仿冒有一定影响的装潢的司法认定

【裁判要旨】

装潢作为商业标志,在商业活动中因使用而具有标识和区分功能。装潢具有了法律保护的利益后，可纳入《反不正当竞争法》的保护范围。请求保护的装潢要获得《反不正当竞争法》的保护，需要具有一定识别力、仿冒行为存在混淆可能性、被诉侵权装潢的使用不具有正当性等要件。未经许可使用与他人有一定影响的装潢相同或近似的标志，构成侵权的，应当停止侵权并赔偿损失。

【案情介绍】

一审案号：（2017）粤0115民初3327号

二审案号：（2018）粤73民终2162号

上诉人（原审原告）：广州艾美网络科技有限公司（简称艾美公司）

上诉人（原审被告）：广州微狗信息科技有限公司（简称微狗公司）、广州山展信息科技有限公司（简称山展公司）

艾美公司自称是“咪哒minik”小型练歌房产品设计方案、美术作品的独占许可实施人，其发现微狗公司、山展公司生产、销售的“聆哒minik”点唱机产品与其“咪哒minik”小型练歌房产品外观及内部装饰近似，认为微狗公司、山展公司侵犯了其“咪哒minik”小型练歌房建筑作品、美术作品的著作权，微狗公司、山展公司擅自仿冒“咪哒minik”小型练歌房产品装潢的行为构成不正当竞争。遂起诉至法院，请求判令微狗公司、山展公司立即停止侵犯其“咪哒minik”小型练歌房的著作权，停止不正当竞争行为，停止在网站及微信公众号上的招商及宣传行为，删除侵权产品图片，回收并销毁已销售的“聆哒minik”点唱机产品，在全国有影响力的报纸和网站上就剽窃行为向艾美公司赔礼道歉，赔偿损失1000万元及合理费用18万余元。

广州市南沙区人民法院一审认为，“咪哒minik”小型练歌房不构成建筑作品，仅其上所附的“咪哒精灵”图案构成美术作品，微狗公司、山展公司侵犯了“咪哒精灵”美术作品的复制权、发行权。附加在“咪哒minik”小型练歌房产品上的文字、图案、色彩及其排列组合，既具有美化商品的功能，又具有区别商品来源的显著特征，属于《反不正当竞争法》所规定的装潢。被诉侵权产品与权利产品为同类产品，被诉侵权产品在相同位置使用上述相同或者近似的装潢，足以引人误认为被诉侵权产品是艾美公司的“咪哒minik”小型练歌房或与艾美公司存在特定联系。微狗公司、山展公司未经艾美公司许可，已构成擅自使用与“咪哒minik”小型练歌房装潢相同或近似标识的不正当竞争行为，依法应向艾美公司承担侵权赔偿责任。

一审法院依据《著作权法》《反不正当竞争法》判令：（一）微狗公司立即停止生产、销售，山展公司立即停止销售侵犯艾美公司“咪哒精灵”美术作品复制权、发行权及擅自使用与艾美公司“咪哒minik”小型练歌房装潢近似标识的产品，在三个月内回收并销毁已经销售和使用的侵权商品；（二）微狗公司立即停止在微信公众号“聆嗒minik”及网站www.ldminik.com上对侵权产品的宣传和招商行为，并删除侵权产品的图片；（三）微狗公司、山展公司共同赔偿艾美公司经济损失及合理开支共计200万元。

一审宣判后，艾美公司、微狗公司及山展公司均提起上诉。广州知识产权法院二审驳回各方上诉，维持原判。

【案例评析】

本案是全国首例涉及迷你KTV著作权侵权及不正当竞争的典型案件。本案中，艾美公司同时主张微狗公司、山展公司侵犯其“咪哒minik”小型练歌房建筑作品著作权，微狗公司、山展公司仿冒其有一定影响的装潢行为构成不正当竞争。本案经两审终审，均认定艾美公司主张的“咪哒minik”小型练歌房不构成建筑作品，但认定微狗公司仿冒“咪哒minik”小型练歌房有一定影响的装潢行为构成不正当竞争。

本案不正当竞争行为发生在2017年6月，但直至本案二审开庭，不正当竞争行为仍在持续。此时，2017年修订的《反不正当竞争法》已经生效，故本案适用2017年修订的《反不正当竞争法》对涉案不正当竞争行为做出处理。

有一定影响的装潢的性质

《反不正当竞争法》中的“装潢”，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”也归为装潢的范畴。广义上而言，凡具有美化商品、外部可视的装饰都可纳入装潢的范畴。

商品装潢一般可以分为两类：一类是文字图案类装潢，即属于外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状构造类装潢，即内在于物品之中、属于物品本体但具有装饰功能的物品的整体或者局部外观构造，仅仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状及使商品具有实质性价值的形状除外。

《商标法》所定义的商标标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。商标标志的构成要素与装潢的构成要素存在很大程度的重合。一个附着于商品之上的标志，既可能构成商标，也可能属于装潢。装潢经过使用具有一定影响后，可以作为具有识别功能的标志对待。本案中，艾美公司的“咪哒minik”小型练歌房较早推向市场，其独特风格的营业场所外观、图案搭配、内部色彩装饰均属于文字图案类装潢，具有识别商品和服务的功能。

仿冒有一定影响的装潢的司法认定

1993年《反不正当竞争法》第五条规定的仿冒之诉在2017年修订的《反不正当竞争法》中有了较大改动。根据修订后的《反不正当竞争法》，仿冒有一定影响的装潢是否构成不正当竞争行为，应从如下三个方面判断：

其一，主张权益的装潢是否具有一定影响。

识别力指的是相关标志能够使相关公众将商品或者服务的来源与他人的商品或者服务区别开来的能力。[1]“有一定影响”是对受《反不正当竞争法》保护的装潢识别力的要求，该要求可分为两个方面，一是标志本身是否设计独特、是否具有个性化特征，容易给相关公众留下印象，即标志是否具有显著性；二是商业标志显著性的强度是否达到了《反不正当竞争法》所要求的“有一定影响”的高度。装潢只是对公有领域相关元素进行排列组合和设计，只有在实际使用过程中才可能会产生显著性。强调装潢的显著性，意在将不能发挥识别作用的功能性装潢排除在装潢的保护范围之外。在相关公众看来，请求保护的装潢必须具有相对明显的区别。对于文字图案类装潢而言，除非该装潢缺乏显著性，通常认为该装潢能起到识别商品来源的作用。本案中，艾美公司的涉案装潢因文字、图案、色彩等方面的排列组合展示出独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能无关，具有识别力。

装潢识别力高低的判断关键在于对“有一定影响”的认定。《反不正当竞争法》第六条中“有一定影响的装潢”与《商标法》第三十二条“有一定影响的商标”性质相似。“有一定影响”与1993年《反不正当竞争法》所规定的“知名商品”的司法认定标准基本相同。[2]认定知名商品的参考因素，对于装潢是否有一定影响的判断仍具有参考意义。就本案而言，艾美公司主张权益的“咪哒minik”小型练歌房的装潢并非通用装潢，其设计本身具有一定的特色。该装潢对外既作为商品装潢，又作为服务装潢，其整体装饰对相关经营者和消费者而言具有较高的识别度。艾美公司提供了大量的购销合同、相关宣传报道以及相关电视节目的合作协议，足已证明其主张权益的“咪哒minik”小型练歌房在相关市场具有较高的知名度，其主张权益的装潢达到了“有一定影响”的识别力要求。

其二，仿冒行为是否存在混淆可能性。

混淆包括直接混淆和间接混淆。直接混淆是消费者无从分辨或者混同两个事实上产自不同企业的商品。间接混淆是消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股等关系。3识别功能是商业标志的核心，一旦存在混淆误认的可能，即意味着商业标志的核心功能遭到了破坏，不同经营主体之间基于该商业标志所产生的权利边界就会模糊不清。《反不正当竞争法》中反仿冒保护的法律规则即是为了避免混淆误认，其法律规则和裁判思路与商标侵权认定规则并无二致。故在装潢是否混淆误认的判断上，商标侵权判定中的混淆可能性判断标准和方法以及相关参考因素均可以参照适用，具体是否构成混淆误认，应由法官以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，基于个案的情况综合认定。

本案中，艾美公司主张权益的“咪哒minik”小型练歌房既属于商品，也能提供娱乐服务，其装潢使用在先，本身具备显著性和一定知名度；被诉侵权产品上的装潢与艾美公司主张权益的装潢整体视觉近似，相关公众施以一般注意力，容易对两者产生混淆误认。

其三，被诉侵权装潢的使用是否具有正当性。

反不正当竞争法是经济活动道德的法律化，体现了经济竞争浓厚的商业伦理。反不正当竞争法意在鼓励、保障正常有序的市场竞争，通过规范有序的市场竞争激发市场活力、增进市场效率、提升消费者福利。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是被允许的，也是市场规律使然。法律旨在规制不正当竞争，使竞争者免受不正当竞争的损害。判断竞争行为是否具有正当性时，损害固然是必要条件，但其根本并不在于这种损害的存在，而在于损害或者竞争行为是否正当。4正是基于此，我国《反不正当竞争法》允许不同的经营者之间在装潢设计上互相学习借鉴，并在此基础上进行创新发展，设计出各具特色且具有识别不同商品来源功能的商业装潢标识。但当借鉴、模仿他人的装潢超过合理必要的限度、逾越了法律的边界、构成对其他经营者的损害时，《反不正当竞争法》就会予以制止。有一定影响的装潢属于《反不正当竞争法》保护的法益，擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或近似的标识，属于攀附他人商誉的行为，违背了诚实信用原则，违背了商业道德，会对经营者、消费者和社会公共利益造成损害，本身就具有不正当性。

本案中，微狗公司与艾美公司同为广州地区迷你KTV的供应商，二者的产品及服务类别相同、功能基本相同、放置场所大致相同、面向的消费群体基本一致、商品彼此具备替代性，具有直接的竞争关系。微狗公司明知艾美公司已经推出相关产品，且商品装潢已经有一定的影响，在设计同类产品的装潢时本应作善意、合理的避让，却在其生产的同类产品上使用了相近似的装潢，足以使相关公众产生混淆误认，其行为不具有正当性。

仿冒与模仿、借鉴的界限

随着市场竞争日益激烈，新进入企业往往会通过模仿行业内的领导品牌，以降低创新成本，同时利用领导品牌已经建立的市场声誉成功进入市场。从模仿品牌的视角来看，品牌领导者代表了在建立品牌和开发市场方面投资最小化的机会，同时增加了模仿品牌在其有限的品牌投资上的回报。从消费者的视角看，模仿增加了视觉上的相似性，隐藏了品牌之间的差异，减弱了市场透明度，增加了消费者选择成本。同时，假冒伪劣品牌泛滥，有可能造成劣币驱逐良币现象，从而影响消费者对被模仿品牌的正面印象。[5]

知识产权制度是一种激励创新、保护创新成果的法律制度和产权管理制度，专利法对获得专利的新颖性、创造性要求，著作权法对作品独创性的要求等，都典型地体现了知识产权制度对创新的鼓励，知识产权制度不允许仿冒、仿制、假冒、剽窃、抄袭，则反映了对创新成果的保护。[6]

同时，我们也应认识到，知识产权制度不宜也无法完全禁止模仿，知识产权制度禁止的是复制、仿制、剽窃、抄袭等缺乏创新的低层次模仿行为，却不能禁止在模仿的基础上有所创新、有所发展的模仿创新的行为。因为创新并非是一蹴而就的，站在前人的肩膀上能够减少摸索的时间、降低成本。因此，创新往往从模仿、借鉴他人的智力成果开始。模仿侧重于重复再现他人的成果，借鉴则是在了解他人成果的基础上总结归纳吸收以形成自己的东西。从模仿到借鉴再到自我创新，每一步都是一次大的飞跃。

我国是世界上最大的发展中国家。当前，我国对于知识产权的保护水平正稳步提升。我国现行法律对于模仿、借鉴采取相对宽容的态度，允许不同竞争者互相学习模仿、互相借鉴以提升创新能力，但我国法律允许的模仿、借鉴仍有合理的边界，超越了模仿、借鉴的合理边界，就构成仿冒、抄袭。仿冒、抄袭行为直接摘取了他人辛苦培育的果实，为我国法律所不容。我国《商标法》《反不正当竞法》对于仿冒行为的制止与打击，体现的是对品牌创新最基本的尊重。

参考文献：

1 李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第23页。

2 有学者认为“一定影响”的门槛应该低于“知名商品”的要求，参见杜颖、赵乃馨：《<反不正当竞争法>第6条第1项的理解与适用》，载《法律适用》2018年第15期，第100页。

3 黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第142页。

4 谢兰芳、黄细江：《互联网不正当竞争行为的认定理念》，载《知识产权》2018年第5期，第15页。

5 张婧、杜明飞：《模仿策略、感知相似性与品牌评价的关系研究》，载《管理学报》2018年第4期，第557-558页。

6 冯晓青：《知识产权制度与技术创新之内在联系研究》，载《时代法学》2013年第2期，第11页。