论数字音乐版权独家交易的法律规制

内容提要：数字音乐版权独家交易兼具有促进竞争与限制竞争的双重效应。在长尾经济时代，头部数字音乐平台借助版权独家交易形成的市场统治力会随着音乐长尾市场开发力度的不断加大而受到削弱。虽然特定数字音乐平台凭借独家交易在热门、优质音乐资源的占有上确有竞争优势，但长尾音乐市场的竞争通道并未就此关闭，其他数字音乐平台仍可通过创新长尾过滤机制、提供特色化的服务项目与之继续开展竞争。鉴于此，立法不宜借助著作权限制规则对版权独家交易进行“一刀切”的否定或干预，而应遵从“包容审慎”的数字平台经济竞争监管原则，借助《反垄断法》有关纵向垄断协议的识别和豁免机制灵活处理数字音乐版权独家交易可能引发的排除、限制竞争问题。

一、问题的提出

自国家版权局就数字音乐独家版权问题分别约谈以“腾讯音乐”为代表的国内主要网络音乐服务商和境内外主要音乐公司以来，应否以及如何有效规制数字音乐版权独家交易行为便一直是学界关注、研讨的热点话题，学者往往对此歧见迭出、莫衷一是。

例如，针对国家版权局认为应当避免抢夺音乐独家版权的看法，有的学者则将音乐独家版权视作促进而非阻碍国内数字音乐行业健康发展的“良药”；但也有人对此表示反对，认为音乐独家授权并不是一种良性的授权方式。而更为普遍的认识是，版权独家交易具有保护版权与威胁竞争的双重效应，即便版权独家交易模式本身不应被叫停，也应当警惕其可能产生的反竞争消极后果，并采取必要的法律规制措施加以防范。

而在如何应对数字音乐版权独家交易可能产生的负面效应的问题上，学者在思考进路和解决对策等方面也存在着较大的理论争议。大体而言，可以将有关学者的主张归为如下两类。

一类可称之为“限制著作权路径的对策”。如主张创设数字音乐法定许可使用类型，将以在线音乐点播为主要形式的交互式数字音频流媒体播放行为纳入法定许可范畴，以此根治独家版权模式可能引发的音乐作品传播渠道受限、不同音乐平台恶意竞争等市场乱象；或者借鉴《美国版权法》第114（d）（3）条款的规定，对数字音乐交互性传播的独占许可期限以及独占许可的间隔时间作出必要限定，以此避免网络音乐市场可能形成的垄断风险。然而在质疑者看来，数字音乐版权制度的构建应以音乐作品效用的最大化为首要立法价值，以保证对音乐作品创作和投资的激励。如果强行将数字音乐的使用授权设定为非专有许可，可能会弱化各平台之间的竞争，使数字音乐服务提供者丧失挖掘上游优质内容的动力，进而损害著作权人的利益。

另一类可称之为“规制竞争路径的对策”。如认为应针对数字音乐版权独家交易采取事前监管的结构性救济模式，通过审查数字内容平台获得的实质性版权份额和排他性权利期限，合理评估版权集中缔造的市场进入壁垒，确保数个平台有限竞争的市场结构得以维系；或者主张从纵向非价格垄断协议的视角对数字音乐版权独家交易的违法性作出判断，进而化解其潜在的排除、限制竞争风险。然而也有论者认为，作为一种发生在上下游经营者之间的纵向协议，排他性交易或独家交易本身不会构成垄断行为，其不过是一方当事人滥用市场支配地位的载体，或是与竞争者之间达成横向垄断协议的工具。因此，在包含有纵向垄断协议的案件中，识别定性的重心应当是有无横向垄断协议或者支配地位滥用行为，纵向垄断协议的存在只是这些案件中的一个因素。

由此不难发现，有关数字音乐版权独家交易的各种见解主张无不始于对维护数字音乐传播市场公平竞争秩序的关切，并以数字音乐版权独家交易可能造成的竞争损害作为其立论基础。从经验层面观察，版权独家交易模式的运用确有可能造成特定数字音乐平台曲库集中程度过高，致使其竞争对手的客户资源和市场份额被抢夺、锁定的结果；也会在数字音乐供给方面产生“瓶颈效应”或“供应挤压”，进而通过提高竞争对手的成本，达到排除、限制竞争的目的。然而，市场竞争的本质是竞争主体相互争夺市场利益及市场机会，最大限度获取经济效益的动态过程，对抗争胜与排他独占是竞争固有的特质，竞争的结果本就蕴含着排除、限制竞争的合理性、必然性。由于主体间的损害是市场竞争的常态，造成损害不足以构成行为不正当判断的倾斜性要件。换言之，不能仅根据竞争对手受到的抑制或不利影响便对数字音乐版权独家交易做出当然的否定性评价。

在学理上，“保护竞争而不是竞争者”是反垄断法学界对反垄断法的基本价值认知。其含义为，对竞争行为的评价并不总是与竞争者的利益一致，不能仅仅因为竞争者可能会受到竞争损害就断然禁止某种竞争行为，而是要进行综合的权衡、考量。如果总体而言利大于弊，那么该竞争行为就应被允许。这里的问题在于，对竞争的理解其实具有多维性，如静态竞争与动态竞争，短期竞争与长期竞争，价格竞争与非价格竞争，注重市场结构和过程的竞争与注重效率和结果的竞争，经济意义上的竞争与社会政策意义上的竞争等。竞争视角的多元化意味着，保护竞争的标准以及对某一特定竞争行为所造成损害的评价不应是单向度的，而是需要往返于不同的竞争维度进行比较权衡。

就数字音乐版权独家交易而言，学者的认知差异以及在规制对策上的学术争鸣便与其对“理想的数字音乐竞争是什么”的认知不无相关。以“腾讯音乐”在网络音乐平台领域的音乐版权曲库资源高度集中为例，若将关注重心放在维护竞争结构与竞争过程上，鉴于“腾讯音乐”的竞争优势会对其竞争对手产生强大的市场压制力量，由此会对“腾讯音乐”和其竞争对手各自的数字音乐版权独家交易行为形成截然相反的判断。其中，前者是“强者”筑造版权壁垒的工具，即使有后续的转授权行为缓解竞争壁垒问题，但只要在转授权的内容和数量上有所保留，此举仍旧会被对自由竞争敏感者所诟病；至于后者，则更易于被看作是“弱者”开展差异化竞争、对抗“强者”、改变竞争劣势的重要手段。相反，若从动态竞争的立场观之，则会更加强调数字音乐市场不断推陈出新、版权曲库集中的规模效应和网络效益等因素对可能造成的竞争损害的抵消力量，对版权独家交易以及由此形成的曲库集中度过高问题也将更加容忍，规制方式也更为谦抑。

从监管层面看，据全球专业法律媒体MLex的报道，国家市场监督管理总局针对“腾讯音乐”与环球音乐、索尼音乐、华纳音乐等唱片公司签订独家版权协议事项，已经于2019年1月启动调查程序，以确定涉案版权独家交易行为是否构成潜在的排除、限制竞争的纵向非价格垄断协议。然而据彭博社2020年2月的报道，这场始于2019年1月的调查已经暂停。尽管这些报道内容的真实性未能获得官方机构的公开回应，但讳莫如深也许本就体现了执法机关在面对棘手问题时的处理态度。有学者对此指出，“腾讯音乐”的垄断问题关乎整个在线音乐市场，其涉及的互联网领域排他交易的合法性问题已经到了执法部门不容回避、必须表态的阶段了。但从另一方面看，执法机关的“三缄其口”也昭示了相关问题法律分析的复杂性以及在理论研究层面进一步深入探讨、凝聚共识的必要性。

本文对数字音乐版权独家交易问题的分析理路如下：从逻辑上讲，应当以何种视角看待竞争以及由此确立的竞争规制政策，是对数字音乐版权独家交易形成公允评价的前置性条件。为此，本文将以我国网络音乐市场的应然竞争观作为论述起点，并以此为基础，着重在反垄断语境下探究数字音乐版权独家交易的违法性认定问题。

需要特别指出的是，尽管学界对“独家交易”与“排他性交易”往往不加区分地混同使用，但在本文的讨论中，数字音乐版权独家交易与排他性交易实为种属关系。从理论上讲，排他性交易是一个经营者在特定市场范围内，要求与之存在上下游关系的特定交易对象只能与之进行购买或销售的交易方式。其既可能以“独家经销”“专营专卖”的纵向垄断协议形式呈现，也可能以具有市场支配地位的经营者实施滥用行为的方式呈现。反观当下数字音乐领域的版权独家交易，其主要表现为大型网络音乐平台通过与数字音乐版权方签订专有许可协议或独家代理协议的形式管控网络音乐传播渠道，以此体现对竞争对手封锁市场的排他性策略。由于此种纵向协议通常是交易双方自愿协商的结果，这使得本文将仅从纵向垄断协议的视角对其展开分析，而不涉及滥用市场支配地位类排他性交易的法律规制问题。

二、数字音乐版权独家交易的规制路向选择

究竟什么样的竞争是一种理想状态的竞争？对此，人们的认识经历了一个从简单到复杂的过程。古典经济学将竞争看作是一个均衡的静止状态，认为任何商品和要素的价格，都有一个自然的平均比率，在市场竞争机制的作用下，商品价格会受自然价格吸引并围绕其波动。在这种竞争观中，市场竞争应当是一种完全竞争，其要求市场上存在有尽可能多的竞争者，且对市场信息均有充分的了解，没有企业有足够的力量去操纵价格或其他竞争条件。然而随着经济的发展以及研究的深入，人们发现完全竞争不过是一个类似于机械学上无摩擦体系的理想化模式，其既不现实也不可欲。现代竞争理论将竞争看作是一个动态变化的过程。例如，熊彼特认为，通过技术创新，市场竞争的均衡状态会被不断打破，这使得竞争的不均衡循环发展过程才是竞争的常态。而克拉克的有效竞争说则进一步指出，竞争的这一无止境的动态过程由“突进行动”和“追踪反应”两个阶段构成，二者循环交替连续不断。

动态竞争观对于规制竞争的法律政策产生了重要的影响。具体而言，在保护竞争的问题上，应辩证地看待垄断与竞争的关系，二者彼此并非截然对立，而是存在着相互转化的可能性。诺贝尔经济学奖得主乔治·施蒂格勒曾对此指出，即使某一市场只有一家企业，潜在的进入者也能够构成对垄断企业的竞争威胁，迫使后者努力提高效率和改善服务，否则就会面临被潜在竞争者击败的危险。这意味着，竞争的合理规制需要对垄断状态持更加宽容的态度，而规制的重心应放在对可竞争状态的维护上。

从美国反垄断思想的沿革看，早期大多数州法院将注意力更多聚焦于公司或公司联合所拥有的对相关市场的价格控制力上，只要这种“价格控制力”实际存在，不论是否运用，即已构成违法。在这一历史背景下，作为美国反垄断历史上第一个成熟的思想流派，布兰迪斯学派秉承结构主义，认为应通过立法和行政手段防止垄断者及垄断状态的出现，以实现保护经济民主、促进生产活动的公平参与、保护小企业和普通劳动者等经济和政治目标。然而随着哈佛学派产业组织理论在第二次世界大战后的确立，其认为竞争政策的目标是要保证竞争过程达到有效的市场结果。在其看来，一个部门过高的生产集中程度固然会导致糟糕的市场结果，但在原子式结构市场中由过多的小企业引发的毁灭性竞争同样值得关注。由此，哈佛学派所主张的对市场结构的干预、调节已不能被简单看作是对垄断状态的单向度否定。及至二十世纪七十年代，芝加哥学派更是采用效率标准，将竞争的唯一目标定位为保证消费者福利最大化。这一思想对美国的竞争政策产生了极为深远的影响。在此后的几十年间，美国司法和行政系统的反垄断实践将分析重点从市场结构转向市场绩效，这种以追求效率为本位的竞争观在缩小反垄断权力行使范围的同时，也大大减轻了企业遭受的反垄断压力。伊斯特布鲁克法官的“错误成本”理论对此指出，相较于错误的反垄断违法性否定裁决（反垄断的假阴性认定），错误的反垄断违法性肯定裁决（反垄断的假阳性认定）会造成更大的社会成本。原因在于，被错误容忍的反竞争行为及其危害可以经由竞争力量获得自我修正和消解，而被错误谴责的促进竞争行为却可能会导致企业放弃原本有益的尝试。值得注意的是，进入二十一世纪以来，随着依托于信息技术的互联网经济的强势崛起，近年来兴起的新布兰迪斯学派呼吁对互联网巨头施以更加严厉的反垄断监管。在其看来，芝加哥学派的所谓“消费者福利最大化”的观点只不过是对效率论的重新包装，而后者则始终是需要世人警惕的政治、经济领域破坏社会平等和经济民主的说辞和借口。在对美国宽松的反垄断执法实践予以批评的同时，新布兰迪斯学派认为，反垄断应当聚焦于竞争的结构和过程而非结果，而只有以严格的结构主义方法从一开始就控制垄断者的发展，才能有效防止因市场力量过度集中对竞争过程和政治民主的威胁。

在我国，也有学者对“唯效率论”提出批评，认为此种单纯从经济学视角的考察，忽视了竞争的其他维度，限缩了人们分析竞争问题的视野。具体而言，竞争并非依附于效率的“中间目的”或工具手段，而是一种与效率并列的独立价值。二者固然存在有双向互动的关系，但这远非竞争价值内涵的全部。事实上，竞争正是在其具有的实现广泛的其他目的的作用之中获得了普遍的重要性，从而获得了独立的价值地位。除了效率之外，保护对抗和竞争过程还有助于确保中小企业在经济活动中的平等参与，实现消费自由，并且会产生促进民主、秩序等广泛的政治效益。在这一多元价值体系中，效率显然并非竞争追求的唯一目的，竞争与效率之间也并不总是一致，当竞争系统内的价值发生冲突时，只能根据具体情况以平衡的方式相互妥协。

从宏观角度观察，人们对竞争的认知往往不能脱离特定时空下的政治经济和社会条件，具有因时、因地而宜的特点，由此形成的竞争规制政策也势必是政治、政策和法律相互交织的结果。这正如学者所言，反垄断天然地具有宏观价值，首先以政治和政策为主导。宏观进路通常考量反垄断的多元价值目标，注重把握反垄断的总体方向和趋势，在此基础上决定具体的实施路径。

当前，依托于互联网技术和数字技术的发展，平台经济已成为推动我国经济增长的重要力量，并且诞生了一批具有雄厚经济实力和市场影响力的超级平台企业。值得注意的是，超级平台企业在引领创新的同时，其不断积聚的市场控制力也不可避免地会对原有的市场竞争结构和竞争秩序造成巨大冲击。以致于有观点指出，构筑于信息科技和数字科技颠覆式创新之上的平台经济的发展使得市场竞争正负效果的不可预测性显著增强，即便在负向效果发生后及时引入规制，其对市场结构和竞争秩序的损害已恐难改变。为此，应采取“强监管、早监管、长监管”的竞争规制模式，以避免超级平台经营者损害后果一旦形成则难以通过事中事后监管予以矫正和恢复的危险。但在反对者看来，对互联网平台的竞争规制应当遵循“包容创新”与“审慎监管”的原则，并强化更具柔性的事前监管。

《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，本着鼓励创新的原则，分领域制定监管规则和标准，在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间。对看得准、已经形成较好发展势头的，分类量身定制适当的监管模式，避免用老办法管理新业态；对一时看不准的，设置一定的“观察期”，防止一上来就管死；对潜在风险大、可能造成严重不良后果的，严格监管；对非法经营的，坚决依法予以取缔。有学者认为，作为网络内容平台的重要组成部分，在线数字音乐平台版权集中的反竞争效应或垄断风险更大，应当对其数字音乐版权独家交易活动施加严格的规制。但这一判断是否与当前数字音乐市场的实际情况相契合仍需做进一步分析。

安德森在“长尾理论”中指出，如果说二十世纪的娱乐业是大热门的王国，那么二十一世纪的娱乐业就是大热门和利基产品并驾齐驱的舞台。在互联网技术与数字技术的双重加持下，我们的文化和经济重心正在加速转移，从需求曲线头部的少数大热门（主流产品和市场）转向需求曲线尾部的大量利基产品和市场。在数字音乐市场，“长尾现象”表现得尤为突出，而这与安德森提出的三种强大力量的推动密切相关（参见表1）。

表1   长尾市场的三种作用力

诚如安德森所言，在一个无限选择的时代，统治一切的不是内容，而是寻找内容的方式。从竞争的视角观察，这一论断与其说是对内容竞争意义的全盘否定，倒不如说意在强调应当更多地用多维透镜看待内容竞争问题。对于数字音乐平台来说，那些在数字音乐市场上符合“重要少数法则”的“热门金曲”和“头部音乐”固然是争夺的焦点，但却并非是内容竞争的全部。在长尾经济时代，依据“斯特金定律”将音乐简单二分为“精品”与“垃圾”的做法并不可取。与数字音乐市场上仅占微小份额的“畅销音乐”相比，数量庞大且不为公众所熟知的非主流音乐、冷门音乐也可以经由各种过滤系统在小众群体中间寻觅知音，而由此形成的利基市场集合同样蕴含着不容忽视的商业价值。从这一意义讲，数字音乐平台围绕头部音乐内容的争夺虽然重要，但却并非如学者所说，是真正决定在线音乐平台竞争格局的关键。即使某个实力雄厚的在线音乐平台通过独家交易形式独占了市场上大部分甚或全部的热门音乐资源，也不能就此认为其获得了数字音乐市场应予破除的垄断优势。这不仅因为对头部音乐资源的争夺总是具有高成本和阶段性特点，所谓的“独占”并非一劳永逸，其垄断优势往往会在新旧竞争的交替转换中被消解；更在于热门音乐之于公众彰显的强大吸引力和市场号召力也不意味着数字音乐市场上其余部分的音乐资源就应被挂上“残次”标签并会因此被逐出市场。事实上，长尾市场中不断推陈出新的各种过滤器的主要作用在于为后者创造需求，引导人们在大热门之外的未知世界挖掘更加符合自身独特品味的“利基音乐”。由人类的注意力和购买力的有限性所决定，数字音乐平台对音乐长尾市场的开发力度越大，音乐消费需求的差异化、多元化、分散化趋势便越加显著，热门音乐的市场统治力也会相应地受到削弱。

基于上述分析，某一特定数字音乐平台凭借独家交易对所谓热门、优质音乐资源的专有使用确实会形成差异化的竞争优势，然而长尾音乐市场的竞争通道并未就此关闭，其他数字音乐平台仍可通过创新长尾过滤机制、提供特色化的服务项目继续围绕音乐内容与用户流量开展竞争。在这一过程中，也许无法排除个别竞争者会凭借雄厚的资本实力将独占的“触角”延伸至长尾音乐领域，且这一市场圈占之举动可能会在一定程度上形成竞争壁垒，但仅凭此便主张对数字音乐版权的独占许可施加严格限制，或者干脆以法定许可或强制许可机制架空独占许可，则未免显得有些用力过猛。对意欲封锁市场的竞争者而言，数字音乐存量规模的不断扩充将会使其承受的资金投入压力持续增大，而对长尾需求的探索和促进也会随着长尾内容的日益庞杂面临极大的商业不确定风险。在这两方面不利因素的叠加影响下，独占许可使用模式事实上在网络音乐市场中并不可欲，其对市场竞争的阻碍以及对消费者利益的破坏仍有待观察，立法宜包容地看待这一交易类型，而不应“一刀切”地断然否定或强行干预。

就现实情况而言，在更为常见的数字音乐版权独家交易中，出于分散经营风险、力求实现音乐价值最大化的考虑，协议双方往往会在授权许可之余约定转授权条款，由此形成了一种复合法律关系，而非纯粹的独占许可或普通许可关系。在这一关系中，被许可方并未取得封闭独占的法律地位，而是负有转授权的法律义务；但另一方面，作为转授权的唯一接口，被许可方对转授权市场的控制力以及对竞争可能造成的消极影响理应受到必要的关注，但这已然超出了现行著作权法的能力范围，应当另行谋求规制之道。

三、数字音乐版权独家交易的纵向垄断协议认定与规制

对数字音乐版权独家交易的反竞争规制需要经由一定的识别机制在个案中得以实现。从形式上看，此种独家交易体现的是一种发生在上下游之间的纵向音乐供求关系，其对下游市场可能产生的排除、限制竞争问题应依据《反垄断法》有关纵向垄断协议的规定进行处理。

根据我国《反垄断法》的体系结构，其第14条规定了三种纵向垄断协议，分别为固定转售价格协议、限定转售最低价格协议以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。此外，《反垄断法》第15条还规定了若干种不适用第14条规定的“豁免情形”。在第14条规定中，前两种纵向垄断协议属于法律明文列举的纵向价格垄断协议，其规制的重点在于转售价格维持行为。与之相比，带有兜底性质的其他纵向垄断协议对于规制数字音乐版权独家交易显然更具适应性。同时，兜底条款本身缺乏对其他纵向垄断协议构成要件的明确规定，这便为该条规则的合理适用带来难题。

为解决其他纵向垄断协议条款的适用不确定问题，国家市场监督管理总局在2019年颁布了《禁止垄断协议暂行规定》。其第13条对国家市场监督管理总局在认定其他垄断协议时应当考虑的因素作出规定，具体包括：（一）经营者达成、实施协议的事实；（二）市场竞争状况；（三）经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；（四）协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；（五）协议对市场进入、技术进步等方面的影响；（六）协议对消费者、其他经营者的影响；（七）与认定垄断协议有关的其他因素。此外，国务院反垄断委员会在2019年和2021年先后发布的《知识产权领域的反垄断指南》以及《关于平台经济领域的反垄断指南》中，也对其他纵向垄断协议的认定问题作出规定。例如，《知识产权领域的反垄断指南》第13条设立了“安全港规则”，规定若经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%，则通常不将其达成的涉及知识产权的协议认定为《反垄断法》第14条第3项规定的垄断协议，除非有相反的证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响。此外，《关于平台经济领域的反垄断指南》第7条也规定，是否构成《反垄断法》第14条第3项规定的纵向垄断协议，可以综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素。

上述规定对于提高法律适用的确定性无疑具有积极意义。但若仅止步于此，缺乏对其他纵向垄断协议具体认定思路和方法的必要解说，则列举再多的考量因素都不过是“聊胜于无”，难以对行政执法机关的自由裁量形成规范性约束。同时，如果对考量因素只是进行简单的分析，这显然也不利于市场竞争主体对争议行为形成稳定的预期。

从学理上讲，排除、限制竞争是垄断协议的根本特征，也是识别、规制其他纵向垄断协议的要害所在。对此，有学者指出，我国《反垄断法》第14条和第15条规定所体现的是规制纵向垄断协议的双层平衡模式（参见图1）。其中，第14条规定致力于判断协议的排除、限制竞争问题。这一分析的本质在于竞争与竞争之间的“内部平衡”，即被告以反垄断法所要促进的竞争价值本身来正当化对竞争造成的限制。第15条规定的豁免情形所体现的是对竞争政策与其他公共政策的“外部平衡”。就“内部平衡”而言，除了一些典型的、公认的严重排除、限制竞争的协议可直接被推定违法外，其他协议原则上均需要进行合理的竞争评估，充分权衡其对竞争的有利及不利影响。只有在协议双方的市场份额均不超过30%时，才可基于安全港规则推定当事人在相关市场上不具有重要的市场地位，其签订的协议不具有反竞争性或反竞争的可能性很小。就“外部平衡”而言，则需要根据比例原则对协议的排除、限制竞争是否满足适当性、必要性与均衡性要求作进一步判断，以确定纵向垄断协议的违法性应否予以豁免。

尽管上述双层平衡模式为合理规制其他纵向垄断协议提供了一个逻辑完备的分析框架，但从操作层面观察，这一分析架构仍然留有两个亟待处理的具体问题。第一，作为内部平衡的核心任务，应如何对协议有无排除、限制竞争作出公允评断？第二，在外部平衡中，竞争利益与非竞争利益具有可通约性吗？如果不能实现通约，比例原则的权重分析又该如何实现？

就第一个问题而言，在我国当前的司法实践中，不同法院对于排除、限制竞争的理解不尽一致。有的案件中，人民法院认为《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。有的案件中，人民法院则认为《反垄断法》的立法目的在于预防和制止垄断行为，因此对纵向垄断协议的认定不必以具有排除、限制竞争效果为前提条件。从比较法上看，多数国家认为“排除、限制竞争”既包括“排除、限制竞争目的”，也包括“排除、限制竞争效果”。例如，《欧盟运行条约》第101条第1款在定义垄断协议时，便将“排除、限制竞争目的”与“排除、限制竞争效果”作为选择性要件，只要满足其一即可。在通常情况下，对垄断协议的认定须遵循优先考虑目的原则。首先根据协议客观上所表现之态样或属性来评价其有无限制竞争的目的，如果协议的目的不具有扭曲竞争的性质，则需要进一步联系协议履行的整个经济环境、市场条件来考察该协议对于竞争的影响效果。

在本文看来，对数字音乐版权独家交易的纵向垄断协议分析应当更多聚焦于效果要件方面，以更好地体现不同竞争维度之间的“内部平衡”。事实上，版权独家交易的约束性本质往往决定了其同时具有限制竞争与促进竞争的双重效果，在有的场合，独家交易协议虽然会在客观上限制其他经营主体的竞争自由，但却可能在总体上有助于增强市场竞争的对抗性。这意味着，独家交易的限制竞争目的并不必然对竞争造成实质性削弱，不能排除协议的限制竞争效果会被另一种对竞争的促进效果所抵消。这正如学者在论及独家授权的竞争效应时所指出的，由于各数字音乐平台在目标客户群体定位上的区别，数字音乐平台之间的竞争并未因独家授权而导致扭曲或消失。相反，独家授权音乐的保留起到了推动和促进数字音乐传播平台差异化发展的作用，更加激励了平台之间的竞争。基于此，对数字音乐版权独家交易有无排除、限制竞争的评价应置于具体的市场情境中，结合市场竞争的格局、相关方的力量对比关系、有效竞争在协议前后可能受到的影响等因素对协议的竞争净效果作出合理判断。

针对第二个问题，有学者将外部平衡中的豁免分析区分为“附属限制分析”与“效率抗辩分析”两种情形。这其中，附属限制分析是一种定性分析，其由两个核心要件构成：一是，限制竞争行为是否服务于一个合法目标；二是，限制竞争行为对目标的实现是否具有必要性。这两个要件分别对应比例原则的适当性与必要性要求，而不涉及比例原则中体现均衡性要求的权重分析。原因在于，所谓合法目标，是指竞争政策之外的其他社会政策目标，如环保、消费者保护、文化、产业、就业、社会保障、教育等政策目标。由此形成的豁免分析体现的是竞争政策与其他社会政策之间的协调关系。在这一平衡中，由于竞争利益与竞争外的政策利益具有不同的性质，无法进行通约，因此只能围绕其他社会政策目标的重要性与优先性以及限制竞争的手段之于目标实现的适当性与必要性进行定性分析。与附属限制分析淡化结果衡量不同，在效率抗辩分析中，比例原则必须被严格适用。具体而言，效率抗辩中的均衡性分析其实是一种转嫁分析，抗辩方须证明其主张的效率能够让消费者公平分享由此产生的利益，并在此基础上进一步证明此举足以补偿因限制竞争使消费者受到的损害。至于效率的具体内容，主要涉及改进产品的生产或分销，促进技术或经济进步等方面。

在数字音乐版权独家交易确已构成纵向垄断协议但能否予以豁免的问题上，本文认为应着重从效率抗辩方面展开分析。在我国《反垄断法》第15条的规定中，第1款共列举了7项垄断协议的豁免情形，然而该条的第2款又进一步规定，经营者在主张前5项豁免情形时，还必须证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。由此看来，第15条规定的豁免规则主要针对的是效率抗辩，而附属限制的适用范围极为有限，仅涉及“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”以及“法律和国务院规定的其他情形”两种事项。鉴于此，对数字音乐版权独家交易的纵向垄断协议豁免分析应充分体现前文提及的转嫁分析要求，对效率的评估必须坚持消费者导向，并遵循以下三方面基本原则。

其一，独家交易对竞争的限制应当在客观上带来足够的经济效率，如有助于净化版权使用秩序、提高数字音乐版权许可效率，或者有助于创新数字音乐发行商业模式，并且此种效率转嫁给消费者的利益能够补偿消费者在限制竞争中所受到的损失。

其二，独家交易措施之于经济效率的实现必须不可或缺。这既是比例原则中的必要性要求，同时也暗含了手段之于目的的相关性或适当性。对此，效率抗辩的提出方既要证明相较于独家交易不存在的情形，独家交易产生了更大的效率；还须要证明，相较于其他替代措施，独家交易要么是以同等限制实现了更大的效率，要么是以更小的限制实现了同等效率，或者是以更小的限制实现了更大的效率。

其三，独家交易不得消除竞争。如前文所言，竞争并非依附于效率的工具手段，而是与效率并列的独立价值。这意味着在二者关系的协调中，效率抗辩虽可构成限制竞争的理由，但却不能否定竞争的价值，进而消除竞争。需要注意的是，在有关数字音乐版权独家交易的纵向垄断协议豁免分析中，假使协议双方对数字音乐版权的转授权价格约定或条件安排存在明显的迟滞竞争、不合理地抬升竞争门槛或者压制服务创新等严重阻碍竞争的问题，则效率抗辩同样不能成立。

结 语

随着头部数字音乐平台曲库资源的不断扩充与版权的高度集中，其对数字音乐市场的控制力以及对竞争可能产生的不利影响引发了人们的广泛关注和担忧，而数字音乐版权独家交易的合理规制自然成为其中一个无法绕开的话题。从市场竞争的角度观察，利用版权独家交易手段争夺优质音乐资源本就是竞争的题中应有之义。虽然版权独家交易在客观上确有可能造成利用独家内容锁定用户、筑造竞争壁垒的问题，但是在“长尾经济”时代，随着市场竞争主体对音乐长尾市场开发力度的不断加大，音乐消费需求的多元化、分散化趋势将愈发显著，这会在一定程度上消解版权独家交易可能产生的阻碍、破坏竞争问题。基于此，当前对数字音乐版权独家交易的法律规制应当以谦抑理念为导向，摒弃事前干预的规制思路，更不必在著作权领域通过构造专门针对音乐作品版权许可的限制性规则以尽可能地对数字音乐版权独家交易模式形成压制。

同时，出于防范数字音乐版权独家交易反竞争效果的考虑，反垄断执法机关应当充分运用《反垄断法》有关纵向垄断协议的认定和豁免规定，分别从内部平衡与外部平衡两方面对数字音乐版权独家交易协议的净负竞争效果和效率抗辩的合理性作出公允评判。这种个案式的、事后性规制思路显然更具包容性和审慎性，有利于推动数字音乐平台经济朝着更加理性的方向发展。