在著作权保护之外将其作为商品名称加以保护。问题是，境外的电影名称保护是以其在中国境内进行商业化使用为要件，还是仅以其具有知名度为保护条件？很显然，如果按照商品名称的保护逻辑，首先是电影通过进口许可等商业方式进入中国境内，也即电影名称已在中国境内进行商业性使用，并具有一定影响，才能够符合禁止仿冒条款的保护条件。仅仅以在中国境内因非商业性使用而产生的知名度，即给予保护，并不符合商业标识保护的要件。就在先使用并有一定影响的商品名称而言，在先使用指在中国境内使用而不是中国境内知名，知名与使用是不同的概念，即生产、销售、进口和广告等可以纳入商业使用范围。这是一个重要的法律界限。换言之，虽然《反不正当竞争法》第6条第1项只规定“有一定影响”的商业标识，但“有一定影响”一定是经在先商业使用而产生的，其与《商标法》第32条保护有一定影响的商标别无二致。因商业使用之外被媒体评价、非法进入内地播放等方式进行的“被使用”，不构成中国境内的商业使用，不符合保护条件。当然，如果在我国需要提高保护水平和降低保护门槛，只要具有知名度即给予保护，这属于政策问题，需要另外加以明确，但应当考虑法律之间的协调性。知识产权保护不是绝对的，并非保护水平越高越好，关键是保护适度。以在先进行商业性使用作为保护条件，并无保护水平上的缺陷。一味追求高水平保护，不见得是好事。

（五）足以混淆问题

《反不正当竞争法》第6条序言采用了“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的表述，第4项为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的兜底性规定。该条对于“混淆”的使用是将其作为行为的定性，即第6条禁止的是“混淆行为”，而不是或者不仅仅是构成行为的一个要素。“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，则是法理上所说的“混淆”或者“混淆可能性”。而且，第6条序言虽然采用的是“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，但第4项采用的则是“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，这意味着第6条所涉行为均要求以“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。这首先表明，第6条规定的混淆包括“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”两种情形，排除了联想之类的联系。其次，第6条规定并不要求“混淆”达到实际混淆的程度，而达到“足以”混淆的程度即可。

在我国反不正当竞争法上，足以产生混淆的表述最早来源于原国家工商行政管理部门的行政规章，后来又为司法解释采用，均将其用以界定1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的混淆误认行为。那么，“足以产生混淆”的准确含义是什么？我国理论和实践中通常将其表达为混淆可能性。这与商标法上经常提及的混淆可能性是相通的。但是，混淆可能性的惯常表述并不准确。

在商标法上，混淆可能性与混淆盖然性存在不同的混淆程度要求。在我国商标侵权的表述中，“混淆可能性”是一种流行的惯用称谓，但并不是《商标法》中的正式用语。《商标法》采用的相应表述是“容易导致混淆”。例如，我国《商标法》第13条第2款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”第57条第2项将“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”情形，规定为基本的商标侵权行为之一。《商标法》采用“容易导致混淆”，而未采用可能产生混淆之类的称谓，并不是简单的用语差别，而可以解读为具有实质内涵的差异。这是因为，构成商标侵权的混淆可能性不是一般的可能性或者有可能混淆，而是较大的可能性或者混淆盖然性，即在可能性的量级上有要求，或者说有量的限定。

在美国商标法上，混淆可能性的表述为“the likelihood of confusion”。《与贸易有关的知识产权协定》第16条采纳的是同样的表述。“the likelihood of confusion”一直被认为是“probable” confusion，即盖然性的混淆，仅仅是“possible”confusion（可能的混淆）是不够的。只有根据两个商标实际的市场使用的具体场景，其混淆具有较大可能性或者盖然性（likely or probable）时，才能满足其构成上的要求。也即，只有相当大数量的理性购买者（an appreciable number of reasonable buyers）因他人商标近似而具有混淆可能性时，才可以构成商标侵权。而且，“混淆盖然性”标准（the "likelihood of confusion"standard）是介于“混淆可能性”标准（a "possibility of confusion"  standard）与“实际混淆”标准（an "actual confusion" standard）之间的一种巧妙的折中标准（a happy medium）。易言之，证明混淆可能性是容易的，而证明实际混淆几乎不太可能。混淆盖然性标准恰好介于二者之间。而且，实际混淆的证据只是认定构成混淆盖然性的若干因素之一。“混淆可能性”标准对在先使用者更为有利，而“实际混淆”标准往往有利于在后使用者。因此，“混淆盖然性”标准是认定商标侵权的最为合理的标准。

我国《商标法》规定的“容易导致混淆”，应当以作“混淆盖然性”的解读为宜，即较大的混淆可能性，而不宜解读为混淆可能性。而且，构成混淆盖然性应当基于多方面的判断，除考量相关商标音形义上的相同近似性外，还需要考量商标实际使用的具体场景等，进行综合判断。尤其是在我国实践中并未普遍采用市场调查证据的情况下，要求根据多因素判断具有较大的混淆可能性，更具有意义。同样，《反不正当竞争法》第6条“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”意义上的混淆，显然不是一般的混淆可能性，而是较大的可能性或者盖然性。《反不正当竞争法》第6条规定的“足以”与《商标法》规定的“容易导致混淆”异曲同工，都有限定混淆程度的意蕴。

六、其他不正当竞争行为

（一）误导性宣传

《反不正当竞争法》第8条将“虚假或者引人误解的商业宣传”定位于“欺骗、误导消费者”，表明此类行为的本质是商业上的误导，即无论是采取虚假还是其他引人误解的手段，最终以是否产生误导为判断标准。“司法解释稿”对于误导的构成进行了比较准确的解释。值得一提的是，第8条“欺骗、误导消费者”的规定，不能涵盖“欺骗、误导经营者”的情形，而实践中已经出现欺骗误导经营者的情形，即商业宣传的对象是其他经营者，而不是消费者。仅从字面解释看，此种情形属于法律漏洞，有必要通过扩张解释方式，将“欺骗、误导消费者”解释为“欺骗、误导相关公众”，以免适用中的无谓分歧。“行政规章稿”第8条采用“欺骗、误导消费者或者相关公众”的表述，亦无必要，因为相关公众涵盖了消费者。

（二）商业诋毁

“司法解释稿”第20条规定：“当事人主张其他经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。”该条解释有点泛泛，除指名道姓的商业诋毁外，确有非指名道姓但根据具体情况能够清晰地分辨出被诋毁者的情形。对此可以作出明确规定。

“司法解释稿”第21条规定：“ 经营者故意传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。”是否一概将商业诋毁的主观故意定位于“故意”，仍值得斟酌。在《反不正当竞争法》第11条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”中，“编造”应当是故意，从其行为的属性上看也只能是故意实施，当然可以将“重大过失”包含进来，因为民法上重大过失视为故意。“传播虚假信息”并不当然仅指故意，至少在字面上不能当然进行如此解释，将重大过失甚至过失包含在内亦无不可。况且，商业诋毁毕竟是一种侵权行为，因过失而传播诋毁性信息，对于受害人的损害与故意传播别无二致，将其纳入侵权行为符合侵权责任的一般原理。

无论是以“虚假信息”还是“误导性信息”进行商业诋毁，均须达到足以使人相信的程度。即便相关信息有不实成分，如果不足以使人相信，仍不构成商业诋毁。因此，与误导性宣传同样，商业诋毁的认定仍须以诋毁性信息达到足以误导即使人相信的程度为必要。“行政规章稿”第11条第2款将“虚假信息”界定为“内容不真实、与实际情况不符的信息”，容易在具体把握上简单地以事实虚假即认定为商业诋毁，因而最好加上容易误导的限制。“行政规章稿”第11条第2款将“误导性信息”界定为“信息虽然真实，但是仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息”，但除“部分事实”外，还可能存在以歧义等方式进行的诋毁性误导，因而概括得不够全面。

商业诋毁的直接后果是使竞争对手的商业信誉或者商品声誉降低，而交易机会减少等又是进一步的后果或者表现。“行政规章稿”第11条第3款将“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，界定为“使其他经营者的网络流量、商业广告收益、融资能力等显著减少或者下降，以及交易机会、可预期商业收益、议价能力、品牌价值等潜在竞争力受到损害”，似乎不准确，也过于繁琐。

（三）互联网专条

在市场竞争中，尤其是在反不正当竞争的语境下，是否兼容原则上属于市场调节和竞争自由的范畴，例外的情况下法律才禁止某些不兼容。比如，《反不正当竞争法》以“恶意”限定其所禁止的不兼容，而《反垄断法》则以滥用市场支配地位限制不兼容行为。因此，通常情况下不兼容并不构成不正当竞争，构成不正当竞争的属于例外。对此应当界定出主次关系和必要的界限。

《反不正当竞争法》第12条第2款第3项规定的“恶意不兼容”，其构成要件是主观上的“恶意”和客观上的“不兼容”行为。“司法解释稿”第24条对此进行了解释，似乎仍缺乏周延和精确性。解释应当首先澄清“恶意”和“不兼容”的含义。对此，笔者另有专文进行探讨，在此不赘。

“司法解释稿”第26条第1款规定：“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。”该条虽有第2款的适用条件限制，但适用条件仍显模糊和范围太宽。尤其是，数据权益保护的要件和范围仍处于探索和争议过程中，对其设定抽象性保护条件，仍应慎重。比如，搜索链接服务提供者的搜索链接行为属于技术服务的范畴，如果遵守行业和技术规范，如对于未采取robots协议等限制措施的数据进行搜索链接，因不属于提供内容服务，且符合互联互通原则的，不存在替代服务，应当排除于“司法解释稿”第26条第1款的适用。

“行政规章稿”第四章针对当前热议的互联网竞争现象，罗列了大量的禁止性规定。其给人的总体感觉是，其禁止的行为范围过宽，所列行为未必是当然违法，或者说其列举的构成要件不精确不充分，容易导致打击面过宽。而且，该章所列举的行为与互联网领域的反垄断问题有严重交叉，对于两者之间的调整关系仍需要认真考量。为正确处理自由竞争与禁止不正当竞争的关系，防止过度干预市场竞争，应当谨防干预过度。正确的轨道还是应当回到《反不正当竞争法》第12条等法律规定上来。在上位法有规定的情况下，行政规章应当在上位法的范围和幅度内作出细化性规定，不能不适当扩张禁止范围。限于篇幅，本文不再一一探讨。

结 语

我国有近三十年的反不正当竞争司法和执法实践，近年来有关司法和执法又突飞猛进，遏制不正当竞争的现实需求愈加强烈，此时制定司法解释和行政规章，均应高度关注和认真总结实践经验，凝聚理论共识，使出台的规范性文件真正能够高质量地解决问题。司法解释和行政规章应当解决当前最迫切需要解决的问题，且通常都是在具有共识的基础上形成结论，因而既具有前沿性和前瞻性，回应最新的调整需求，又需要保持适度的谨慎和妥帖；既需要遵守上位法的规定，又需要实事求是和适当地解放思想，需要发挥应有的能动性，必要时需要填补法律漏洞和空白。