对竞价排名服务商责任认定的再思考

摘要：竞价排名服务伴随着搜索引擎业务的发展而发展，已历经数十年，我国避风港规则的建立亦有十余年，竞价排名服务商的技术模式、业务体量已与业务发展初期不可同日而语。为此，竞价排名服务商相关注意义务的认定，也需要充分考虑当下网络技术和商业环境，结合个案具体情况作出合理的界定。

商标侵权或不正当竞争纠纷案件中，有一类案件俗称竞价排名案件，即商标权人或其他商业标识权益持有人因认为他人购买竞价排名服务商提供的关键词商业推广服务侵害其权利而引发的纠纷；从实践看，约有90%左右的此类案件权利人会将竞价排名服务商列为共同被告。此类案件中，对于用户购买并使用关键词的行为是否侵害商标权，是否构成混淆或因违反诚实信用原则而被认定违反《反不正当竞争法》相关规定，实践中的司法裁判思路较为统一，争议也不大。但对于如何认定竞价排名服务商的责任，争议仍较大。本文试结合当前已有的裁判观点，对该问题进行分析。

竞价排名服务商责任认定的现状

2016年7月国家工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款明确了竞价排名是一种广告行为，因此，目前参与竞价排名服务的链接都会标注“广告”或“推广”。但在不正当竞争案件中，竞价排名服务商对用户设置广告创意的控制力有别于传统的广告发布者，故前述“广告”或“推广”的标识主要用于区分涉案链接是自然搜索结果或竞价排名，而一般不会被据以认定竞价排名服务商是《广告法》中的广告发布者并据此确定其责任。

此外，由于添加关键词和广告创意（即搜索结果呈现出的链接标题和名称）的主体通常系用户，竞价排名服务商与用户之间一般不存在直接侵权的共同合意，故此类案件基本不会认定竞价排名服务商构成直接侵权。目前的主要争议在于竞价排名服务商作为网络服务提供者是否因存在过错而构成共同侵权。

从规范层面看，网络服务提供者的责任认定依据主要为《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条。根据前述法律规定，网络服务提供者接到被侵权人侵权通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。通常情况下，竞价排名服务商作为网络服务提供者不负有全面的事先审查义务，即便其提供的是有偿的关键词商业推广服务，亦通常因事前在用户协议中提示用户不得侵害他人权益，设置有侵权投诉渠道，且在知晓用户被诉行为后一般会及时删除涉案关键词和链接，而被认定已经尽到了合理的注意义务，不属于“应当知晓”用户侵权行为的情形。因此，绝大部分的竞价排名案件不会认定竞价排名服务商存在过错而构成共同侵权或不正当竞争。

当前竞价排名服务商责任认定的一般规则

“个案认定”标准

从利益平衡的角度，在界定竞价排名服务商的合理义务边界时，除了考虑竞价排名服务商系网络服务提供者这一主体身份之外，不能忽视搜索引擎服务本身的特点（用户上传至搜索引擎平台的内容系海量）、关键词商业推广服务对社会福利的推动（如增加了消费者的选择）等因素；故原则上不宜让竞价排名服务商承担过于严格的合理注意义务，否则将导致其运营和风险防控成本过大，有损行业长远、整体的发展。因此，判断竞价排名服务商是否存在过错从而应承担共同侵权责任，应该坚持“个案认定”标准：即除非结合个案具体事实可以认定竞价排名服务商构成“知道或应知”侵权行为的存在，否则不宜认定其未尽合理注意义务。

未尽合理注意义务的认定

实践中，认定竞价排名服务商“应当知道”用户侵权行为，但未尽其合理注意义务进而被认定构成共同侵权或不正当竞争的裁判规则，主要可以归纳为以下四类：

一是结合竞价排名中的人工干预因素以及竞价排名服务商公示的审核条款义务认定其构成共同侵权。如北京史三八医疗美容医院与北京百度网讯科技有限公司、北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司等不正当竞争纠纷一案。[1]

二是结合竞价排名服务商基于竞价排名服务及对社会之影响，以及涉案关键词的性质，综合认定竞价排名服务商未尽合理注意义务。如新会江裕信息产业有限公司、爱普生（中国）有限公司与百度网讯公司不正当竞争纠纷一案。[2]

三是结合涉案关键词的特点以及竞价排名服务商同时为原被告双方提供的服务等个案情况，认定竞价排名服务商存在过错。如上海默邦实业有限公司诉廊坊莫特森橡塑制品有限公司、百度网讯公司不正当竞争纠纷一案。[3]

四是竞价排名服务商因接到权利人侵权通知后放任直接侵权或不正当竞争行为继续存在而被认定构成共同侵权。如广州蓝态环保科技有限公司诉肇庆健康家人实业有限公司、北京谷翔信息技术有限公司不正当竞争纠纷一案[4]；再如深圳市精英商标事务所诉重庆猪八戒网络有限公司、百度网讯公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（简称精英案）。[5]

对竞价排名服务商责任认定的反思

适度扩张竞价排名服务商合理注意义务边界

从前述竞价排名服务商责任认定的现状来看，一审认定其存在过错从而应当与用户共同承担法律责任的情形较少，即便个别案件一审作出了责任认定，二审或再审法院推翻此种认定的情形亦较为常见。本文认为，对竞价排名服务商所应承担的合理注意义务具体内容的确定，的确需考虑其客观可达到的程度，避免对其提出客观上无法实现的要求。但考虑到如下几方面的因素，应当在司法实践中适度扩张竞价排名服务商合理注意义务的边界。

首先，从主观角度看，竞价排名服务商对用户购买与其无关的关键词是为吸引更多潜在用户点击，获得更多的市场份额这一意图是明知的；尤其是对于多次因关键词商业推广服务涉诉的竞价排名服务商，其就用户设置的关键词在何种情况下构成侵权或构成不正当竞争应有一定的认知。如对此类竞价排名服务商仍采用以往较为宽容的过错认定标准，难谓合理。

其次，从客观角度看，竞价排名服务商通过技术手段改进完善其关键词筛查系统以预防侵权，既在技术上可行，亦不会导致竞价排名服务商需付出过重的成本。依据常理分析，竞价排名服务商在多年运营关键词商业推广的过程中应已收集了大量用户曾设置过的关键词数据，其可利用该些数据完善其关键词筛查系统，对关键词进行诸如“通用名称”“企业名称”“品牌词”“注册商标”“其他”等必要分类。而在作此分类后，要求用户在设置相应关键词时提交必要证据（如用户选择企业名称全称或字号作为关键词时，应提交营业执照或存在关联关系等证据；选择非注册商标的品牌词时，应提交使用等证据；选择注册商标作为关键词时，应提交商标注册证或授权许可协议等），亦是成本可控的。在笔者审理此类案件的过程中，某知名竞价排名服务商多次在庭审中明确表示其关键词过滤系统会对知名度较高的注册商标进行过滤，亦表明其并非没有能力通过添加适当维度的参数来强化其过滤系统，从而避免用户肆意使用他人享有合法权益的商业标识作为关键词进行推广等不当行为。

合理限缩避风港原则的适用场景

1.“有效通知”的认定

判断竞价排名服务商在接到权利人的投诉或发送删除通知且可以采取相应措施而未及时处理的关键，在于权利人是否发送了有效通知的认定。实践中，对于竞价排名服务商而言，其通常会在网站中标注“联系我们”等信息，也可能同时设置“服务中心”“意见反馈”“侵权投诉”等不同渠道；并据此在案件中抗辩被侵权人未依照其公示的侵权投诉路径进行有效通知，故其可以适用避风港原则。在多数案件中，法院通常会采纳竞价排名服务商的此种抗辩。

本文认为，对于被侵权人的侵权投诉渠道，在法律未明确对其形式进行规定的情况下，不宜过分严苛，只要通知内容清楚表达了侵权事实存在并附有被侵权人主张权利的信息和相关依据（例如商标权证、企业注册信息等），且搜索引擎服务提供商实际收到了该通知，即应视为达到了促使其采取必要措施的目的，即为有效通知。竞价排名服务商作为网站运营者，即便被侵权人的投诉路径并非其公示的侵权投诉渠道，在其收到了侵权通知的情况下，转递该投诉的成本亦较低，故并无理由以其内部分工不同为由抗辩被侵权人的侵权投诉无效。上述“精英案”中，二审法院亦表达了此种观点，且明确对于侵权事实比较明显的行为（例如竞价排名服务商已经参与过商标权人提起的多起诉讼，对于涉案商标与用户之间是否存在关系具备一定的判断能力），对投诉人提供书面通知不应过于苛求，在相关通知足以判断侵权行为可能存在的情况下，竞价排名服务商即应采取必要措施以防止损害后果的进一步扩大。

2.特定场景下避风港原则的“暂时失效”

在通常情况下，“通知删除”规则的适用场景是“发现一次，通知一次，删除一次”。但实践中，已经出现了权利人向竞价排名服务商发出权利通知且竞价排名服务商删除后，同一用户反复添加关键词的情形；也出现权利人就其注册商标被若干用户添加为关键词进行推广而多次向竞价排名服务商发出通知的情形。在前述情况下，一方面，结合案件具体事实可以认定竞价排名服务商“应知”侵权行为的存在；另一方面，从利益平衡的角度看，相较于权利人反复投诉，竞价排名服务商可以较为容易地定位侵权信息，并对反复侵权的用户做出适当处理，以提前预防侵权行为。此时，如仍然对竞价排名服务商适用避风港原则，显然将加重权利人维权成本，亦不符合避风港原则的初衷。当然，对于同一用户多次侵权到何种程度可以认定为反复侵权，还应当结合个案的具体事实进行综合判断，不可一概而论。

小结

竞价排名服务伴随着搜索引擎业务的发展而发展，已历经数十年，我国避风港规则的建立亦有十余年，竞价排名服务商的技术模式、业务体量已与业务发展初期不可同日而语。为此，竞价排名服务商相关注意义务的认定，也需要充分考虑当下网络技术和商业环境，结合个案具体情况作出合理的界定。

参考文献：

[1] 参见（2009）朝民初字第23036号民事判决，二审裁定撤回上诉。该案中，法院认为，竞价排名服务本质上系互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，且在搜索结果中加入了人工干预因素，故不同于自然搜索；且竞价排名服务商在其公示的通用条款中明确其将对用户设置的关键词进行包括是否存在侵犯他人版权等知识产权的情形进行审查，即其违背了关于审查的承诺，故主观上存在过错，客观上帮助了伊美尔美容院实施不正当竞争行为，应当与伊美尔美容院共同承担法律责任。

[2] 参见(2015)京知民终字第1753号民事判决，该案二审法院认为，借助侵权责任法考察帮助人的注意义务，应当综合考虑三个因素，一是行为获得的利益，二是行为对社会的影响，三是履行注意义务的客观可能性。如果竞价排名部分收益在总收益中占比较高，或对社会公众产生影响，基于权利义务对等原则及公共利益保护原则，竞价排名服务商应当承担更高的注意义务。在关键词选择时，购买者应举证购买者与商标之间的所有权关系，若依据常识即可确定该商标为购买者所有，即使事实上并非购买者所有，此时应认定竞价排名服务商为已尽到合理注意义务。但如果依据正常认知可看出该商标与购买者并无实际关联，则即便购买者提供了上述证据，亦有必要要求其进一步举证。如果未尽到这一义务，则竞价排名服务商对于该关键词购买行为所带来的民事责任，应承担连带责任。后经北京高院再审后，认定百度公司不存在过错。

[3] 参见（2017）京0108民初56632号一案，该案一审法院认为，结合涉案关键词之一为默邦公司全称，当前互联网过了筛查技术水平的发展，以及多种公开途径均可查询到市场主体的企业名称等事实，百度公司无需付出过高成本，仅需根据正常认知即可看出该关键词与莫特森公司并无实际联系，而其仍然审核通过该关键词以及含有该词的链接名称、描述内容，显然未尽合理注意义务。此外，涉案搜索结果页面中既显示有默邦公司购买的百度加V信誉认证信息，又显示涉案搜索链接结果，会导致使用默邦公司企业名称全称作为关键词进行搜索的用户误认为涉案搜索结果即经百度加V认证了的默邦公司网站，加大用户的混淆可能性。而作为专业的竞价排名服务商，理应预料到上述两种互联网产品同时出现在同一页面中可能引发用户混淆的不当结果，从而应提高注意义务，为两种产品设置合理的、可为用户区分的展示页面，但其并未作此区分，反而使得两种产品在用户使用同一关键词进行搜索时同时展示而产生混淆，显然存在过错。该案二审改判，认定百度公司不存在过错。

[4] 参见（2008）海民初字第28544号一案。该案中，蓝态公司两次致函谷翔公司，称家人公司行为损害其合法权益并提交了相关材料。法院认为，在此情况下，谷翔公司既未与蓝态公司进行任何沟通协商，亦未采取适当措施防止侵害继续和损失扩大，导致家人公司不正当竞争行为此后仍持续了数月之久，故法院认定谷翔公司对家人公司行为的放任，存在主观过错，客观上构成对不正当竞争行为的帮助，应当共同承担法律责任。二审维持原判。

[5] 参见（2018）粤民终2352号民事判决，已生效。该案一审法院认为百度网讯公司就猪八戒公司设置“精英商标”“精英商标事务所”等用词设置为关键词进而侵害精英事务所“精英”等商标专用权及不正当竞争行为无需承担责任。二审法院则认为，精英事务所针对猪八戒公司实施的侵权行为，已向百度网讯公司官网的“服务中心”中的“意见反馈”专栏进行投诉，并留下联系邮箱，在“详细说明”中陈述其商标证号等具体信息且上传了商标证书及侵权网页截图；百度网讯公司针对该意见反馈回复已收到。故从形式上，精英事务所已向百度网讯公司发出了删除通知；在内容上，详细说明了侵权事实存在以及其主张权利的依据，已达到了促使网络服务提供者采取必要措施的目的。百度网讯公司已收到了该通知但未及时采取删除等必要措施，导致精英事务所损害的进一步扩大，故其应当就该部分损失和猪八戒公司承担连带责任。