玄霆公司与先锋文化公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案

同人作品中，原作的人物形象等要素只是情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，难以作为表达受到著作权法的保护。被控侵权图书虽然使用了与原作相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原作在情节上并不相同或相似，不构成对原作著作权的侵犯。涉案人物形象等要素系由原作作者创作，在没有明确约定排除相关权益的情况下，原作作者有权使用其在原作小说中的这些要素创作出新的作品。

案情介绍

《鬼吹灯》系列作品（二部八卷）（以下简称权利作品）的作者为张牧野（笔名天下霸唱）。2007年1月，张牧野将涉案作品著作权中的财产权全部转让给原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司），并许可原告进行再创作和开发外围产品。权利作品经过原告的版权运营后，已成为具有一定知名度的文学作品，其纸质书不仅多次出版，还被改编成漫画、话剧、有声读物、游戏，《鬼吹灯I》中的《精绝古城》及《鬼吹灯II》分别被改编成电影《九层妖塔》和《鬼吹灯之寻龙诀》（以下简称《寻龙诀》）。

图片来源于网络（《鬼吹灯II》被改编成电影《寻龙诀》，2015年12月18日上映。）

2014年4月，张牧野将其创作完成的《摸金校尉之九幽将军》（以下简称《摸金校尉》）一书交由被告北京新华先锋文化传媒有限公司（以下简称先锋文化公司）出版，北京新华先锋出版科技有限公司（以下简称先锋出版公司）随后授权被告群言出版社出版该书。2015年12月，《摸金校尉》出版发行。经电影《寻龙诀》出品方第三人万达影视传媒有限公司（以下简称万达公司）许可，图书封面上使用了该电影的海报，并粘贴有“电影《鬼吹灯之寻龙诀》12月18日全国公映”的信息。封面尾部标有电影台词。封底标注了电影监制、导演、主要演员对书和作者的评论。

被告先锋文化公司在新浪微博、豆瓣、微信公众号上宣传推广《摸金校尉》图书时，还实施了一系列将该图书与电影《寻龙诀》建立关联的行为。

将权利作品和《摸金校尉》进行比对，两者均系盗墓题材的作品，主要人物名称[胡八一（《摸金校尉》中称为胡爷）、王胖子、Shirley杨（《摸金校尉》中称为雪梨杨）、大金牙]、人物形象及人物关系、人物经历基本相同。盗墓时遵循的规矩也相同，即盗墓者佩戴摸金符，盗墓过程中运用十六字阴阳风水秘术、寻龙诀和分金定穴之术进行盗墓，并遵循鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死的禁忌规矩。盗墓者把僵尸称为粽子，并可使用黑驴蹄子对付粽子。但两书的故事情节、故事内容完全不同。

原告主张被告实施了以下行为：1.创作、出版、发行的涉案图书大量使用了原告作品人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，即原告对权利小说享有的改编权及其他权利；2.在宣传推广涉案图书过程中使用“鬼吹灯”“胡八一”“shirley杨”“王胖子”字样及与电影《寻龙诀》有关的宣传推广行为，分别构成擅自使用原告知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为；3.若法院对上述主张均不予认定，则要求对前述行为认定构成违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。

原告遂诉至法院，要求：1.被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、张牧野立即停止出版发行中文简体纸质图书《摸金校尉》过程中侵犯著作权及不正当竞争的行为；2.被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、张牧野共同在《新民晚报》刊登声明、消除影响；3.被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社、张牧野共同赔偿原告经济损失及合理支出共计2000万元；4.被告上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）停止销售图书《摸金校尉》。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，本案争议焦点在于：一、被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定；二、宣传推广被控侵权图书的行为性质认定；三、五被告的民事责任认定。

关于争议焦点一。权利作品中的人物形象等要素只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，难以作为表达受到著作权法的保护。被控侵权图书虽然使用了这些要素，但上述要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。

关于争议焦点二。本案中，电影《寻龙诀》系根据原告《鬼吹灯Ⅱ》改编，故《鬼吹灯Ⅱ》系该电影的原著小说。但被控侵权图书封面封底的使用方式及被告一系列的对外宣传推广行为，易使相关公众将被控侵权图书误认为是电影《寻龙诀》的原著或与原著内容有关联。该行为可能会造成取代原告原著小说地位的后果，会对原告利益造成重大的损害。被告宣传推广的整体行为及被控侵权图书封面封底的使用方式构成引人误解的虚假宣传行为。

关于争议焦点三。被告先锋文化公司、先锋出版公司需就共同组织出版及推广图书过程中实施的行为共同承担责任。被告群言出版社未参与图书的宣传推广行为，仅需就图书封面封底的虚假宣传行为与被告先锋文化公司、先锋出版公司共同承担责任。而被告张牧野并未参与图书的出版发行及推广，故无需就本案虚假宣传行为承担法律责任。法院遂判决：一、被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社立即停止虚假宣传行为；二、被告新华传媒公司立即停止销售带有涉案封面封底的图书；三、被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社在《新民晚报》上刊登声明、消除影响；四、被告先锋文化公司、先锋出版公司赔偿原告经济损失90万元；五、被告群言出版社对判决主文第四项确定的赔偿金额中的60万元承担连带赔偿责任；六、被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社赔偿原告合理费用12.6万元；七、驳回原告的其余诉讼请求。

一审宣判后，原告和被告先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社不服，提起上诉，后均向上海知识产权法院申请撤回上诉，本案判决现已生效。

典型意义

随着同人文化的发展，近年来，同人作品的侵权判断问题逐渐成为著作权法领域的热点。从琼瑶诉于正案到金庸诉江南案，相关判决所确定的规则无疑成为法律界人士所密切关注的动向。通常而言，同人作品系指“同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动之产物”[①]，其核心即为“对于已有作品的二次创作”。[②]只要借用了其他作品的人物形象或其他设定，一般都认定为同人。本案被控侵权图书虽与通常意义的同人作品略有区别，即被控侵权图书的作者并非原作爱好者而系原作作者本人，但因作者已将原作著作权转让给他人，因此，其在创作新作时对原作元素的利用与同人小说并无多大差异，由此产生的法律问题与通常意义的同人小说是完全相同的。

01 人物名称、形象能否成为原作的表达

本案原告首先主张通过改编权对其人物名称、形象等要素进行保护。根据我国著作权法的规定，改编权是“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。因此，改编后的作品首先需要具备独创性，形成一个新的作品。其次，新作品的内容是在原作品基础上创作出来的。根据著作权“思想与表达二分法”原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。因此，仅仅根据原作品的思想创作出新作品并非是受改编权控制的行为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为。[③]如本案原告在推广《鬼吹灯》作品时将该作品改编为漫画、话剧、有声读物、游戏等行为均属于改编行为。本案中，被控侵权图书有独立的故事情节，属于具有独创性的新作品，满足认定改编权控制范围的第一个要件。因此，本案著作权部分的处理关键在于甄别新作在创作过程中是否利用了原作的表达内容，即新作中的人物名称、形象等要素是否构成原作的表达，从而获得著作权法的保护。

美国法院判断人物形象是否能获得著作权保护的主要判断方法为“充分明确法”和“故事被叙述法”。“充分明确法”来源于尼古拉案，[④]在随后的审判中将其发展成两步骤的逻辑判断模型[⑤]：第一步是判断该人物形象是否被充分描述，不再仅仅是一种思想。[⑥]第二步是判断被诉侵权人是否抄袭了这种描述的过程而并非仅仅是一个大体而抽象的框架。[⑦]

美国联邦第九巡回上诉法院不满足于“充分明确法”的开放性，[⑧]在“马耳他之鹰”案[⑨]中提出了用“故事被叙述法”来分析作品人物形象的可版权性。该案中，原作者哈米特将马耳他之鹰作品的独占使用权许可给了华纳兄弟公司，随后哈米特又将马耳他之鹰中一系列人物形象，包括侦探萨姆·斯佩德在广播、电影和电视上的独占使用权许可给了哥伦比亚广播公司。哥伦比亚广播公司随后推出了名为“萨姆·斯佩德历险记”的广播节目。华纳兄弟公司认为其对于马耳他之鹰作品的独占使用权包括对于其中人物形象如侦探萨姆·斯佩德的独占使用权，因此对哥伦比亚广播公司提起诉讼。美国联邦第九巡回上诉法院的观点是，只有当人物形象本身真正构成被叙述的故事时，其可以作为著作权保护的客体，但当人物形象只是作为故事叙述的棋子而存在时，其并不能被著作权法所保护，因此哥伦比亚广播公司对于萨姆·斯佩德角色的使用不侵犯华纳兄弟公司对于作品的独占使用权。

审判实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念其实很难区分，往往需要根据作品的种类、性质和特点等作出个案认定。在小说作品中，小说人物形象等要素系由作者通过文字描述予以表现出来，与电影作品或美术作品中的人物形象不同，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。因此，本案中，涉案《摸金校尉》是否侵犯了原作的著作权，尚需审查《摸金校尉》使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原作的故事情节有相同或相似之处。经比对，《摸金校尉》虽然使用了与原作相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但《摸金校尉》有自己独立的情节和表达内容，《摸金校尉》将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。《摸金校尉》中所使用的原作的盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩也只是盗墓行业内口诀类的内容，即盗墓者佩戴摸金符，盗墓过程中运用十六字阴阳风水秘术、寻龙诀和分金定穴之术进行盗墓，并遵循鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死的禁忌规矩，并无具体的情节，无法成为《鬼吹灯》中独立的表达内容。因此，原告所主张的人物名称、人物形象等要素仍然属于思想范畴本身，而不能作为著作权法所保护的客体。《摸金校尉》并非《鬼吹灯》的改编作品。

02 不正当竞争的可能性探讨

当同人作品用于非商业目的时，原作者一般均持宽容的态度，如英国女作家 JK 罗琳女士，她在《哈利波特》的官方网站上声明：只要读者们不把小说中的人物形象用于违背伦理、道德以及色情等用途，就可以在不经本人授权的情况下，以非商业性的目的进行同人作品的创作。但当同人作品被运用于商业目的时，基于重大的经济利益，纠纷往往就会产生。

在同人作品纠纷案件中，原作权利人通常认为，同人作品未经其许可擅自将其作品用于商业活动时，这种行为会侵占原作的市场份额并损害原作的经济利益，因此，即便不能通过著作权法保护，也应当通过反不正当竞争法予以保护。对此，实务中存在两种观点。第一种观点认为，被借用的原作品都是已发表的作品，基于其已定性的题材、内容以及表现方式，吸引的目标群体基本固定，占据的市场份额也相对稳定。由于同人作品对原作品的依赖性，大众在看过同人作品后很有可能对与其相关的作品进行研究，进一步起到推广原作品的作用。[⑩]此时，同人作品的创作会给原作品注入新鲜的血液，它的传播与关注度，必然会增加原作品的市场曝光度。因此，同人作品的出现并不会损害原作的利益，在著作权法不保护的情况下，不应再通过反不正当竞争法予以保护，否则就会产生变相规避著作权法的现象。另一种观点认为，原作为营造其知名度花费了大量的时间和精力，新作通过不当攀附原作已经形成的知名度，可以轻而易举地吸引原作的粉丝，进而迅速占领市场，打造属于自己的知名度，这对原作实际上是不公平的。倘若按照著作权法原理不能对原作予以保护，至少从不正当竞争角度，新作作者的行为实际上是一种不劳而获的行为，即未经原作作者许可，不当攀附了原作的知名度，符合不正当竞争法需要规范的行为要件，应当通过反不正当竞争法予以规制。

实践中，对于同人作品的商业使用问题，还是应当区分情形。倘若同人作品的内容系恶搞原作或用于描写情色内容，这些不良行为在一定程度上会影响公众对原作的阅读兴趣，并会损害到原作权利人的声誉。因此，对同人作品恶搞原作，使原作角色人物形象等受到歪曲、篡改，如将原作正直善良的人物改编成人人唾弃的反面角色等，导致公众对原作的评价降低，从而歪曲、篡改了原作作者的创作本意。这种情况下，完全可以按照著作权法中规定的作者所享有的保护作品完整权来保护原作的权益。倘若原作著作权被转让，对于受让的著作财产权人而言，其虽然无法就该种行为通过主张著作权的人身性权利来维权，但仍然可以考虑通过对反不正当竞争法的适用来保护自己的财产性权益。

同人作品创作完毕后，如果仅仅是许可出版社出版新书，不作任何附加的宣传，宣称新作与原作关系，鉴于新书中的内容已通过著作权法予以明确，属于合理使用的范围，那就不应当再通过反不正当竞争法予以规制。但实践中这种情形很少，新书的发布势必要采取宣传推广措施，若不与原作建立关联，新书的推行将困难重重。因此如果新书推广时采取了一些不当的宣传方式，使他人误以为新作是原作的改编作品，或者是经过原作著作权人许可创作及推广。这种情况下，必然会产生一定的损害后果，表现方式可能并不直接体现在对原作图书市场的影响，更多的是体现在衍生品市场上。随着图书市场的繁荣，图书所体现的价值并不像传统销售模式那样，仅仅通过图书的销售来获利，更多的体现在衍生品的开发上，如将图书改编成游戏、影视剧、录音制品等。倘若一本图书运作成功，给权利人带来的利益是丰厚的，特别是影视剧的改编等，好的剧本有时候可以直接决定影视剧的优劣。

因此，一些热门的影视剧通常都是根据热门小说改编，仅仅就影视剧改编授权所获得的收入，热门图书著作权人就可能获得千万元的进项。因此，图书衍生品市场的商业利益是非常可观的。在这种情况下，同人作品借助于原作的知名度和影响力迅速占领市场后，在衍生品的开发上可能会与原作权利人形成竞争关系。同样具有知名度的小说人物形象所开展的不同的故事情节及相对低廉的许可费用可能会对衍生品开发者更有吸引力，这无疑掠夺了原作的商业机会或对原作衍生品对外许可的费用会有一定的影响。而这样的结果就是借助原作苦心经营的知名度后短期内迅速获得的，这显然会降低原作作者创作的积极性，不利于文化市场的繁荣和发展。因此，这种行为已经导致消费者对新作与原作的关系产生混淆和误认，并损害到原作权利人的利益，属于反不正当竞争法虚假宣传行为的构成要件，应当认定为虚假宣传行为并予以规制。

案例索引

一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号

二审：上海知识产权法院（2017）沪73民终273号

注释：

[①]王铮：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。

[②]龚琳：“同人二次创作作品的著作权性质分析”，载《白城师范学院学报》2012年第4期。

[③]王迁：《知识产权法教程》（第五版），中国人民大学出版社2016年版，第155页。

[④]Nicolas v. Universal Pictures Corporation et al., 45 F. 2d 119（2nd Cir. 1930），参见华劼：“借用文学作品人物角色创作的版权问题研究——美国判例研究的启示”，载《江苏社会科学》2017年第4期。

[⑤] SeeGregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand - A Reexamination of CopyrightProtection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the StoryBe Told?, 9 MARQ. INTELL. PROP. L. REV. 63, 68-69 (2005).

[⑥] SeeJasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters that Constitute theStory Being Told: Who Are They and Do They Deserve Independent CopyrightProtection?, 8 VAND. J. ENT. & TECH. L. 371 (2006)

[⑦] See MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT § 2.12 (Matthew Bender & Co. ed. 2004).

[⑧] MarkBartholomew, Protecting the Performers: Setting a New Standard for CharacterCopyrightability, 41 SANTA CLARAL. REv. 341, 347 (2001).

[⑨]Warner Bros. Pictures, Inc. v. ColumbiaBroad. Sys. Inc., 216 F.2d 945, 946 (9th Cir. 1954).

[⑩]骆天纬：“同人作品的著作权问题研究——以《此间的少年》为例”，载《知识产权》2017年第8期。