平面图形注册商标不宜成为商品外观保护的适当途径

摘要：对立体商标注册的显著性和非功能性要求，往往成为获准注册的障碍。但是，将商品外观申请注册为平面图形商标后，有的权利人试图依据其平面图形商标来禁止他人的立体化使用。在这样的侵权纠纷案中，法院往往在判断被告行为“是否构成商标的使用”时，实际上分析了立体化的商品外观是否已经通过使用成为立体商标的问题。法院以涉案商标是否具有知名度来分析被告行为是否构成侵权，本质上依然是考虑了涉案商标经过立体化使用具有了显著性和知名度。依据平面注册商标禁止被告对其立体化使用存在《商标法》适用上的困难，原告可依据《反不正当竞争法》来保护那些通过使用而具有显著性与知名度的商品外观，即“有一定影响的商品包装或装潢”。

1 引言

实践中，有些注册商标的图案就是该商标所核定使用的商品外观——有的是商品自身的外观或者商品的局部外观，有的是商品包装或容器的外观。但是，该获准注册的商标并非立体商标，而是平面图形商标。例如，绝对有限公司在第33类含酒精饮料等商品上注册的第3377850号、4448681号商标（如图1）[1]；

图1

福禄克公司在第9类数字万用计量仪表、电测量仪器等商品上注册的第9722969号、第9723048号商标（如图2）[2]；

图2

全星公司享有注册商标专用权的第25类鞋等商品上的第7182194号商标（如图3）[3]；

图3

路易威登马利蒂公司在第14类珠宝、戒指、手镯等商品上注册的第1111913号和第Ｇ852773号商标（如图4）[4]；

图4

香奈儿公司在第14类项链、耳环、戒指等商品以及第25类腰带等商品上注册的第G1189929号商标（如图5）[5]；

图5

Mery y Celim, S.A.公司在西班牙和欧盟注册的“淡紫色拖把头”图形商标（如图6）[6]；

图6

吉普森公司在美国注册的“实心单缺角吉他的外形”图形商标（如图7）[7]。

图7

然而,在后来发生的涉及这些注册商标的侵权纠纷案件中,商标权人都试图依据上述平面图形商标来禁止他人将该平面图形进行立体化呈现——也就是禁止他人生产和销售立体化的商品。那么，如果涉案商品的立体外观与原告注册商标中的平面图案构成相同或近似，是否会侵犯注册商标专用权呢？本文试对此问题进行分析和探讨。

2 将商品外观注册为立体商标的法律障碍及迂回注册策略

如果一个平面图形商标的权利人可以禁止他人制造一个立体商品,其实,已经使得该平面图形商标具备了立体商标的属性,本质上相当于获得了立体商标的保护。相较于平面商标，立体商标获得注册较为困难。因此,在讨论本文所要回答的问题之前,有必要先对一个商品外观是否可以注册为立体商标以及如何注册为立体商标的问题进行分析。

2.1 商品外观注册为立体商标的法律要件

立体商标的注册必须要同时满足“具有显著特征”和“非功能性形状”的要求。

2.1.1 立体商标的显著性

一个标识只要具有最低限度的显著特征（minimum of distinctiveness），就足以满足商标注册要求，而并不要求具有“强”显著性。“对于作为产品形状的立体商标的显著特征的要求，不应该采用比对其他商标类型所适用的更为严格的标准，这是一项原则。”[8]但是，相较于平面商标，立体商标的显著性判断会更为复杂。由于普通消费者通常不会根据商品外形来判断其来源，因此商品外形作为商标注册确实会面临显著特征缺乏的现实问题。

美国联邦最高法院认为，产品的外观设计不具有内在显著性，即使是那些最不寻常的外观设计，其目的是使产品本身更具有吸引力，而非指示产品来源。[9]而美国有些法院则区分了“产品外形”（product configuration）和“产品包装”（product packaging），认为产品外形只有在获得第二含义后才能获得商标法的保护，除非符合特殊条件才具备内在显著性。[10]

对此，欧洲权威学者的观点显得更具有弹性，他们认为：“包含产品外形或其包装的三维符号或者展示该产品外形的二维图案，经常会被认为是缺乏显著性的。……总体上，普通消费者通常不会有根据产品外形来判断其来源的习惯，而是把外形看成某种设计或装饰。所使用的外形越是接近产品的通常形状，就越有可能被认为是缺乏显著特征。……原创性或者高质量的设计并不足以断定其具有显著性。”[11]但是，这并不能排除具有某种新颖、独特造型的商品外形，一眼就可以让公众通过该造型来识别其来源的产品外观，本身就具有识别商品来源的功能而无须通过使用就能获准注册。而且，“在某些领域，人们已经习惯将产品形状视为产品来源的识别符号，香水市场就是其中一例，人们经常是通过其瓶子的外形和颜色来识别产品的（但这不是说所有的香水容器都具有显著特征）；同样，在清洁用品市场中，一个特别的、不寻常的瓶子造型也可以被视为一个商标；至于汽车，散热器的护栅则是公众区分市场上由不同制造商提供的汽车的一个主要途径；公众还常常通过运动鞋或休闲鞋侧面的装饰性标志来识别产品。”[12]当然，根据欧盟法院（CJ）的观点，一个外形必须“与该部门的标准或习惯（norm or customs of the sector）明显地相分离，才能满足其指示来源的基本功能。”[13]在Bang & Olufsen“铅笔状”扬声器商标注册案中，欧盟普通法院（GC，即原CFI）认为：其扬声器的3D形状（如图8）[14]具有显著特征——因为其出众的外形可以很容易被人记住，并且与扬声器的惯常形状明显不同，相关公众在购买这种产品时会非常关注。[15]

图8

对于商品自身的形状，我国法院倾向于认为商品自身的形状一般不具有固有显著性。2017年《最高法院关于审理授权确权行政案件若干问题的意见》第9条第1款规定，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。”第2款紧接着规定，“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”因此，该意见认为商品形状一般只有通过使用获得显著性后才能作为立体商标注册。

2.1.2 立体商标的非功能性

与传统的平面商标不同，立体商标若想获得注册，还需要满足“非功能性”的限制条件。我国《商标法》第12条[16]列举了三维标志可能具有的三种功能性特征：仅由商品自身的性质产生的形状（性质功能性）、为获得技术效果而需有的商品形状（实用功能性）、使商品具有实质性价值的形状（美学功能性）。对立体商标非功能性的判断标准，理论和实践都存在争议，非功能性往往成为立体商标注册路上的绊脚石。

“具有技术功能的外观，…通常不会被认为具有显著特征”[17]，但是，三维立体商标“缺乏显著特征”与三维立体标识属于“功能性形状”似乎并不是完全等同的关系。一个三维的产品外形商标，即使可以满足显著特征的要求，仍然可能因为属于“功能性形状”而被拒绝注册。无论是欧盟商标法还是德国商标法，都没有规定“功能性形状”是否可以通过使用获得显著特征的问题，原因是：无论是否获得显著特征，这些功能性标识是绝对不能注册的。除了那些仅由商品自身的性质产生的形状之外，虽然这并不意味着那些为获得技术效果而需有的商品形状，或者使商品具有实质性价值的形状都是无法通过使用而获得显著特征的，但是，即便这些形状通过使用可以获得显著特征，也仍然不属于允许注册的范围——因为这些功能性形状是属于绝对禁止注册的范围。[18]因此，属于功能性形状的三维立体商标，是绝对不能获得注册的；即使获准注册，也可以被宣告无效——这与该标识是否具有显著特征无关。与欧盟和德国法的规则类似，我国《商标法》第11条[19]对描述性符号、通用名称以及其他缺乏显著特征等规定了获得显著性的可能，但是对第12条规定的“功能性形状”也并没有规定获得显著性，因此，第12条规定的三种形状是绝对禁止注册的，这种注册是自始无效的。

2.2 将商品外观申请注册为平面图形商标的意图

如前文所述，相较于平面商标，立体商标获得注册并不容易，对立体商标的严格限制条件（“显著性”和“非功能性”）往往成为将商品外观注册为立体商标的拦路虎。原告在最初注册商标时，可能因为相关公众无法将商品外观识别为商标，即商品外观因欠缺显著性而不能作为立体商标注册。但是，平面图形商标获得注册的条件相对而言较为简单，根据《商标法》第11条的规定，只要商品外观图形不是核定使用商品的通用图形，该图形就可以作为商标注册。而一般来说，希望获得商标法保护的商品外观往往是具有独特造型或新颖的外观设计，其平面图形也就不太可能是这类商品的通用图形。所以，这样的平面图形作为商标注册往往并不具有法律障碍。而当事人将商品外观图案注册为平面图形商标，即使其暂时无法通过商标注册程序保护商品外观，也依然可以对他人形成一种“警示”——一方面，使用与平面图形商标相同或近似的标志会面临侵权的风险；另一方面，他人也无法将图形商标立体化的标志注册为立体商标，因为与已注册的平面商标构成近似的立体标志不予获得注册[20]。

当然，原告注册此类平面图形商标的目的显然不仅仅是为了阻止他人使用其平面图形商标，或者将商品外观注册为立体商标，而是在于试图以平面图形商标主张被告将该商标用作商品外观构成商标侵权，即利用二维的图形商标保护三维的商品外观。如果可以达到这个目的，原告就可以省去将商品外观注册为立体商标的繁琐程序。

那么，原告是否可以在商标侵权诉讼中以平面图形商标来保护获得显著性的商品外观（立体商标）呢？在商标注册过程中，原告仅将商品外观图案注册为平面图形商标，而未将商品外观注册为立体商标，所以才以平面图形商标作为权利基础来禁止被告使用相同或近似的商品外观。如果法院认定平面图形商标权可以延及保护商品外观，以弥补原告未将商品外观注册为立体商标的遗憾，对此法院是如何展开说理分析的呢？这种保护方式又是否具有合理性呢？对此，下文将予以分析。

3 对平面图形商标用作商品外观构成商标使用的争议及其实质

针对权利人能否以注册的平面图形商标来禁止将该商标用作商品外观这一问题，我国法院持不同意见。认为将平面图形商标用作商品外观不构成侵权的判决有：“福禄克万用表”案[21]、“风格化花瓣造型”案[22]以及“叶孟宗香奈儿”案[23]；构成侵权的判决有：“绝对伏特加”案[24]、“匡威”案[25]以及“陈柏志香奈儿”案[26]。为防止权利人以商标权的名义实行符号垄断进而限制正常的市场竞争，我国法院在对待平面商标的立体化使用方式是否构成侵权的问题上，常常较为谨慎。在相关案件审理过程中，通常会对一个焦点问题产生争议：平面商标用作商品外观是否构成对该注册商标的使用。对于这个问题的回答，是决定该案判决走向的一个关键。

3.1 否定平面图形商标用作商品外观构成“商标使用”的实质

在“福禄克万用表”案中，被告福泰克公司将原告福禄克公司的商标图案作为其生产和销售的数字万用表、红外测温仪产品的立体外观（如图9）。对此，北京市第二中级人民法院认为，“被诉侵权标识的使用方式是将被诉侵权标识作为整个商品的立体外观，消费者难以主动将此立体外观抽象为正面平面外观。同时，……消费者易难以将被诉侵权商品的外观与该商品来源对应起来。因此，被诉侵权标识不能发挥区分商品来源标识的功能，不属于商标性使用。”可以看出，法院认为被告的立体化使用行为不是对原告平面注册商标的使用的关键原因是——该立体化的商品外观还未通过使用获得显著特征，没有与该商品建立起来源对应关系，无法起到识别商品来源的功能，即，该立体的商品外观尚且无法成为立体商标而获得注册。

图9

在“风格化花瓣造型”案中，被告杨薇销售的项链吊坠使用了原告路易威登马利蒂公司的风格化花瓣造型（“四瓣花卉”和“菱形内包十字花”）商标图样。关于被告的行为是否构成对注册商标的使用，四川省成都市中级人民法院认为，本案中的“四瓣花卉”和“菱形内包十字花”图样仅为在吊坠上的简单呈现，并无传递商品来源的其他含义，而且原告路易威登马利蒂在本案中既未能证明相关公众已将“四瓣花卉”“菱形内包十字花”图样当然理解为商标，也未证明吊坠设计直接再现商标是一种使用商标的常见做法。因此相关公众也难以从涉案吊坠的设计中解读出商标信息。故项链吊坠使用“四瓣花卉”“菱形内包十字花”图样并非商标性使用。可以看出，法院在该案中认定“非商标性使用”的关键原因还是在于该项链吊坠上的“四瓣花卉”和“菱形内包十字花”图样并不具有作为商标的显著特征和识别能力，无法作为立体商标获得保护。

3.2 认定平面图形商标用作商品外观构成商标使用的实质

在“匡威”案中，被告福源诺诚公司在其天猫商城网店销售、宣传推广与原告全星公司注册商标近似的鞋产品（如图10）。北京市海淀区人民法院认为，“本案的特殊之处在于鞋形商标覆盖了鞋商品一个侧面，使鞋形商标看似与鞋商品本身难以分离。因此本案并非简单判定某种标识是否为商标，而是判断将他人的平面注册商标用作商品外形的立体化使用行为是否为商标意义上的使用行为”。但是，究竟如何判断“是否为商标意义上的使用行为”？该法院认为，“将平面商标立体化使用在某种商品上时，……该商标标识所承载的识别来源的功能价值，扩展至该商标标识所覆盖的商品之中，从而使消费者在购买相关商品时，能够自然联想至该商品或者服务的来源，即已实现了上述条款中所规定的商标使用的目的。”那么，如果将平面商标立体化使用在某种商品上，消费者在购买相关商品时，能够自然联想至该商品或者服务的来源，其实质依然是这种“立体化使用”的商品外观具有了商标的显著特征而成为一个立体商标了，而并非在于该法院在判决中所称的“涉案商标可以起到区分商品来源的作用，具有商标的显著特征”——因为涉案商标本身就是一个注册商标，其具有商标的显著特征是不言而喻无须进一步证明的，法院其实需要确认的是该平面商标在立体化使用中产生的“立体外观”也具有了显著特征而成为受法律保护的立体商标了。

事实上，法院随后继续分析认为：“涉案商标与涉案鞋产品相结合并在市场上进行了大量的使用，使消费者将涉案商标与指定商品的来源相联系。因此，消费者已经对涉案鞋款的该侧面认知为商标意义上的使用行为”。而如前文所述，本案中“涉案商标与涉案鞋产品相结合使用”的本质就是平面商标的立体化使用，因此，与其说这样使用的结果是使得消费者将涉案的平面图形商标与指定商品的来源产生了联系，不如说这样使用的结果是使得消费者将立体化使用的商标与指定商品的来源产生了联系，也就是该立体商标（鞋商品侧面外观）通过使用获得了显著性。

图10

在一些判决认为被告对原告平面图形商标的立体化使用构成商标侵权的案件中，立体化使用的商标是否通过使用获得了显著性不仅成为被告的行为“是否构成商标使用”的关键，而且也是判定被告的行为“是否容易导致相关公众混淆”的关键。在“绝对伏特加”案中，法院认为，“尽管原告的两枚注册商标与被控侵权商品的瓶形之间是平面与立体造型的比对，但基于原告绝对伏特加商品具有的知名度与显著性，仍易使相关公众认为被控侵权商品的来源与原告有特定的联系，故被控侵权商品的瓶身形状与原告的第3377850号和第4448681号两注册商标构成商标法意义上的近似。”在“陈柏志香奈儿”案中，法院认为，“鉴于原告‘图片’商标的知名度和显著性，腰带带扣以‘图片’图案作为整体造型，会使相关公众误认为该商品系原告的商品，或者与原告具有特定关联，从而起到标识商品来源的作用，因此，以‘图片’图案作为腰带带扣的整体造型是属于商标性使用行为，该使用行为将导致混淆。”在这个案件中，相关公众已经将涉案“腰带带扣的整体造型”作为一个识别商品来源的商标来对待，而不仅仅是一个装饰性图案，因此，该立体造型已经实际上已经成为一个具有识别来源能力的立体商标，“图片”已经从一个平面图形注册商标顺利地转化为获得显著特征的立体造型商标，这也是原告的诉讼请求能够得到法院支持的关键原因。反过来，在前述的“福禄克万用表”案中，法院认为相关公众不会产生混淆，但是该院也考虑了原告对注册商标的使用情况，即“原告对其涉案注册商标的使用时间较短，相关公众尚未将涉案注册商标与原告建立起唯一对应关系”。其实，在涉案平面图形商标已经获得注册（说明其具有显著特征和识别能力）的情况下，法院还坚持认为该注册商标尚未与原告建立起唯一对应关系（说明其不具有显著特征和识别能力）是自相矛盾的，而法院真正要表达的意思应该是：原告将该平面商标进行立体化使用的时间不长，因此，这种立体化使用并未使得该立体造型产生识别能力和显著特征，也就是说，还尚未成为一个立体商标。

综上，以平面图形注册商标主张用于商品外观的行为构成商标侵权的案件中，我国法院虽然总是以“这种使用行为是否构成对涉案注册商标的使用”作为判定“是否构成侵权”的关键，但是，在得出是否构成商标使用的结论的时候，往往自觉或不自觉地落到判定一个平面图形商标用作商品外观后，该商品外观是否经过使用具有了知名度和识别能力，从而获得了显著特征而成为了事实上的立体商标。因此，最后的判决结论看似依然是在评判被告的行为是否侵犯了该平面图形注册商标的专用权，但其实质已经转化为在评判原告商标的立体化使用是否已经产生了一个虽未获得注册但事实上已具有识别能力和显著特征的立体商标。如果答案是肯定的，那么，判决结论往往是构成侵权；如果答案是否定的，就难以构成侵权。

4 寻找更为合理的救济途径

4.1 《商标法》保护存在的问题

4.1.1 对平面注册商标保护转化成立体商标保护

在前述的案件中，法院在分析“商标的使用”过程中，重点考察了相关公众是否将商品外观识别为商标。然而，相关公众是否将商品外观识别为商标，关注的是商品外观本身有无显著性或识别力，换言之，商品外观是否满足了立体商标的构成要件。因此，法院把两个完全不同的问题混为一谈，即将“是否构成商标的使用”这一问题转化成“商品外观是否为立体商标”。

将“是否构成商标的使用”问题转化成“商品外观是否为立体商标”问题的裁判思路，和长期以来我国很多法院将是否构成对商标的使用转化为与被告所使用的标识是否具有显著特征和识别能力的问题是一脉相承的。比如，在茂志公司诉梦工场公司等侵害“功夫熊猫”商标权案中[27]，梦工场公司辩称：梦工场公司将“功夫熊猫”作为电影名称使用，并非商标性使用。对此,北京高院的二审判决也认为：从电影观众或者其他相关消费者的角度来看，电影《功夫熊猫2》中的“功夫熊猫”表示的是电影的名称，是著作权法意义上的对电影作品相关权利归属的认知和确定，并非是对商品或者服务来源的认知。因此，关于梦工场公司的涉案行为并非商标性使用行为。但是，上述判决对“电影作品名称”是否构成一个商标的分析，完全属于商标构成要件（是否具有显著特征和识别能力）的判断问题，将此转化为是否构成“商标的使用”的判断问题，显然是把两个不同性质的问题混为一谈了。

然而，在这样一种惯性思维影响下，我国法院在涉及平面商标立体化使用的商标侵权纠纷案件中，通过这一“概念”转化，即使在有些案件中，原告通过对平面商标的立体化使用确实已经使得立体的商品外观或造型具有了识别能力和显著特征而应该享有立体商标的保护，法院通过认定被告构成商标侵权实现了保护商品外观这一目的也具有一定的合理性，但是，将争议问题进行转化的过程已偏离商标侵权判定的应有逻辑。而且，如果原告最初因商品外观欠缺显著性而不能作为立体商标注册，但其通过长期使用使商品外观获得了显著性，进而在商标侵权案中得以平面图形商标阻止他人使用相同或近似的商品外观，来实现保护商品外观这一目的，这种扩张保护的最终结果其实是以平面注册商标保护的名义保护了立体商标，这样的司法实践已经在一定程度上架空了商标注册主管部门对立体商标注册的审查职能，在一个立体商标尚未获得注册的情况下，就已经在侵权纠纷案件中得到了事实上的保护。这样的做法是否有违《商标法》的基本制度安排，值得商榷。

4.1.2 对商品外观的保护忽视了功能性形状的排除

如前所述，即便一个立体商标具有显著特征，其依然可能受制于无法满足“非功能性”的要求而被排除在《商标法》保护范围。因此，就上述那些认可平面图形注册商标可以禁止立体化使用的判决而言，即便前述平面商标“转化”为立体商标保护所存在的问题可以忽略不计，法院也还得进一步排除这样的立体化使用是否合乎“非功能性”的要求。

事实上，北京海淀法院在前述“匡威”案中就注意到了这个问题，该法院在判决中分析到：“如果商品自身性质决定了其必须使用涉案鞋款的侧面、或者涉案鞋款的侧面为必须达到的技术效果、或者该侧面使涉案鞋款具有实质性的功能性价值，那么为了避免对某一权利人对某功能的专有造成的垄断，商标法将不再对其进行保护。但是，本案中，涉案鞋款为帆布鞋，涉案鞋款的该侧面并非使帆布鞋具有实质性价值的基本技术特征，同行业竞争者亦不是必须使用该侧面才能进行自由平等的竞争，原告对涉案鞋款的宣传中，尤其是对涉案侧面的宣传展示中，也只是围绕着该侧面的指示其鞋款发展历史进而指示商品来源的作用，未对涉案鞋款的该侧面进行功能性或者美学意义上的宣传和使用。”只不过在最后的分析结论中，该法院又将此归结到原告对涉案商标的如此使用“构成商标意义上的使用”了。

但是，这样的分析在其他法院对相关案件的裁判中并不存在，即便是那些认定被告的行为已经构成侵犯注册商标专用权的判决。因此，需要担忧的是，虽然有些判决实际上已经以平面注册商标的名义保护了立体商标，禁止了被告的立体化使用，但却没有评判这种立体化使用的外观或造型是否属于《商标法》第12条规定的功能性形状，这不仅事实上降低了《商标法》规定的立体商标注册的门槛，也有可能将不应该保护的立体商标纳入了保护范围。

4.1.3 对注册商标的保护提出了知名度的要求

根据《商标法》第57条的规定，在注册商标专用权的保护中，注册商标的知名度并不是判定被告的行为是否构成侵权的要件。但是，如前所述，在一些判定平面图形注册商标的立体化使用构成商标侵权的案件中，法院往往会考虑平面图形商标的知名度。这显然已经脱离了注册商标保护的一般裁判逻辑。

如果说原告的平面图形商标具有较高的知名度，是因为原告对该商标进行了长期使用，而其主要使用方式就是将图形商标用作商品外观。这时，在消费者的观念中，平面图形商标与商品外观已经“合二为一”，二者的知名度也已然密不可分。在这样的情况下，如果法院判定被告将平面图形商标用作商品外观构成商标侵权，只是以“保护知名的注册图形商标”之名，行“保护知名的未注册立体商标”之实。我国一些法院以对未注册商标保护的要求（知名度）来分析被告行为对涉案注册商标是否构成侵权，这样的法律适用和裁判说理，显然会导致商标侵权判定思路的混乱，对其他个案的审理带来不利影响。

4.2 《反不正当竞争法》是更为合适的救济途径

在以平面图形注册商标禁止他人的立体化使用的案件中，法院首先要求原告证明这种“立体化使用”构成“商标的使用”，其实质是将平面商标的保护转化为了立体商标的保护。本文认为，既然原告取得胜诉的关键依然取决于这种“立体化使用”的商品外观或造型是否具有了显著特征和识别能力，成为一个事实上的立体商标，那么，原告与其采取以平面图形商标保护商品外观这一迂回的救济策略，不如直接将商品外观作为有一定知名度的立体商标主张法律保护，以禁止他人的混淆性使用。事实上，在美国的“吉普森吉他”案中，美国第六巡回上诉法院认为，原告享有的吉他形状的图形商标权无法扩大到吉他的其他设计特征，整体的吉他外观设计可作为商业外观获得保护。[28]在西班牙的“拖把头”案中，西班牙最高法院也认为被告生产和销售淡紫色拖把头不侵犯原告的淡紫色拖把头图形商标权，并指出原告的紫色拖把头可以通过立体商标加以保护。[29]

需要注意的是，涉案的商品外观往往是未注册商标而非注册商标。因此，虽然我国《商标法》也对具有影响力或知名度的未注册商标提供了一定的保护，但只提供消极保护[30]。即便是对未注册驰名商标，我国《商标法》第13条第2款[31]也只提供了“禁止使用”的救济，但原告并不能主张损害赔偿，而且原告要证明商品外观已达到驰名的程度，并非易事。所以，原告可采取的更为合理的救济途径是适用《反不正当竞争法》。我国《反不正当竞争法》第6条规制的就是仿冒商业标识的行为，一个具有显著性与知名度的商品外观完全可以作为“有一定影响的商品包装或装潢”获得《反不正当竞争法》的保护。在2018年的“叶孟宗香奈儿”案中，法院就认为：“认定商品形状是否侵害注册商标专用权应依法从严掌握，依具体情况定性处理。商标作为商品的标志，其基本功能是区别商品的不同。认定是否构成商标侵权，应严格执行法定的衡量标准，准确确定权利保护边界，不能随意扩大，否则就会影响市场秩序的规范稳定。那么，生产、销售与知名注册商标相似形状的商品是否可能构成侵权呢？答案应是肯定的。就我国现行法律规定看，按照著作权法的规定，其可能直接侵犯到了注册商标作为‘作品’应有的著作权，构成侵犯著作权行为；按照反不正当竞争法的规定，其可能会构成不正当竞争的行为而应承担相应的法律后果。本案中，因被上诉人香奈儿公司未提出相应的著作权、不正当竞争方面侵权的诉讼请求而无法审理，当事人可另行提起诉讼。”本文对此观点表示认同。

参考文献：

1、李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2019年4月第2版。

2、Cottier & Veron：Concise Int. & EU IP Law，Kluwer2008.

[1]参见（2013）长中民五初字第00440号。

[2]参见（2013）二中民初字第13919号。

[3]参见（2017）京0108民初43926号。

[4]参见（2018）川01民初2732号。

[5]参见（2016）粤0104民初4706号及（2018）粤73民终1530号。

[6]参见ECLI:ES:TS:2016:627.英文总结版参见https://elderecho.com/el-ambito-de-proteccion-de-las-marcas-graficas-vs-marcas-tridimensionales.

[7]参见Gibson Guitar Corp. v. Paul Reed Smith Guitars, LP, 423 F.3d 539.

[8]参见Cottier & Veron： Concise Int. & EU IP Law，Kluwer 2008，第239页。

[9]参见李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2019年4月第2版，第841页。

[10]参见Duraco Products, Inc. v. Joy Plastic Enterprises, Ltd. 40 F.3d 1431(3dCir.1994).

[11] Gielen & Bomhard: Concise European Trade Mark and Design Law, Kluwer 2011，第30-31页。

[12]同注解11，第31页。

[13]同注解11，第31页。

[14]该商标图片参见：http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2009/01/article_0004.html。

[15] In Bang & Olufsen A/S v OHIM (Case T-460/05).

[16]《商标法》第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

[17]同注解11，第31-32页。

[18]同注解11，第38页：对于Article 7(1)(e)的审查是独立于显著特征的审查的，而且在逻辑上是在审查显著特征前进行的，如果不符合这个规定，那么即使通过使用获得显著特征，也是无法克服这个障碍的（cannot be overcome based on acquired distinctiveness）。

[19]《商标法》第11条：下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

[20]在《商标审查及审理标准》中，也涉及立体商标与平面商标构成相同或近似的审查。其中有关商品外观与平面图形商标是否构成相同或近似的规定为：立体商标中的三维标志具有显著特征，但在视觉效果上与平面商标具有显著特征的部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆误认的，判为相同或者近似商标。因此，即使商品外观经过使用获得了显著性，他人也会因为该商品外观与注册平面图形商标构成相同或近似而不予将商品外观注册为立体商标。

[21]同注解2。

[22]同注解4。

[23]参见（2018）粤73民终1530号。

[24]同注解1。

[25]同注解3。

[26]参见（2016）粤0104民初4706号。

[27]（2013）高民终字第3027号。

[28]同注解7。

[29]同注解6。

[30]参见《商标法》第15条、32条及59条第2款。

[31]《商标法》第13条第2款：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。