如何在商标确权争议中合理确定在先权利的范畴边界

商标确权争议案件中，诉讼当事人常引用《商标法》第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”作为提商标无效的依据。但这其中究竟包括哪些在先权利及其适用条件，司法实践中的裁判逻辑和标准往往有很大差异。

本文以字号权为例，探讨商标确权争议案件中在先权利的适用规则。作者认为应探究在先权利的合法利益基础及商业伦理，借以讨论在先权利的合理范畴和边界，为正确适用商标法第32条规定提供一些有益的建议。另外，一些司法案例也对作为在先权利的企业名称权或字号权的适用，提供了一些有价值的论述和指引。

一、关于商标法第32条规定的在先权利的范围和依据

参照最高法《商标授权确权行政案件司法解释（2020）》第18-22条的规定，商标法第32条所谓的在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。这包括但不限于著作权、姓名权或字号权、肖像权、外观设计专利权等。

由此，在此所谓在先权利实际上是开放的范畴。只要是符合法律规定的在先权利，都可能会成为商标法第三十二条所规定的商标注册的在先权利阻碍。但可以理解的是，该在先权利应该是私法意义上的民事权利，而非公法意义上的权利。

又参照《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第16.1条第2款的规定，“认定诉争商标的申请注册是否损害他人在先权利，一般以规定在先权利的法律为依据”。

由此，在先权利的范畴和边界应以具体对其作出规定的其他法律为基础。这类似于国际私法中所常见的“法律适用法”的规定。在商标授权确权案件中，对其他部门法的规定进行正确理解和适用，是裁判者所应该进行的必要工作。但由于对其他部门法的不熟悉，裁判人员常基于对权利的模糊认知，仅以形成时间为依据，不适当地扩大在先权利的边界，导致商标错误地失权。因此，我们非常有必要根据法律和法理，对在先权利的构成和适用条件作出清晰而明确的界定。

二、字号权的范畴和构成条件

字号权亦可以称为字号专用权，其法律依据主要来自《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定。另外，《商标授权确权行政案件司法解释》第二十一条、和《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第16.16条等有关规定，对字号权的构成条件，作了进一步的规定。概括而言，商标授权确权争议案件中一方主张在先字号权应证明字号符合以下各条件：

（1）字号经使用具有一定的知名度；

（2）与当事人建立稳定的对应关系，且该使用不违背当事人的意愿；

（3）他人使用容易导致相关公众对商品来源产生混淆。

只有符合以上三个条件的，才可主张字号权。但实际上，主张字号权还应该满足潜在的条件——不得侵犯他人在先权益。

在以上条件中，仍有些概念需要进一步地明确，这包括：（一）所谓“一定的知名度”，究竟指的是什么级别的知名度，是指“有点儿知名度”，还是达到类似商标驰名的程度？（二）所谓“稳定的对应关系”，这种稳定对应关系的认识主体是是普通多数人还是仅部分人？（三）所谓“不违背当事人意愿”是否需要有相关证据还是可以基于推定? （四）所谓容易导致相关公众对商品来源产生混淆，“容易导致”究竟是理论上可能性还是现实可能性？

这些问题如果是模糊的，那么字号权的适用也必然容易错误。

第一，对于所谓“一定的知名度”，作者认为，应该是“较高”的知名度，评价标准应该类似地参照驰名商标的认定标准，例如包括：（i）使用该字号企业的市场份额、销售区域、利税等；（ii）该字号的持续使用时间；（iii）该字号的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（iv）该字号曾受保护的记录；（v）该字号享有的市场声誉等等。那为何字号的知名度标准应参照驰名商标的标准？作者认为理由包括几个方面：A.在先字号权的效用已等同于未注册驰名商标的效用，因此认定标准也应作类似规定；B. 字号的知名度证据实际上更易于未注册驰名商标的证据取得难度。C.字号权由企业名称权演绎而来，除非具有非常高的知名度，否则不应赋予远超企业名称本身所包含的权益。D. 将督促企业将长期使用的字号早申请商标，避免损害他人的信赖利益。

第二，对于“稳定对应关系”和“不违反本人意愿”，作者认为，企业的字号权实际上保护的是相关公众的信赖利益和当事人因此所拥有的市场竞争优势。权利的背后体现的应该是合法利益。因此，相关公众在认知上在“字号”与企业之间的形成长期稳定的对应关系，则是字号权益的存在基础。如果没有这种稳定对应关系，则字号权益失去了合理的利益基础。另外，类似外号的字号称呼，例如以“大裤衩”来指代央视大楼，如其违反当事人的意愿，也不应作为字号权益，因其违反了合理信赖的一般商业伦理。

第三，对于所谓“容易导致”“相关公众”对商品来源产生混淆”，作者认为，其更是判断所有在先权利的根本性标准。须知商标的主要作用就是区分商品来源避免消费者混淆，从而保护相关公众的信赖利益。

其中，在最高法《商标民事案件司法解释（2020）》第八条规定“所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”我们认为，突破概念的字面局限，所谓“相关公众”实际上就是关注商品来源并产生信赖利益，从而对企业经营具有市场价值的那些人。对于字号权益而言，相关公众应该是那些关注字号和商品之间的关联性的人。这些人的合理信赖，是字号权的利益基础。因此，我们应该准确界定那些是影响字号利益的相关公众。也可以说，如果一些人的关注和信赖无法带来商业利益，则可以排除其作为相关公众。

对于所谓“容易导致”的判断，也应避免落入裁判者个人主观判断标准之中，而应该有相当的客观判断标准。作者认为，所谓“容易导致”，不是“理论可能性”，而应是“现实可能性”。这种现实可能性，应结合商业模式、有效宣传、相关公众认知等方面情况来作出判断。这种容易导致混淆误认的“现实可能性”可以通过第三方的市场调查报告来举证和证明。

综上，经营者主张字号权作为在先权利并作为商标的权利障碍继而主张商标无效，应充分证明字号符合几个方面的条件。否则，以弹性极大的所谓在先权利对已注册商标提出的无效，也将势必会动摇损坏相关公众在商标注册后所建立起来的信赖利益。

三、关于字号权的司法案例及其指导意义

1. “浙江省温州市诺托五金有限公司等与诺托·弗朗克建筑五金（北京）有限公司不正当竞争纠纷案”【（2009）朝民初字第11662号；（2009）二中民终字第17383号】。

裁判主旨概述：

对于采取前缀加后缀形式的企业字号，如果其中的显著部分即主要呼叫部分，经过经营者的使用和宣传，形成了较高的知名度，为相关公众所知悉和认可，并与该经营者建立了稳定的联系，起到了标示商品来源和区分市场主体的作用，则可以视为企业名称而适用反不正当竞争法予以保护。

由此可见，本文所提到字号权的构成要件之一的“一定的知名度”，在司法实践中亦被裁判者解释为“经过经营者的使用和宣传，形成了较高的知名度，为相关公众所知悉和认可”。同时，对于另一要件的“与当事人建立稳定的对应关系”在司法实践中也解释为“与该经营者建立了稳定的联系，起到了标示商品来源和区分市场主体的作用”。此外，本案的裁判也体现了《反不正当竞争法》的一个宗旨，即避免商业混淆，保护公众和经营者的信赖利益，阻止不正当竞争。

2. “福建省白沙消防工贸有限公司诉南安市白沙消防设备有限公司侵犯企业名称（字号）权及不正当竞争纠纷案”【福建省泉州市中级人民法院（2007）泉民初字第164号；福建省高级人民法院（2008）闽民终字第514号】。

一审法院认定构成侵犯字号权，被告上诉，二审法院作出改判并说明理由：

1）关于南安白沙公司是否应当变更企业名称并不得使用“白沙”字号的问题。首先，从本案查明的事实看，福建白沙公司使用“白沙”字号的时间早于南安白沙公司。其次，南安白沙公司的现有企业名称是依法定程序申请登记并得到核准注册的。两家公司企业名称的行政区划、经营特点均不相同，可以认定二者既不相同也不近似。福建白沙公司在一审时提供的证据，仅能证明邮政部门等投递信件错误，尚不足以证明消防行业的相关公众对两家公司的消防产品产生混淆。第三，从本案查明的事实看，该地区还有多家企业也是以“白沙”为企业名称字号。因此，南安白沙公司延续使用“白沙”字号并无主观恶意，不存在“傍名牌”的不正当竞争行为，也没有侵犯福建白沙公司的企业名称专用权。第四，到本案诉讼时，南安白沙公司使用“白沙”字号已长达12年，其为该字号的声誉提升也付出了大量心血和努力。如果在此时责令其停止使用，则有违公平合理原则。因此，原审法院仅仅根据注册在先原则，不综合考虑本案的具体情况，所作出的相关判决应属不当，予以纠正。

2）关于南安白沙公司是否应当停止使用“白沙”注册商标的问题。首先，福建白沙公司在企业名称中使用“白沙”字号和南安白沙公司注册使用“白沙”注册商标，均是以法定程序确认的权利，分别受相应的法律、法规保护。其次，南安白沙公司将自己经合法登记注册的字号申请注册为商标，没有违反诚实信用原则。福建白沙公司也未能举证证明南安白沙公司在申请注册“白沙”商标时存在试图利用其企业名称的信誉进行不正当竞争的主观恶意。第三，虽然南安白沙公司“白沙”注册商标文字与福建白沙公司的字号相同，但两家公司使用不同商标。同时，消防产品是特殊商品，一般要求在产品及其外包装上将商标和厂名进行结合使用，这能够使相关公众辨别产品商标与厂名的对应关系，不会导致其对产品来源产生混淆。福建白沙公司在本案中所举的证据，也不足以证明消防行业的相关公众对商品的来源产生混淆。第四，到本案诉讼时，南安白沙公司使用“白沙”注册商标已长达10年，其为该商标知名度和声誉的形成付出了心血。因此，在南安白沙公司当初申请注册该商标不具有主观恶意、没有违反诚实信用原则的情况下，如果此时责令其停止使用“白沙”注册商标，同样有违公平竞争原则。

由此可见，如何合理界定作为在先权利的字号权，应该回到反不正当竞争立法目的来进行解释。如果不容易导致相关公众混淆，则没有必要保护字号权而牺牲其他市场经营者的合理信赖利益。维护市场的自由竞争，亦是重要的法律价值取向。

四、结  语

综上所述，我们在适用《商标法》第三十二条以在先权利为由主张商标失权时，应合理界定在先权利的范畴与边界，并对造成相关公众混淆误认采取相对较高的（例如高度盖然）认定标准，而不是采取（例如有理由相信的）较低认定标准。

若仅以在先权利取得在先为由，将已注册的商标动辄无效，必然会动摇商标申请与注册机制，并且损害商标权人和公众的合理信赖利益。若商标权人系通过正当途径注册或者取得商标权，通过使用商标而建立商业声誉，以及相关公众已将商标与权利人建立关联，则不应随意将注册商标无效，我们不应轻易颠覆市场秩序。

在市场经济秩序中，我们一方面应着重维护公平竞争，另一方面也要保护行政相对人及公众的合理信赖利益。若以此角度斟酌商标法第三十二条的理解和适用，则司法裁判的结果将更具有合理性。