“鲍师傅”案典型案例点评

案情摘要

上诉人（原审被告）：北京易尚餐饮管理有限公司（简称易尚公司）

被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司（简称鲍才胜公司）

鲍才胜系知名网红糕点“鲍师傅”的创始人，鲍才胜公司在第30类糕点、蛋糕品上拥有“鲍师傅”商标。易尚公司从案外人处受让了43类餐饮服务上的“鲍师傅BaoShiFu及图”商标后，以鲍师傅糕点的名义在全国范围内招商加盟。鲍才胜公司认为，易尚公司使用“鲍师傅”名义招商，在加盟店的门头、店招、包装袋、购物小票中使用“鲍师傅”标识，以及对鲍才胜公司提起“李鬼打李逵式”恶意诉讼的行为，侵害了鲍才胜公司“鲍师傅”商标权，构成了不正当竞争，起诉要求易尚公司停止侵害、消除影响、赔偿损失。

北京市丰台区法院一审认为，糕点类食品“前店后厂”式的经营模式较为普遍，“鲍师傅”糕点店在销售时仍然以销售橱窗中陈列的预先制作完成的散装糕点为主，亦未设立就餐场所、桌椅、点餐及上菜等服务性设施及活动，性质上属于销售糕点类食品的店铺。因此，易尚公司主张其经营的“鲍师傅”糕点店属于提供餐厅服务的主张，于法无据，判决易尚公司停止使用“鲍师傅”标识，赔偿鲍才胜公司经济损失300万元，并公开道歉，消除影响。

易尚公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。北京知识产权法院认为，服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有所分离。本案中，以现场制售方式销售糕点符合相关行业的惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离性。糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，其价值均凝聚在糕点商品之上。相关消费者的直接消费对象为糕点，鲍才胜公司和易尚公司均不提供就餐场所以及相应的就餐服务，故消费者看到易尚公司的商标使用行为，会将该商标与其销售的糕点相联系，而不会认为是餐饮服务。

鲍才胜公司的“鲍师傅”注册商标经过大量的宣传和使用，已经在糕点商品上具有了较高的知名度和影响力，易尚公司自身使用并授权加盟店在糕点等商品上使用被诉侵权标识的行为具有攀附鲍才胜公司涉案商标良好商誉的意图，且已经造成相关公众的混淆误认，构成了对鲍才胜公司商标的侵害，应该承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的法律责任，一审法院认定正确，予以维持。

此外，法院还认为易尚公司擅自使用“黄底红字”店铺门头装潢的行为和发布虚假、诋毁文章的行为，分别构成了擅用他人具有知名度的装潢和商业诋毁的不正当竞争行为。

裁判要旨

服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有分离。以现场制售方式销售糕点等食品，由于制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离性，食品制作行为本身并没有成为可与食品相分离的独立服务，进而向消费者提供，其价值均凝聚在食品之上。消费者的直接消费对象是食品本身，现场制售人并不提供就餐场所以及相应的就餐服务，相关消费者看到其商标使用行为，会将该商标与食品提供来源相联系，不会误认为是餐饮服务，故通过此种方式使用的商标构成对他人糕点商品上商标专用权的侵犯。

典型意义

餐饮行业中的主体通常同时提供食品和服务，其与单纯提供食品的主体在使用商品商标的行为上会存在一定程度的交叉与重合，即在商品店铺的门头、店招、包装袋、购物小票等上标注商标的行为，也可能出现在使用服务商标的场合。判断现场制售食品的行为是否侵害他人“餐厅”服务商标，主要应考虑以下三个因素：

第一，被控侵权标识的使用方式。服务与商品的区别在于服务具有无形性特点，且服务的产生和消费在时间上大体一致，而商品一般是有形物，商品的生产和消费在时间上有所分离。本案中，鲍师傅糕点的现场制售方式符合相关行业惯例，其制作行为与销售行为并不存在时间上的同一性或不可分离性。

第二，被控侵权行为的独立性。本案中，糕点制作行为本身并没有成为可与糕点商品相分离的独立服务，易尚公司加盟店的制作行为及其他被控行为，均从属于糕点销售之目的，本身并不能构成独立的可向消费者提供的服务。

第三，被控侵权主体的主观意图。易尚公司从他人处受让第43类餐饮服务上与“鲍师傅”近似的商标，打着“鲍师傅”的旗号大肆招揽加盟店，将其拥有的商标拆分、变形，突出“鲍师傅”字样，故意制造消费者的混淆，并发布虚假宣传信息，具有攀附鲍才胜公司良好商誉的主观恶意。