双重路径下排他性交易的反垄断规制

内容提要

排他性交易作为一种跨类型化行为，在反垄断法框架下面临适法难题：纵向协议“兜底条款”的可适用性及其与禁止滥用市场支配地位条款的关系。不同路径规范排他性交易具有“同质性”与“异质性”。我国在实务中一概采用禁止滥用市场支配地位条款规范排他性交易，高门槛与事后性使得单一路径模式不足以防范潜在的反竞争风险。美国和欧盟均采用垄断协议和滥用市场支配地位双重路径规范排他性交易，不同路径的分析框架虽有差异，但却殊途同归。我国对排他性交易的反垄断规制应采双重路径模式，将排他性交易纳入纵向垄断协议的列举性规定。滥用市场支配地位的“高门槛+弱效果审查”与纵向协议的“低门槛+强效果审查”互为补充，同时，在合意、竞合关系认定上加以完善与协调，保证豁免/抗辩、法律责任的一致性，形成逻辑周延的规制路径体系。

引言

排他性交易（exclusive dealing）是指一个经营者在特定的市场范围内，要求与之存在上下游关系的一个或多个特定交易对象只能与之进行购买或销售的交易方式。常见的形式有独家采购协议和独家供应协议，前者限制买方或中间商（例如零售商或批发商）选择上游供应商，后者则限制卖方或分销商选择下游购买商。排他性交易作为一种常见的契约式纵向一体化安排，往往有助于促进非价格竞争和提高服务质量。但是，当协议一方或多方具有较大的市场力量，有能力大比例封锁上游或下游市场时，排他性交易更多地体现为对竞争产生的非效率排斥。从规制路径上来看，多数国家通过纵向垄断协议和滥用市场支配地位双重路径实现对排他性交易的全面规制。在我国执法、司法实践中，已陆续出现多起排他性交易案件，典型的如“3Q案”“利乐案”等。但在法律适用上，我国目前仅通过禁止滥用市场支配地位的法律规则进行规制，尚未出现适用纵向垄断协议兜底条款进行处罚的案件。规制路径的单一化不仅可能导致应罚未罚、不应罚却处罚的漏判误判，也可能引发适法错误、主体责任认定不清的错判。在我国反垄断执法进入深水区的大背景下，新经济模式中“二选一”现象屡禁不止，民生领域（如原料药等行业）排他性交易更是层出不穷，全面、有效地规制排他性交易已成为当务之急。有鉴于此，本文针对现行法上排他性交易出现的法律适用问题，通过分析欧盟与美国两大司法辖区关于排他性交易的反垄断规制路径和分析框架，提出我国相应的解决方案。

一、类型化框架下排他性交易的法律适用困境

垄断行为类型化是反垄断发展过程的必然产物，通过对不同行为类型制定不同的构成要件和分析原则，大大提高了反垄断执法效率，但也不可避免地造成行为交错以及由此引发的适法困境。

（一）单方行为与多方行为的类型化及适法困境

单方行为与多方行为的类型化最早可追溯至《美国谢尔曼法》第1条和第2条：第1条规制多个企业合谋排除或限制竞争的行为；第2条控制具有垄断势力的单一企业的滥用或排他行为。两者划分依据不在于行为主体数量多寡，而是行为主体之间是否达成真实的合意。然而，立法层面的逻辑自洽并不是绝对的，涵摄于具体案件之中却可能引发逻辑悖论。在1919年“Colgate案”中，关于单方行为与多方行为在定性上的争议首次被提出，美国最高法院指出在某些情况下，与合同安排有关的供应商政策也可能被认为是单方行为。在此之后，学者们逐渐意识到单方行为与多方行为的区分并没有想象中的泾渭分明，多数单方的排他性行为都包含有纵向协议，要厘清达成的纵向协议是否为行为主体的真实意思表示，进而选择适用纵向垄断协议或滥用市场支配地位是非常困难的。

我国在制定《反垄断法》时借鉴了此种类型化举措，在第二章和第三章中分别规制了垄断协议和滥用市场支配地位行为，体现了多方行为与单方行为分而治之的逻辑本原。但是，域外经验的移植并不是绝对奏效的，排他性交易作为一种典型的跨类型化行为，在我国反垄断体系中面临诸多适法困境。

首先，规范依据层面。我国《反垄断法》第14条是关于纵向垄断协议的规定，但是该条仅对纵向价格垄断协议进行列举，要以该条规制排他性交易，只能依据兜底条款。但是，在滥用市场支配地位制度中，却对排他性交易进行了明确列举。据此，有学者认为按照立法者的原初意图，排他性交易只有在卖方（或买方）具有市场支配地位之时，方可能在上游（或下游）产生显著的排斥性效果，进而存在规制的必要，因而不宜在第14条纵向垄断协议项下对此重复规制。但也有学者提出排他性交易所带来的反竞争后果并不以协议方具有市场支配地位为前提，适用纵向协议规制路径具有正当性。理论层面的模棱两可削弱了兜底条款的适用性。从实践来看，反垄断执法机构尚未依据兜底条款查处过任何一类纵向非价格垄断协议行为。在我国，以滥用市场支配地位为主的单一规制路径具有极高的门槛，市场支配地位的证明不仅加大了执法机构的负担，也不可避免地放纵了某些违法行为。尤其在“二选一”行为的认定上，“单一路径往往使得反垄断法的适用面临进退两难的境地：无法绕开相关市场界定，而一旦界定又面临双边市场、市场边界模糊、平台经济等诸多理论难题”，若以垄断协议予以规制，可以给反垄断执法机构提供更多执法路径选择。所以，现行法仍有必要进一步明晰兜底条款的适用性，厘清指向的具体情形，并构建相应的分析框架。

其次，制度衔接层面。从理论上看，垄断协议制度适用于企业之间的多方行为，滥用制度则是企业的单方行为，一种行为不可能既被认为是垄断协议，又被认定为是滥用市场支配地位行为。但事实上，协议有可能成为企业滥用市场支配地位的手段，比如，具有市场支配地位的经营者通过协议的方式限定交易相对人只能与之进行交易。此时，单方行为与多方行为的界限模糊化，排他性交易可能同时符合两个法条的构成要件，属于法律竞合。由此产生的疑问是，在法律竞合的情况下，是择一认定还是同时认定构成两种垄断行为。若为前者，两制度是存在优先级关系还是允许反垄断执法机构自由选择；若为后者，无疑将加大反垄断执法机构的认定难度，两制度在论证过程中的逻辑自洽性也需进一步澄清。

最后，责任构造层面。就主体而言，垄断协议既然是多方行为，协议各方一定有意思联络，排除、限制相关市场竞争的效果是各方的共同追求，责任主体应是参与多方。滥用市场支配地位行为不具有合意性特征，通常是一方对另一方施加限制，责任主体为滥用一方。当排他性交易存在法律竞合时，责任分配便产生了悖论：合意仅是滥用行为的表象，本质并非双方共同的真实意思表示，若依据禁止滥用市场支配地位条款仅处罚具有支配力的经营者，责任分配并无异议；但若依据垄断协议条款规制形式意义上的排他协议，处罚协议各方的正当性就存在疑问。就量罚而言，我国对垄断协议和滥用市场支配地位行为的量罚幅度基本一致，若排他性交易同时构成垄断协议和滥用市场支配地位，此时量罚幅度是否与单独构成其中一项行为相同。

（二）事先审查与事后审查的类型化及适法困境

我国《反垄断法》也引入了事先审查与事后审查的类型化，集中体现为经营者集中事先申报制度。在此种类型化指引下，排他性交易无论通过禁止垄断协议还是滥用市场支配地位予以规制，均是事后审查模式。然而，如果排他性交易存在后续滥用市场支配地位行为，此种类型化便会产生适法难题：当经营者通过排他性协议取得市场支配地位并后续实施滥用行为时，应当在哪个阶段予以规制。此时，禁止垄断协议相比而言是一种事前审查模式，而禁止滥用市场支配地位是一种事后审查模式。由于反垄断法关注的是垄断化过程，决定了其具有违法性的，不单是垄断地位，更重要的是造成垄断的过程，妥善选择规制时机对于执法机构而言显得尤其重要。

以国家市场监督管理总局查处的“葡萄糖酸钙原料药案”为例，山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司和潍坊太阳神医药有限公司（以下简称三公司）通过包销、大量购买或者要求生产企业不对外销售等方式，控制了我国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场。三公司控制原料药货源后，立刻将销售价格由每公斤40元左右提高到760元至2184元不等，同时强制要求下游制剂生产企业将生产出的葡萄糖酸钙注射液回售给三公司（或者作为三公司的代工厂）。国家市场监督管理总局根据《反垄断法》第17条第1款第1项和第5项对三公司在排他性交易达成后大幅度提高原料药价格和附加不合理交易条件的行为作出了处罚。在该案中，反垄断执法机构并未认定在先的排他性交易，而仅认定后继的滥用市场支配地位行为违法。此外，在“复方利血平案”“武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案”中，反垄断执法机构均采取同样的处理思路。

由此引发以下问题：第一，该案中反垄断执法机构并未认定在先的排他性交易违法，是否默认此种排他性交易的合法性。如果单纯从损害后果反推，排他性交易才是滥用市场支配地位行为的真正源头，其合法性理应受到质疑。第二，就滥用市场支配地位规制路径而言，此种排他性交易是否违反禁止滥用市场支配地位的规定。不同于传统的排他性交易，该案中的排他性交易系经营者获取市场支配地位的手段，即经营者在实施排他性交易之前并不拥有市场支配地位，而滥用制度的适用前提是经营者拥有市场支配地位。在这个意义上，反垄断执法机构未依据《反垄断法》第17条认定经营者限定交易的行为是正确的。第三，就垄断协议规制路径而言，垄断协议并不要求经营者具有市场支配地位，其关注的焦点在于协议的证成和反竞争后果。同时，垄断协议规制路径较之滥用市场支配地位规制路径具有事先审查性，后续滥用市场支配地位行为实际上是排他性协议反竞争后果的进一步增强的体现，所以通过垄断协议予以事先规制不失为是一条及时干预的可行路径。但是，并非所有的排他性交易均有后续滥用市场支配地位行为，事前预知后续的反竞争后果是非常困难的，且大多数排他性交易对竞争存在积极效果，若反垄断执法机构过度干涉，契约自由将难以保障。

综合上述排他性交易的适法路径可以清晰地看到，跨界行为对反垄断法类型化体系所带来的冲击：首先，《反垄断法》第14条兜底条款的抽象性引发排他性交易可否为之所涵摄的争议；其次，若兜底条款可得援引，其分析模式以及构成要件为何；最后，《反垄断法》第14条兜底条款与第17条的关系。这些问题都是行为类型化处理思路下必须予以回应的前置性问题。

二、排他性交易的适法路径：同质性与异质性

垄断行为的类型化是逐步归纳而形成的，它仅仅是历史性的经验总结，之于现实具有开放性。排他性交易便是一种跨类型化行为，在表现形式上属于纵向限制，但本质上可能是竞争者之间的横向限制或具有市场支配地位企业施加的单方限制。排他性交易的跨界性可能使得不同规制路径相堆叠，进而出现法律竞合的情形。因此，下文将关注点转移至排他性交易各规制路径之间的关系，试图从中总结各路径的同质性与异质性。

（一）同质性

1.市场力量的必要

在经济学中，市场力量是指企业可以将价格提高至竞争性水平以上，而其销售额的流失并不会使这一涨价行为无利可图的经济权力。市场力量是衡量排他性交易限制竞争效果的关键指标，行为人市场力量越强，被封锁的市场就越大，反竞争效果也就越明显。在所有排他性交易的规制路径中，行为人的市场力量都是必须考虑的因素。首先，在滥用市场支配地位行为的认定中，行为人的市场支配地位是前提条件，往往要求行为人具有显著的市场力量。其次，在纵向垄断协议的认定中，只有所涉企业在相关市场具有一定的市场力量，品牌内限制才能外溢至品牌间限制，进而产生排除限制竞争的效果。不过，纵向垄断协议所要求的市场力量不必达到市场支配地位的程度。最后，在横向协议的认定中，排他性交易能否促成横向共谋，市场结构是关键因素。卡特尔成立的前提是市场集中度大、成员数量较少，否则卡特尔将难以为继。波斯纳也认为，在实践中，排他性交易促成横向共谋的现象更容易发生在市场集中度较高的寡头竞争市场。可见，从滥用市场支配地位行为到横向垄断协议行为，市场力量的重要性依次递减，但无论通过何种路径规制排他性交易，市场力量都是垄断行为证成的充分或必要条件。在实践中，由于边际成本和企业的需求弹性相当难计算，而市场力量与市场份额正好具有正相关关系，所以各国普遍将市场份额作为市场力量的替代因素。

2.行为类型的重合

垄断协议与滥用市场支配地位二分法的逻辑本原是双方行为与单方行为分而治之。但随着行为界限的模糊化，两制度项下的细分类型也出现高度重合化。以欧盟为例，《欧盟运行条约》第101条（1）所禁止的协议或一致行动与第102条（a）项至（d）项中所列举的滥用市场支配地位行为在表述或形式上存在明显相同或类似之处，只有第101条（1）（c）项划分市场或供应来源是第102条所没有体现的，主要考虑到划分市场至少要两个以上的主体参与。排他性交易虽没有直接为《欧盟运行条约》所类型化归纳，但在《欧盟委员会关于纵向限制的指南》（以下简称《欧盟纵向限制指南》）和欧盟委员会发布的《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》中均有体现。这意味着，两条文在实际适用中很可能存在行为层面竞合的情形。

就我国纵向协议制度和滥用市场支配地位制度而言，立法上借鉴欧盟“概括禁止加典型列举”模式，原则性地禁止一切垄断协议和滥用市场支配地位行为，同时列举数种典型行为。在禁止滥用市场支配地位项下涵盖垄断定价、掠夺定价、差别待遇、限定交易、拒绝交易、搭售等子类型，由于《反垄断法》并未对纵向非价格垄断协议作明确列举，所以无法进行横向比较。但从原则性表述来看，“禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议”，可推知禁止滥用市场支配地位制度项下很多行为类型均可以为禁止纵向协议制度所涵盖，如排他性交易就是一种销售方对购买方（或购买方对销售方）的纵向限制。此外，两制度并非穷尽式列举，均存在兜底条款授权国务院反垄断执法机构认定其他垄断行为，当以协议形式实施滥用市场支配地位行为或借助滥用市场支配地位形式实施垄断协议时，至少在形式上均可满足两制度的行为要件。

3.认定原则的趋同

就禁止滥用市场支配地位制度而言，《反垄断法》第17条规定“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……”。从立法语义上看，“禁止”具有消极的行为指示含义，只要适格经营者实施排他性交易，即构成滥用，排除限制竞争的效果分析并非是证明滥用市场支配地位的必要要件。但纵观执法与司法实践，多数案件均将竞争效果分析视为重要考量因素。如奇虎360诉腾讯案中，人民法院明确“即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也须综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否进行分析认定”。依据要件主义的思维范式，“没有正当理由”的立法规定也要求反垄断执法机构权衡排他性交易的正、反两方面的经济效果。由此可以看出，我国实践中在滥用市场支配地位的认定上偏向于合理原则模式。

就禁止垄断协议制度而言，尽管在转售价格维持上，司法与执法机关采用了两种对立的解释方式，学术界对此也莫衷一是，但是在纵向非价格垄断协议上，均主张采用合理原则的分析进路。这主要是基于纵向非价格垄断协议本身并不对价格机制起直接作用，往往具有提升非价格竞争、增加品牌间竞争、解决“搭便车”现象等促进竞争的潜在正效益，通过合理原则分析有助于识别并规制反竞争的垄断协议，允许无损竞争的纵向协议合法存在。由上分析，无论是通过禁止滥用市场支配地位制度还是禁止垄断协议制度规制排他性交易，均形成了较为相似的分析方法，其步骤大致是“行为人市场力量的分析→存在排他性交易行为→行为产生排除限制竞争的效果”。

（二）异质性

1.违法证成的侧重

尽管禁止滥用市场支配地位制度与禁止垄断协议制度均对排他性交易作出了原则性规制，但不同路径下违法证成的侧重点各有不同。横向协议证成难点在于企业间存在协议或者协同行为，当竞争者之间通过若干排他性交易掩盖横向限制时，只能依据间接证据推定协同行为的存在。纵向协议恰好与之相反，因受促进竞争潜在效果的天然庇护，往往直接以书面等形式确立。这意味着，对纵向协议的证成重心不是协议本身，而是其所产生实际效果的评估。合理原则的运用使得法官在审理纵向协议案件时不得不往返于多项考量因素。在这种全面型合理原则（full-blown rule of reason）分析之下，被告几乎总是胜诉的，以至于波斯纳形象地将合理原则比作是无责任的代名词。滥用市场支配地位行为的认定虽然也是通过合理原则进行分析，但却聚焦在市场支配地位的证明。其背后的逻辑是当行为人的市场力量达到支配地位程度时，品牌间竞争将受到较大限制，导致的反竞争后果可能很严重。支配地位的证明绕不开的便是相关市场的界定，尤其涉及到互联网领域的排他性交易，相关市场的宽窄往往决定了滥用市场支配地位案件的最终走向。

2.责任主体的区分

《反垄断法》针对垄断协议与滥用市场支配地位分别设置了法律责任，但不知是立法者有意为之抑或纯属巧合，两者在处罚种类和幅度上相差无几——“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。是故，无论通过何种路径规制排他性交易，违法主体所承担的法律责任基本相同。

垄断协议与滥用市场支配地位在法律责任层面最大的区别在于责任主体。横向垄断协议是具有竞争关系的经营者之间共同签订的，排除限制同一经济环节的竞争是各方真实的意思表示。责任主体自不待言，参与各方均是当然的责任主体。在纵向垄断协议关系中，经营者是排他性交易的主导者和实施者，交易相对人可能基于不同情形而分别处于抗衡者、辅助者（媒介者）或受害者的角色。但纵向垄断协议的根基在于合意，无论交易相对人居于何种角色，排除限制竞争效果必然是协议各方的共同追求。不同环节的经营者与交易相对人必然是为了追求各自的商业利益，只是由于双方市场力量和谈判实力的差距，垄断利益无法完全均等分割。基于此，经营者与交易相对人均是纵向协议的责任主体，但在责任分配上有必要依据各方在达成和实施垄断协议过程中发挥的作用和影响作出妥善处理。滥用市场支配地位行为本质是支配地位主体的单方强制，一般而言，交易相对人均以受害者身份出现，所以责任主体仅限于具有市场支配地位的经营者。

3.豁免/抗辩的适用

我国反垄断法豁免/抗辩规则在立法技术上采取分立模式：《反垄断法》第15条为垄断协议的豁免条款，第17条中“没有正当理由”的表述也给具有市场支配地位的行为人提供了抗辩空间。抽象地看，两个豁免/抗辩规则无外乎从效率、公平和竞争等价值维度进一步延伸，甚至可以“提取公因式”统一整合。但若细究立法文本，不同路径可得援引之标准似乎并不完全一致。第15条作为垄断协议的豁免规定列举了七种豁免情形，除对外贸易外，另六种情形即研发协议、标准化协议或专业分工协议、中小企业协议、社会公共利益协议、不景气卡特尔等，都须证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。以排他性交易为例，诸多情形中可能为行为人所援引的或许就是研发协议、标准化协议或专业分工协议、中小企业协议抗辩，而这几项均是典型的效率抗辩思路，须进行效果衡量，即证明排他性交易促进竞争的正效益大于反竞争后果。第17条作为滥用市场支配地位的行为条款仅提供原则性抗辩指引，并未对“没有正当理由”再作解释。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》进一步明确了不同行为类型的抗辩规则，其中排他性交易可得援引的“正当理由”包括四种情形，即为满足产品安全所必须、为保护知识产权所必须、为保护针对交易进行的特定投资所必须、能够证明行为具有正当性的其他理由。可见，所列举之抗辩情形本质上体现的是合理性抗辩中的“客观必要性抗辩”，即排他性交易是外在于当事人，尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为。而合理性抗辩中的“应对竞争抗辩”和效率抗辩并未在现行抗辩规则中得以体现。

三、欧美适法路径及分析框架的比较研究

当代反垄断法中最有影响力的当属美国反托拉斯法和欧盟竞争法，前者是现代反垄断法的鼻祖，而后者是我国反垄断法的立法蓝本。两大司法辖区丰富的案例以及由此发展出来的理论无疑是世界各国（地区）借鉴的典范。我国在立法、法律实施上具有后发优势，对美国和欧盟排他性交易的适法路径及分析框架进行比较研究，有利于我国重新构建排他性交易的规制路径体系。

（一）美国的适法路径及分析框架

在美国，排他性交易可以根据不同法律的相关条款进行谴责。总体而言，美国各法院通常是适用《美国谢尔曼法》第1条和《美国克莱顿法》第3条，而当企业达到“垄断化”所要求的市场势力时，则适用《美国谢尔曼法》第2条。

1.《美国谢尔曼法》第1条和《美国克莱顿法》第3条的分析框架

现代的排他性交易分析起源于1949年的美国“标准石油案”。七家美国西部州中最大的石油生产商与该地区16%的零售汽油经销商达成排他性交易，销售量占该地区汽油总销量的7%。美国地方法院认为排他性合同涵盖了相当数量（substantial number）的经销商和产品，足以满足实际或潜在减少竞争或建立垄断的要求，违反了《美国克莱顿法》第3条。美国最高法院确认了这一判决，认为尽管该排他交易不足以排除竞争供应商的全部交易机会，但受影响的零售环节比例却是巨大的，造成了潜在的竞争障碍。

美国最高法院确立的排他性交易“实质性数量”测试（Quantitative Substantiality Test）的审查方法在之后的案件中被多次引用，并在此基础上逐渐发生演进。“实质性数量”测试的审查方法将排他合同的标的数量、金额和市场封锁度作为排除市场竞争的“替代品”，并未严密审查该交易实际排除限制竞争的经济效果，导致许多原本对竞争不产生任何损害的行为最终却受到反托拉斯法的制裁。这一做法遭到诸多学者的质疑。在后续的案件中，美国最高法院逐渐摒弃“实质性数量”测试的审查方法，转向更为严谨的“实质性定性”测试。

1982年的“贝尔通助听器案”是排他性交易案件转向“实质性定性”分析的里程碑案件。该案中贝尔通公司与下游经销商达成纵向非价格限制协议，要求经销商仅出售贝尔通助听器并附加其他限制性条件。美国联邦贸易委员会认为排他协议所封锁的市场百分比并非违法性决定因素，而应当全面分析市场界定、市场封锁度、合同期限、市场进入的难易程度以及合理抗辩理由。如果仅依定量基准判断，该协议封锁了助听器经销市场约16%的份额，显然远高出先前判例中被认定违法的协议，但美国联邦贸易委员会发现该市场品牌间竞争非常激烈，相关市场不存在进入障碍，贝尔通公司甚至一直在逐步失去市场份额。该排他性交易因此并未判定违法。

“实质性定性”分析思路在两年后的“罗兰机械案”得以巩固。波斯纳大法官指出“在短时间甚至长时间内排除一个或多个竞争对手并非必然不合理”，“只有在损害竞争机制本身健康运行的情况下，排斥竞争者的行为才会受到反托拉斯法的关注”。因此，原告必须证明两个条件以表明排他性交易不合理：首先，该协议有可能阻止被告至少一个主要的竞争对手在相关市场开展业务；其次，排斥竞争者的可能效果是将价格提高至竞争水平之上（并因此导致产量减少），或以其他方式损害竞争。美国第七巡回上诉法庭认为即使当事人之间存在排他性协议，该协议也不可能将主要竞争对手排除在相关市场之外，德莱赛公司的行为并不违法。

2.《美国谢尔曼法》第2条的分析框架

在二十一世纪之前，美国关于排他性交易的案件大抵由禁止垄断协议制度予以规制，原因在于行为主体都未曾满足“垄断化”所要求的市场势力要件。但是，当一方是垄断性企业时，排他性交易可以成为维持垄断的工具，此时将可能同时违反《美国谢尔曼法》第1条和第2条，以及《美国克莱顿法》第3条。二十一世纪之后的“微软案”和“登士柏案”中，排他性交易均被认定违反《美国谢尔曼法》第2条。

在2001年的“微软案”中，微软公司与因特网服务提供商、内容提供商、独立软件开发商和电脑制造商达成的分销和推广IE浏览器的排他性交易涉嫌违反《美国谢尔曼法》。在该法第1条项下，美国地方法院在此前“实质性定性”测试基础之上进一步衍生出“完全排除测试”（total exclusion test），认为微软公司所达成的排他交易并未完全排除其竞争对手Netscape接触到潜在用户，因而该协议不违反《美国谢尔曼法》第1条。换言之，只要Netscape存在其他分销渠道——即使不是最有效渠道，就不违反《美国谢尔曼法》第1条。而在第2条项下，美国地方法院在界定相关市场后，认定微软在个人计算机操作系统上具有垄断力。但是，在具体行为定性分析上，美国地方法院得出排他协议封锁市场的程度虽未达到第1条之标准，但却维持了微软在操作系统上的支配地位，从而违反《美国谢尔曼法》第2条。尽管微软并未对此提出上诉，但美国联邦上诉法院同样认为，虽然第1条与第2条的基本审慎性考虑是相同的，但没有违反第1条的排他性合同也有可能违反第2条。这进一步说明，第2条的基本立足点在于对竞争者造成不必要损害，维持其在相关市场的垄断力。

该案判决后，美国第三巡回上诉法庭在“登士柏案”中再次重申《美国谢尔曼法》第2条针对排他性交易的适用规则。登士柏公司是美国的一家假牙制造商，占相关市场份额高达75%—80%。美国司法部指控其与三十家销售假牙的独立经销商达成的排他性交易涉嫌违反《美国谢尔曼法》第1条、第2条和《美国克莱顿法》第3条。美国地方法院沿用了“微软案”中关于第1条的“完全排除测试”审查标准，认为登士柏公司的竞争对手可以通过直接分销的方式出售其产品，登士柏公司与经销商达成的排他交易并不会造成不合理的竞争限制。对于第2条的分析，美国地方法院认为登士柏公司虽然市场份额高达75%以上，但其依然没有能力控制价格或排除竞争，未认定登士柏公司在预制假牙市场中具有垄断权。所以，美国地方法院认定该案中排他性交易不违法。随后，美国第三巡回上诉法庭推翻了初审判决，认为登士柏公司具有垄断力，通过排他交易锁定登士柏公司的独家经销商，在维持自身垄断力上具有重要作用。因此，美国第三巡回上诉法庭最终认定登士柏公司的排他交易行为违反《美国谢尔曼法》第2条。

3.路径关系探析

通过对排他性交易反托拉斯执法史的研究，可以进一步归纳出美国类型化路径的两个共同点和两个不同点。第一个共同点是合理原则的运用。虽然早期《美国谢尔曼法》第1条和《美国克莱顿法》第3条仅强调对市场封锁度的计算，但自“贝尔通助听器案”开始，开始转向更广泛的合理原则进行分析。尤其是后芝加哥学派的兴起，为反托拉斯执法活动提供更多经济理论支持。在《美国谢尔曼法》第2条分析框架下，拥有市场势力本身并不违反反托拉斯法，其关键在于证明行为人故意维持或获得市场势力。在前述“登士柏案”中，美国上诉法院在考察排他协议反竞争效果时就着重分析了经销商福利、直接分销可行性、市场进入障碍等方面因素。第二个共同点是均强调行为人的市场势力。“提高竞争对手成本理论”的诞生及后续发展，推动反托拉斯执法机构从市场封锁度的关注转向市场势力。自“海德案”以后，纵向协议所排斥的市场份额如果低于40%，很少受到《美国谢尔曼法》第1条的谴责。而《美国谢尔曼法》第2条的适用前提是行为人具有市场势力。

但不同路径之间也存在重大差异。第一，尽管各路径均强调市场势力，但界定标准不同。《美国谢尔曼法》第1条并未对行为人的市场势力作出明确要求，执法机构更多运用高市场封锁度反证行为人的市场势力。如在1987年“锐科公司案”中，美国第八巡回上诉法庭认为只有当市场封锁度大至不可避免地证明行为人具有市场势力时，才能够认定行为违法。该法第2条于立法层面确立行为人必须具备市场势力，由于市场势力与市场份额有正相关关系，市场份额往往成为市场势力的量化工具。第二，“微软案”和“登士柏案”中，美国法院在《美国谢尔曼法》第1条的适用上在接连采用了“完全排除测试”，只要行为人的主要竞争对手能够在相关市场中继续生存，即便失去最有效的分销渠道，也不违反《美国谢尔曼法》第1条。两起案件中法院隐含的深意是，只有当排他性交易具有完全封锁效应时，才能够证明行为人具有市场势力，即控制价格或排除竞争的能力。《美国谢尔曼法》第2条则并不依赖于“完全排除测试”，通过相关市场的界定及市场份额的测算，综合各种因素认定行为人的市场势力。排他性交易只需排斥大部分竞争者或严重限制相关市场竞争即可。这也意味着，当排他性交易不足以达到《美国谢尔曼法》第1条所要求的完全封锁市场时，仍有可能违反该法第2条的规定。

（二）欧盟的适法路径及分析框架

《欧盟运行条约》（Treaty on the Function of the European Union，以下简称TFEU）第101条关于垄断协议的规定和第102条关于滥用行为的规定，可以适用于排他性交易。与美国源源不断的判例截然相反，欧盟法下真正形成可以讨论的排他性交易案例并不多。但是，欧盟在美国粗放式立法框架上发展出了一系列有关纵向限制的指南，为执法活动提供切实可行的指引。

1.TFEU第101条的分析框架

与美国早期偏向于本身违法原则不同，早在1966年“Societe Technique Minibre案”中，欧洲法院就主张对涉案合同中的排他性交易条款进行全方位的竞争效果评估。欧洲法院认为授予排他销售权的协议不一定违反《罗马条约》第85条（1）款，需要特别考虑合同标的性质和数量、双方当事人的市场地位、合同的真实目的、合同在一揽子类似合同中的作用、竞争对手参与竞争的机会等。在此基础上，欧洲法院在1991年“Stergios Delimitis案”进一步完善了基于效果的分析思路，并强调累积效应（cumulative effect）在效果分析中的重要作用。在该案中，德国的一家啤酒厂与酒馆经营者达成了最低购买协议，即酒馆经营者每年至少从该啤酒厂购买13,200升的啤酒。法院在该案中进行了两部分测试，以确定该协议是否违反《罗马条约》第85条（1）款：首先是该协议是否让那些有能力进入市场或增加市场份额的竞争者的市场介入变得困难；其次，有关协议必须对全部协议在经济和法律上所带来的封锁效应起重要作用。

在“Stergios Delimitis案”判决后，欧盟于1999年和2000年先后颁布《就〈欧共体条约〉第81条（3）适用于纵向协议和联合行为的委员会条例（EC）No.2790/1999》和《欧盟纵向限制指南》，就纵向协议适用第81条的问题作出统一说明和解释。而在2010年新颁布的《欧盟纵向限制指南》中，针对排他性交易提议四步骤的分析方法：（1）依据相关市场确定供应商和购买商的市场份额；（2）若供应商和购买商的相关市场份额均未超过30%，且不属于核心限制和被排除的限制，则适用豁免规定；（3）评估纵向协议是否违反TFEU第101条（1）款；（4）依据TFEU第101条（3）款评估是否符合个案豁免条件。具体来说，第一，欧盟针对排他性交易创造了一个较为广阔的“安全港”制度；第二，针对不符合集体豁免规定的排他性交易，欧盟建立起了以实施者的市场地位为核心要素的效果分析体系，包括协议各方的市场地位、竞争者的市场地位、合同期限、进入障碍、抵消力量、贸易环节和累积效应。《欧盟纵向限制指南》强调只有当协议一方具有某种程度的市场力量时，并且协议创造、维持或加强该市场力量或使协议方得以行使该市场力量时，显著的反竞争效果才可能出现。当然，违反TFEU第101条（1）款的市场力量程度应低于认定支配地位所需要的程度；第三，除集体豁免制度外，欧盟还规定有个案豁免制度。行为人若能证明违反TFEU第101条（1）款的排他协议满足TFEU第101条（3）款所规定的豁免条件，即视为积极效果超过消极效果，不受第101条（1）款禁止。

2.TFEU第102条的分析框架

相比于TFEU第101条，欧盟在第102条的分析上显得更为波折。1979年“Hoffmann-La Roche案”对欧盟后续适用TFEU第102条规制排他性交易产生深远影响。在该案中，涉案公司在多种维生素生产市场具有市场支配地位，通过排他性交易和忠诚折扣的方式锁定经销商的行为，被欧盟委员会认为涉案行为构成《罗马条约》第86条规定的滥用行为。在法院诉讼中，欧洲法院并没有关注行为所产生的竞争效果，而是以形式主义的方式将重心放在市场支配地位的认定和滥用行为的定性。“该行为是由市场支配地位的企业所实施，出于这个原因，竞争性的市场结构已经被削弱。在《罗马条约》第86条的适用范围内，竞争性结构的任何进一步削弱均可构成滥用市场地位”。欧洲法院所隐含的假设是拥有支配地位的企业所实施的影响市场结构的行为不可能产生效率。“Hoffmann-La Roche案”所确立的“基于形式”的审查思路一直为后续判例所沿用。在2003年“Michelin Ⅱ案”中，欧洲法院更是直接将反竞争目的与效果等闲视之。按此思路，欧洲法院无须进行具体效果分析，而直接得出具有市场支配地位的企业通过折扣等方式，必然伴随着排斥竞争对手以及损害以价格为基础导向的正常竞争，显然违反《欧共体条约》第82条的规定。

“Michelin Ⅱ案”引发了欧盟关于适用《欧共体条约》第82条的广泛思考。“基于形式”的审查思路未将排他性交易的潜在效率纳入考量范围，即便涉案行为是由市场支配地位的企业所主导，从整体社会福利来看，所带来的正外部效应仍可能大于反竞争后果。随着欧盟委员会对竞争法启动“更加经济学的方法”的变革，欧盟委员会于2009年颁布了《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》，明确具有支配地位的企业的排他性行为将“基于效果”分析。该指南建立起“认定市场支配地位→排他性行为→反竞争封锁后果→客观必然性和效率”的一般分析思路，其中“反竞争封锁后果”是指由占市场支配地位的企业行为导致的，实际或潜在竞争对手的有效市场扩张或市场进入受阻或者被消除，从而市场支配地位企业可以在损害消费者利益的基础上可盈利性地涨价。排他性行为仅是手段，其带来的实际或潜在涨价能力才是该行为可责性的本原。这也表明欧盟试图在滥用制度中引入更多的经济分析，不仅考察行为是否符合法律要件，更要深入考察其对竞争所产生的实际影响。

3.路径关系探析

首先，在立法层面上，TFEU第101条和第102条中几项类型化行为的表述完全一样。尽管排他性交易未被两条文所明确类型化，但均可通过文义解释适用。欧洲法院在“Compagnie Maritime Belge Transports案”中曾阐明TFEU第101条与第102条的适用关系，指出同一行为可以同时违反这两个条文，因此，不能先验地认定这两个条文不能同时适用。但两个条文追求的目标不同：第101条适用于可能显著地影响成员国间贸易的协议行为，而不论所涉企业的市场地位如何；第102条适用于一个或多个企业从事的滥用经济力量行为，这种力量使其能够相当程度地独立于竞争者、客户，最终独立于消费者，从而使其有能力阻碍相关市场上有效竞争的维持。换言之，第101条与第102条形成了天然的交叉关系，一项行为可能同时构成两个条文，也可能只构成其中之一。正如德国学者霍尔曼指出，排他行为若由其他企业实施可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就可能构成“滥用”并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。相反，如若行为人不具有市场支配地位，但其行为具有严重的反竞争后果，则可能落入TFEU第101条的规制。

其次，在实践层面上，随着欧盟针对滥用市场支配地位行为的规制从“基于形式”分析过渡到“基于效果”分析，无论通过哪一条文规制排他性交易，均须将行为产生的实际效果纳入考量范围。对比两指南不难发现，其关注的焦点并没有太大的差异，集中于行为人市场地位、协议的封锁效果、协议期限以及累积效应等因素。在“Van den Bergh Foods Ltd案”中，欧盟委员会和欧洲法院同时适用《罗马条约》第85条和第86条规制涉案公司的排他交易行为，并在两条路径下采取了较为相似的效果分析。然而，也有学者对此提出质疑，认为具有市场支配地位的企业负有不妨碍有效竞争的特殊义务（special responsibility），这种特殊性意味着TFEU第101条所要求的市场封锁效果评估和效率抗辩难以实际移植至TFEU第102条。基于制度成本的考量，较之第101条相应弱化第102条的效果分析确有一定道理，毕竟“市场支配地位与行为的反竞争解释以及责任承担之间具有正相关性”。但是，随着欧盟委员会启动“更加经济学的方法”变革，“基于效果”分析已逐渐渗入到各垄断行为的审查之中。

四、我国排他性交易适法路径及分析框架的规则构造

为了全面、有效地规制排他性交易，欧盟与美国均采用禁止滥用市场支配地位和禁止垄断协议的双重路径模式。美国基于“市场势力”所延伸出的“完全排除”测试和“维持垄断势力”标准、欧盟的“基于效果”分析，都是意图通过行为人的市场力量、市场封锁效果、合同期限等多重分析因素，确定排他性交易的可责性。可以说，美国与欧盟在适法路径及分析框架上殊途而同归。综合两法域经验，我国排他性交易的规制路径可以作出如下构造。

（一）排他性交易适法路径的总体构设

排他性交易作为一种跨类型化行为，可以从不同的维度进行解构和分析。禁止滥用市场支配地位和禁止垄断协议是行为类型化下两种应然思路，也是欧美数年执法经验的实然路径。我国目前仅以禁止滥用市场支配地位规范排他性交易难免会有所疏漏：第一，禁止滥用市场支配地位规则的事后性不足以防范排他性交易的反竞争风险。在前述“葡萄糖酸钙原料药案”中，三公司在与上游生产商签订排他性交易之前并不具有市场支配地位，甚至在原有市场之中未曾出现，但通过长期排他协议封锁整个原料药销售市场进而上涨价格。若以禁止滥用市场支配地位规则规范后续价格上涨行为略显滞后，不利于市场竞争和消费者福利。在相对封闭的原料药市场，排他性交易的市场封锁效果如此之强，很难不让人怀疑该协议本身的反竞争后果。若将其纳入纵向垄断协议的涵摄范围，可以起到事先防范的作用；第二，累积效果可放大排他性交易的反竞争风险。在一个行业中，若干主要供应商或分销商订立排他性交易时，可能会产生“累积效果”（cumulative effects）或“网络效应”（network effects）。《欧盟纵向限制指南》中也曾明确规定“即使行为人不具有支配地位，在存在累积效果时，反竞争的排斥依然可能出现”。

基于上述考量，我国有必要构建禁止滥用市场支配地位和禁止垄断协议双重规制路径。总体完善思路可以从以下两方面着手：第一，《反垄断法》第14条项下明确列举排他性交易/限定交易行为，在表述上可与第17条相呼应。纵向垄断协议在排他性交易上的“沉默”适用，根源在于兜底条款的不可适用性。一方面，禁止滥用市场支配地位条款具体列举多项可得援引之行为类型，执法机构若诉诸于内容抽象的兜底条款，明显不符合“禁止向一般条款逃逸”的法律适用基本准则。另一方面，兜底条款授权“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，相当于赋予了执法机构不受制约的权力。但即便如此，具体规则的不确定性也使得执法机构难以在具体案件之中贸然适用兜底条款。第二，在相关指南或行政法规中进一步明晰适用《反垄断法》第14条的分析框架。《反垄断法》作为原则法，即使列举也不宜太过细化。通过指南或下位法的方式指导行政和司法实践，是各国通用做法。2019年国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议暂行规定》第13条虽列举数项认定垄断协议的考虑因素，但对欧美的细化规定，在可行性上仍有大幅改善余地。

当然，双重路径下可能出现的争议是执法机构选择性适用法律规范，进而造成 “向纵向垄断协议逃逸”的现象。由于市场支配地位认定十分困难，执法机构完全可以选择适用纵向垄断协议。事实上，禁止滥用市场支配地位和禁止垄断协议的最终目标是一致的，即预防和制止垄断行为，保护市场竞争。两条文无论优先适用何者，其落脚点终究是该行为是否严重排除限制竞争。此外，纵向垄断协议不要求行为人的市场力量达到市场支配地位，这实际上对执法机构在具体行为的效果分析上提出了更高的能力要求。与禁止滥用市场支配地位规范式分析不同，纵向垄断协议的分析更多依赖于法经济学思维，需要综合各因素效果分析和严密的推导，对执法机构仍是不小的负担。

（二）排他性交易适法路径的完善

无论通过纵向垄断协议还是滥用市场支配地位认定排他性交易，合理原则指引下的分析思路可以进一步提取“公因式”（即市场力量、效果分析和豁免/抗辩），但双重路径的具体要求各有不同。

1.市场力量

行为人的市场力量是反垄断分析必须考虑的因素，而不仅限于滥用市场支配地位。排他交易的竞争风险主要来自品牌内部竞争的减少，只有当参与方具有市场力量时，才可能削弱反垄断法所关注的品牌间竞争。

纵向垄断协议在立法文本上并未对行为主体作出特殊要求，理论上市场上大量排他交易都面临《反垄断法》第14条的威慑。为进一步提升市场预期，提高反垄断执法效率，可借鉴欧盟以市场力量为标准确立纵向非价格垄断协议的“安全港”制度。为避免出现伪阴性或伪阳性的推定错误，可以在指南中采用概括性语言提示市场力量的重要性，《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中曾规定，“不具有显著市场力量的经营者设置的纵向地域限制和客户限制，可以推定适用豁免规则”。同样，市场支配地位的认定也不宜过分强调市场份额推定规则。无论是美国抑或欧盟，在实践中均采用了实质性标准，将关注点定位在控制价格和排斥竞争的能力。特别是在互联网领域，产品的高技术性使产品升级换代极为迅速，市场结构处在剧烈变动中，市场份额难以真正代表企业的市场力量。在高市场份额的推定外观基础上，还必须结合市场壁垒、控制价格能力、相关市场竞争状况等因素认定市场支配地位。

2.效果分析

效果分析是认定纵向垄断协议的关键所在。行为人不具有市场支配地位，只有充分证明排他性交易对实际或潜在竞争的影响达到显著程度，才能认为该纵向限制具有不合理性。而在滥用市场支配地位的情形中，市场支配地位本身并不违法，具有排除限制竞争效果的滥用行为才会受到反垄断法的谴责。当然，市场支配地位的本身意味着相关市场竞争不充分，反竞争效果的证明程度不必达到纵向协议的高度。具体来说，可以基于不同的侧重点确立两项制度的效果分析框架。

第一，在纵向协议的分析框架中，认定排他性交易应以“实质性市场封锁”为核心，结合其他因素全面分析：一是，实质性市场封锁。“市场封锁”是对竞争的直接扼杀，也是排他交易的违法根源所在。合同的相对性决定了任何商业合同都具有一定的封锁效应，只有当市场封锁份额足够高时，才会引发反垄断法的关注。美国在“微软案”中采取“完全排除”测试方法，将市场封锁份额推向极端，可能会让人质疑标准是否太高。一般而言，市场封锁份额达到40%以上，足以产生限制竞争的怀疑。所谓“实质性”是指市场封锁实际给行为人带来的控制价格或排斥竞争的能力。高市场封锁份额并不意味着行为人能实际控制整个市场，还有一些客观的市场状况或协议内容会对市场封锁程度产生正向或逆向的增强或抵消。因此，必须结合协议和市场的其他特征来综合判断，才能推断排他交易实际的市场封锁效应。二是，累积效果。单个或少数排他交易市场封锁效应并不明显，但如果此类协议数量众多，甚至整个行业都在实施排他交易，竞争风险就会被放大。此时，对反竞争的累积效果起显著作用的经营者应对此负责，而对累积效果影响不大的经营者不应认定违反反垄断法。三是，合同期限。排他性交易约定的时间越长，对市场的不利影响也就越显著。对于附有任意解除权的合同，要关注实际终止合同的可能性，当经营者能够对锁定交易相对人时，任意解除权仅具有形式意义。四是，市场壁垒。如果在有排他交易的情况下，新的竞争者仍可自由进入市场，说明市场封锁效果并不强，至少没有完全控制相关市场。此外，欧盟指南和美国判例还提出抵消力量、贸易环节、产品性质、替代销售渠道等因素，在此不一一展开。总体来看，很难依靠其中某一项因素直接证明排他交易的违法性，尤其在缺少市场支配地位界定的情况下，全面型效果分析显得尤为重要。

第二，在滥用市场支配地位的分析框架中，“市场支配地位+排他交易行为”虽不足以直接认定违法，但至少可以证明具有较高的反竞争风险。欧盟的“特殊义务”、美国的“维持垄断势力”都意在凸显市场支配地位的独特性，从而与纵向限制的全面效果分析相区别。是故，在具体认定反竞争效果时，以“排他性交易是否维持市场支配地位”为判断基准，同时参照纵向协议的考量因素。但至少可以确定的是，滥用市场支配地位在效果分析上的证明标准应低于纵向垄断协议。在双重路径的构造中，纵向协议重在全面型效果分析，滥用市场支配地位强调市场支配地位认定，前者是“低门槛、强审查”，后者是“高门槛、弱审查”，形成逻辑上的互补结构。当然，弱审查并不意味着不审查，执法机构或法院仍须对排他协议的效果进行基础性分析。

3.豁免/抗辩

我国的垄断协议和滥用市场支配地位的豁免/抗辩规则采取分立模式，但在价值取向上并未形成一致：一是，《反垄断法》第15条所列举的豁免情形虽体现效率抗辩和客观合理性抗辩，但在措辞上采“为……的”目的型表述；二是，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》将《反垄断法》第17条中的“正当理由”限缩在客观合理性抗辩。当代反垄断法的基本价值在于通过保护竞争或维持竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。实质公平对应客观合理性抗辩，社会整体效率对应效率抗辩，当行为实现实质公平或促进社会整体效率较之反竞争后果更为明显时，应当允许行为人从这两个层面进行抗辩。

在双重路径构造下，排他性交易可能同时构成纵向限制和滥用市场支配地位。由于同一行为的客观效率或必要性是不变的，豁免/抗辩规则的不一致可能引发逻辑悖论。基于此，两制度的豁免/抗辩规则应保持价值取向一致，将第17条的“正当理由”解释为效率抗辩和客观合理性抗辩，第15条的措辞修改为“有利于……”的效果型表述。同时，在条例或指南中可以进一步细化排他性交易可能出现的抗辩情形，例如，客观必要性抗辩中的保护商业秘密和知识产权、专属投资保障等，效率抗辩中的解决“搭便车”、改善销售体系等。除符合所列举情形外，经营者还应当证明所达成的排他性交易不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益，并且是实现上述情形所不可或缺的。

（三）排他性交易适法路径的衔接

除双重路径内部构造的完善外，还需要对各路径之间的关系进一步协调，形成逻辑周延的规制体系。

1.合意认定

滥用市场支配地位和垄断协议行为类型化的逻辑本原是单方行为与双方行为分而治之，只是排他性交易冲淡了两制度的界限。理论上，当排他性交易对经营者与交易相对人均有利可图时，认定为双方行为；当具有市场力量的经营者强迫交易相对人接受排他性交易时，则认定为单方行为。但是，商业合同有别于一般的民事合同，作为理性主体的经营者会通盘考量整份合同，而不囿于排他条款。因此，在判断排他交易是否存在合意时，应从整体上从宽把握，当双方就合同主要条款达成一致时即可认定合意存在，适用纵向垄断协议。若经营者具有市场支配地位，且有证据证明交易相对人是迫于经营者的市场力量而签订排他交易，也可同时适用禁止滥用市场支配地位条款予以规范。

2.竞合关系

通过对法条规定的构成要件的解释，条文之间大体上存在如下几种关系：（1）对立关系；（2）包容关系；（3）交叉关系；（4）中立关系。(5合意认定上的模糊性使得原本逻辑自洽的禁止纵向垄断协议与禁止滥用市场支配地位出现交叉关系，形成事实上的竞合关系。两者在证成路径上既存在相似之处，又各有侧重点，同一行为可能被同时认定违反这两项制度。在法条竞合下，择一适用抑或同时适用便成为实务难题。从比较法的视角来看，美国倾向于择一适用，欧盟则是兼而有之。事实上，从功利主义的角度出发，择一适用抑或同时适用取决于具体制度保护的法益是否相同，若保护的法益是相同的，择一适用即可有效实现法律目标。反垄断法虽将垄断行为予以类型化，但其保护的法益具有高度一致性——竞争秩序。无论是通过纵向垄断协议还是滥用市场支配地位规范排他性交易，其追求的目标是相同的，法律适用主体完全可以根据具体情形择一适用。当然，如果执法机构不能先验地预测排他性交易的适用规范，还是应该分别依据两制度同时判断其违法性，避免出现伪阴性错误。

3.法律责任

在单方行为和双方行为的类型化下，滥用市场支配地位制度的责任主体是具有市场支配地位的经营者，纵向垄断协议的责任主体是经营者和交易相对人。理论上，排他性交易无论置于何种路径之下，责任主体应当是始终客观不变的。因此，有必要依据经营者与交易相对人的客观参与程度和主观状态作类型化区分，以保证各路径责任主体认定的一致性：一是，排他性交易由经营者与交易相对人自愿协商达成，主观上均具有追求排除限制竞争的过错，则参与各方均是责任主体；二是，排他性交易由不具有市场支配地位的经营者主导实施，相对人迫于经营者的市场力量而形成合意，主观上不具有追求排除限制竞争的过错，则主导经营者是责任主体；三是，排他性交易由具有市场支配地位的经营者实施，则具有市场支配地位的经营者为责任主体。

在具体罚则上，两制度追求的目标是一致的，排他性交易同时符合两制度的构成要件并不意味着其具有双重危害性，反垄断法法律责任一章也并没有出现加重处罚的情形。所以，在同时适用两制度时择一正常量罚即可。

余论

排他性交易反垄断问题由来已久，由于其同时具有促进竞争和排斥竞争的双重效果，在法律适用和分析方法上尚未能完全明晰和统一。我国采取滥用市场支配地位为主的单一规制路径，虽有助于避免执法机构对市场的过度干预，充分发挥市场的自主调节作用，但也不可避免导致部分排除、限制竞争的排他性交易因滥用市场支配地位制度的高门槛与事后性而无法得到妥善规制。

基于此，本文提出纵向垄断协议和滥用市场支配地位规则的双重规制路径，禁止滥用市场支配地位的“高门槛+弱效果审查”与禁止纵向垄断协议规则的“低门槛+强效果审查”在市场力量与效果分析上互为补充。但值得注意的是，现阶段我国反垄断执法人员数量有限，执法经验仍有待进一步提高，所以纵向非价格垄断协议的适用必须加以严格规范，保持一定程度的谦抑和谨慎，通过深入细致的全面效果分析方可作出结论。相反，若滥用纵向垄断协议横加干预市场，则更有可能对市场起到反激励作用，背离《反垄断法》的立法初衷。