浅议专利案件中侵权责任的划分和认定

专利侵权中，权利人能够直接取到的证据，往往是从销售者处购买到的侵权产品，因此侵权产品的销售者指向非常明确，但侵权产品真正的生产者往往难以确定，因此在取证和诉讼的过程中，权利人要从多个角度出发，从而判断销售者和制造者是否存在恶意串通、不同被告之间是否存在人格混同、委托方和加工方之间谁才是真正的制造者等，进而区分不同侵权主体之间的责任，这样才能从源头上打击到侵权行为。

在专利侵权案件中，常常会出现侵权产品的销售者和制造者不一样的情形，权利人为了保障自己的利益，通常会将两者一并起诉，但这时两者之间的责任应该如何划分呢？是属于连带责任、还是共同侵权或者是分别承担相应责任？

一、传统的连带赔偿

在《民法典》第1203条中规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”，也即因产品缺陷导致的损害，被侵权人既可以向生产者进行追偿，也可以向销售者进行追偿，生产者和销售者承担连带赔偿责任，这里主要是为了被侵权人选择合适的诉讼对象，方便维护自己的合法权益，这是保护弱势群体的需要，有利于实现社会的公平正义。

二、讨论新形势下专利诉讼中侵权责任的承担

（1）在具有合法来源时，侵权责任的承担

在专利侵权案件中，常常会遇到被告提供完整的货物来自第三方的证据，表示自己具有合法来源，那么这种情况下，被告的合法来源是否一定成立呢？根据《专利法》第77条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，因此合法来源成立的前提是：1、主体只能是产品的使用、许诺销售或者是销售者；2、主观上是善意的，也即主观上不知道或不应知道是侵权产品，此处的不应知道是说被告应尽到合理审查义务，比如说对进货渠道、进货对象、进货价格、第三方的主体信息、第三方是否拥有专利、第三方的经营资质、是否符合商业惯例等进行审查；3、来源合法，产品是通过正当渠道获得的，只有这样才构成合法来源。

在钟某某诉深圳市兰保斯科技有限公司外观设计专利侵权纠纷一案中[1]，被告虽然提供了详细的向第三方采购的证据，但因在产品的外包装上印有被告的商标，且被告具有生产资质，也在网上宣传自己是制造者，被认定为侵权产品的制造者，不符合合法来源的抗辩主体，因此合法来源不成立，被告承担赔偿责任，在刘某某诉深圳市卡酷特科技有限公司外观设计专利侵权纠纷一案中[2]，被告提交从第三方处下单记录、QQ聊天记录等证据，但被告未按照正常的交易惯例先向第三方问价询价，而是直接出示产品照片、产品价格数量等详尽信息，第三方除了表明运费价格外无其他表示，对被告提供的产品照片、产品价格数量等也无异议，双方的交易并未经过正常交易中应当发生的询价、议价环节，不符合正常的交易习惯，因此法官认为被告没有尽到合理注意的义务，存在过失，合法来源不成立，被告承担了赔偿责任，至于这种情况下，被告是能向第三方进行追偿或原告能否向第三人起诉，属于另外的法律关系，需另案处理，大家也可以对这一问题发表自己的观点。

（2）不存在合法来源时，侵权责任的承担

在不存在合法来源时，制造者和销售者则责任应该如何划分呢？第一，当销售者明知制造者制造的是侵权产品，但仍采购并销售时，应认定销售者和制造者构成共同侵权，应当承担连带责任；第二，当销售者和制造者之间具有特殊关系，比如存在交叉股东、共同宣传时，应认定两者存在人格混同，销售者知道或应当知道所销售的产品为侵权产品，应与制造者承担连带赔偿责任；第三，当销售者以明显低于市场价格从制造者处采购侵权产品，不符合基本的商业逻辑时，可以认为销售者明知或应当知道所销售的产品为侵权产品，销售者和制造者构成共同侵权，应当承担连带责任；第四，当销售者和制造者不存在联系时，笔者认为两者不应该承担连带赔偿责任，销售者应该对其销售行为承担责任，制造者对其制造行为承担责任，侵犯专利权的赔偿数额按照制造者和销售者对权利人造成的损失计算，或者是按照制造者和销售者的获利计算，如果损失和获利均不能确定，则由法院进行酌定。

三、在侵权产品上有商标，商标所有人一定是制造者吗？

在知识产权侵权案件中，目前大量仿制产品的生产者，并不会将自身的商品标识或公司名称印在侵权产品上，尤其是在一些体积较小的产品（笔者曾经代理过的手机折叠支架在外部没有任何标识），淘宝、京东等平台上的电商为了提升店铺的知名度，会将这些仿制产品放在自己的包装中进行贩卖，这些包装上往往可能会存在商标、公司名称等表示，那么商标或公司名称所有人就一定是产品的制造者吗？

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于民法通则第一百二十二条规定的'产品制造者'和产品质量法规定的'生产者'，但需要注意的是最高院的这里批复主要针对的是因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”，该批复所要解决的是在标识所有人许可他人使用其标识而出现产品质量问题时，该标识的所有人是否应当承担产品质量责任问题，即主要针对因产品质量问题导致他人财产或人身损害的情况，该批复主要是为了保护的弱势群体的利益，特别是在消费者人身受到伤害时，方便消费者及时进行维权。

在广州市强生信达贸易有限公司诉上海出亚实业有限公司买卖合同纠纷一案[3]就提出了相反的情况，在该判决中认为：根据最高人民法院的前述批复，“在确立相关案件诉讼主体时，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被列为相应案件的当事人。产品上标示了姓名、名称、商标等标识即可初步认为相应的企业或者个人是相关产品的制造者，在案件起诉时就可以将相应的企业或者个人列为当事人。但在案件作出实体判决时，不能仅依据产品上标示的姓名、名称、商标等标识确认产品的制造者，而要根据各方当事人提供的全案证据进行认定。”

在广东雅洁五金有限公司诉温州蓝天知识产权代理有限公司、黎泽强、马化通外观设计专利权侵权纠纷一案中[4]，广东雅洁公司主张温州蓝天公司为被诉侵权产品的制造者，其证明自己主张的唯一证据是包装有被诉侵权产品且表面标示有商标所有人为温州蓝天公司的商标的包装盒，但温州蓝天公司是一家知识产权代理公司，最高院认为：温州蓝天公司作为知识产权代理公司，其经营范围是从事知识产权代理业务，不具有制造被诉侵权产品锁具的能力，且广东雅洁公司也没有提供证据证明温州蓝天公司与他人使用该商标共同实施了制造被诉侵权产品的行为，因此，仅凭该证据尚不足以认定温州蓝天公司系被诉侵权产品的制造者。

由此可见单凭商标或公司名称来认定商标或公司名称所有权人为制造者，证据是不足的（切忌孤证），必须结合其他证据形成完整的证据链，才能达到认定制造者的目的，可以和商标一起认定侵权产品制造者的其他证据还包括：网站、域名、宣传黄页等，例如在上文（兰保斯）一案中，结合包装商标和网站宣传，认定兰保斯为制造者，合法来源不成立。

四、讨论在公司发生“人格混同”情况下，被告主体的确定

在电商平台上，如天猫便要求入住商家主体必须是公司，而经营者为了提高销量，往往会注册多个公司，在电商平台上开设多个店铺，经营相同或类似的产品，在具体的案件中，我们曾经发现多个网店背后的公司注册地址、公司股东、经营产品相同的情形，该种情况下在起诉时需要怎么处理呢？是否可以认定这几个店铺背后的公司构成人格混同，直接对背后公司进行起诉呢？

认定关联公司存在人格混同有以下几个表征因素：

（1）人员混同

人员混同即“一个公司，几块牌子”，权利人可以通过在国家企业信息网、企查查、启信宝等平台上进行查询，查看公司的注册地址是否相同、股东是否有交叉，在公司网站上看公司人员是否相同等。

（2）业务混同

业务混同即两个公司从事相同的业务活动，在经营过程中彼此不分，权利人可以通过比对网店上的联系电话、宣传照片、商标使用情况等进行判断，如果使用同样的电话、宣传照片和商标，即相当于将A、B公司的业务进行了混同宣传。

（3）财务混同

财务混同主要表现为公司经营场所、主要办公和生产设备以及财产、账簿、账户等的混同。

根据《公司法》规定，在构成混同时，应该刺破面纱，通过认定公司和公司之间构成人格混同，对构成人格混同的公司同时提起诉讼，要求承担连带赔偿责任，例如在邹某某与江门市丰润日用制品有限公司、江门市蓬江区荷塘远强清洁用品厂侵害实用新型专利权纠纷中[5]，就认定2个公司构成混同经营，判决2公司依法应当连带承担停止侵权并赔偿损失的法律责任，如果单独起诉的话不但不利于打击源头，保护专利，还会造成司法资源的浪费。

五、讨论在代工（OEM/ODM）中代工方和委托方侵权责任的承担

随着社会分工的发展，委托加工、贴牌生产被越来越多的企业所采纳，比如苹果和富士康之间的委托加工关系，那么在这种代工模式下，发生专利侵权纠纷时，责任应该怎么划分呢？委托加工主要有两种模式，一种是“OEM”， 也就是俗称的代工，另一种是“ODM”，俗称贴牌， OEM产品是为A公司进行设计，委托B公司代工方生产，生产后的产品也只能使用该A公司的品牌名称，绝对不能冠上B公司的名称再进行生产，也即别人的技术和品牌，工厂只生产。ODM是由B公司进行设计及生产，生产的产品贴上A公司的商标，即就是工厂的产品，别人的品牌，这种情况当发生专利侵权时，A公司和B公司的责任应该如何划分呢？

第一，在OEM这种情况下，A公司是设计方案的提供者，B公司是根据A公司的设计方案进行的生产，在该种情况下，只要B公司与A公司签订了OEM生产合同，且在生产前尽到了合理审查的义务，比如在生产前审核了A公司的专利证书、经营资质、工商信息等，该种情况下应该认定A公司为侵权产品的制造者，在北京利而浦电器有限责任公司与魏某某侵犯外观设计专利权纠纷上诉案中[6]，北京市第一中级人民法院认为，根据利而浦公司与武义公司签订的《“福玛特”OEM购销合同》，利而浦公司委托武义公司加工贴有“福玛特”商标的产品，任何有关产品加工工厂或零部件的采购都必须经过利而浦公司同意，被控侵权产品的保修卡和使用说明书上均署名利而浦公司。因此，原审法院认定利而浦公司为涉案产品的制造者并无不当，利而浦公司主张其并未制造涉案产品，没有事实和法律依据，不予支持。

但本案并未对武义公司的应该承担的责任责任进行划分，在苏州云白环境设备股份有限公司与苏州泰高烟囱科技有限公司、吴江市宝新金属制品有限责任公司侵害发明专利权纠纷一案中[7]，宝新公司接受泰高公司的委托，加工被诉侵权产品的部件，并提供了与泰高公司签订的两份加工制作合同。两份合同约定卖方（宝新公司）依照经双方确认的图纸及技术协议要求为买方（泰高公司）加工、制造、检测、包装钢制烟囱的外筒、内筒等部件，在宝新公司提供的邮件往来记录表明，泰高公司曾向其发送了40米烟囱的总图及简体拼接图、基础模板、修改图以及50米烟囱初步总图和主材排版图、地脚螺栓图、焊缝图、开孔位置图等技术资料，证明宝新公司仅是接受泰高公司委托，按照泰高公司提供的技术方案进行产品生产的代工者，最高院最终判决：苏州泰高烟囱科技有限公司停止制造、销售，吴江市宝新金属制品有限责任公司停止制造侵害苏州云白环境设备股份有限公司的专利，苏州泰高烟囱科技有限公司赔偿苏州云白环境设备股份有限公司经济损失及维权的合理开支。

第二，在ODM这种情况下，B公司是设计方案的提供者，A公司仅是商标提供人，在A公司没有故意诱导、教唆B公司侵犯他人专利的情况下，不能认为A公司为专利法规定的“未经专利权人许可而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为”，不属于专利法意义上的制造者，在敖某某与飞利浦（中国）投资有限公司等侵害发明专利权纠纷再审案[8]，另查明被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，被诉侵权产品的技术方案完全来源于和宏公司，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，虽然在被诉侵权产品上标注“PHILIPS”商标，但在产品的包装上写明了产地中国惠州，飞利浦公司之后的产品包装上均标注制造商惠州和宏公司，飞利浦公司作为商标提供者仅仅标识该商品提供者的作用，因此不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成对涉案专利的侵害[9]。

六、总结

专利侵权中，权利人能够直接取到的证据，往往是从销售者处购买到的侵权产品，因此侵权产品的销售者指向非常明确，但侵权产品真正的生产者往往难以确定，因此在取证和诉讼的过程中，权利人要从多个角度出发，从而判断销售者和制造者是否存在恶意串通、不同被告之间是否存在人格混同、委托方和加工方之间谁才是真正的制造者等，进而区分不同侵权主体之间的责任，这样才能从源头上打击到侵权行为。

注：

[1] （2019）粤03民初3272号

[2] （2020）粤03民初1483号

[3] （2013）沪高民三(知)终字第11号

[4] (2012)民申字第211号案

[5] (2013)江中法知民初字第29号

[6] （2012）一中民终字第10801号

[7] （2019）最高法知民终409号

[8] （2012）民申字第197号

[9]黎思仪：《专利侵权纠纷中的侵权产品“品牌商”能否认定为制造者》