商品包装类立体商标的显著性判断

我国有关于立体商标的法律规定较晚成形，《商标法》于2001年修正时才对立体商标（三维标志）的可注册性进行了相应规定。商业实践中，相较于平面商标，立体商标在注册数量及商业使用比例上均较低；商标法律实践中，与立体商标有关的法律纠纷总量相对较少。但近些年诸多立体商标案件亦进入公众视野，并引发业界热议，尤其是涉及商品包装类相关案件的争议焦点多集中于立体商标的显著性判断问题，本文即以商品包装类立体商标显著性判断为视角加以分析。

一、关于商品包装类立体商标的固有显著性

所谓的固有显著性，是指其主要功能乃指示商品的来源。商品包装类立体商标是否可以发挥指示商品来源的功能，一定意义上关系着权利的获得与保护，甚至在更深的程度上影响着市场竞争的秩序与平衡，因此判断商品包装类立体商标是否具有指示商品来源的功能是一个需要谨慎对待的问题，在个案之中尤其需要审慎分析及判断。

（一）从整体上看商品包装类立体商标具有相对较低的固有显著性

关于立体商标的显著性判断，有一个认识的发展过程。在早期，通常以商品本身的形状或者包装物是否属于通用或者常见的（形状）包装物作为判断是否具有显著性的主要标准，显然，上述以“通用或者常见”为核心的判断标准并不够严谨，甚至使得一些商标申请者简单的认为只要商品包装设计独特、新颖，有别于“通用或者常见”的包装物，就天然的具有固有显著性，从而可以起到区分商品来源的作用，具备可注册性，该观点显然错误地将把商品包装容器形状作为立体商标的显著性与普通商标显著性的判断轻率地相等同了，基于商标标识构成要素的多样性，如：可以是文字、图形、字母等平面标志，也可以是三维标志，还可以是颜色组合，简单的将上述商标标识构成要素的显著性判断标准等同无助于从实质上判断标识本身的显著性程度。随着对关于立体商标显著性问题认识的不断深入，业界逐渐认识到对于商品包装类立体商标显著性的判断，不应仅把重点放在是否独创、常用、新颖，而应以相关公众是否会将其认知为商标作为判断的基础。

通常而言，商品上的文字、图形、字母等平面标志是识别商品来源的核心标识，消费者会很自然地、习惯地、主动地在这些平面标志中“寻找”生产者，以达到识别商品来源的目的，而商品包装类立体商标本身便是商品的组成部分，因此其并不会使得消费者天然地将其认知为商品来源的标识，消费者更倾向于将其认为是商品包装物本身，即便该包装物独特、新颖，在消费者看来，其也更多的是为了使商品本身更实用或更具有吸引力，而不是以立体商标的方式发挥识别商品来源的功能。由此可见，商品包装类立体商标通常很难具有固有的显著性。诚然，独特的设计会给相关公众带来深刻的印象，相关公众也有可能在之后的消费中凭着记忆中的印象选购商品，但这种识别性指示的是商品，而非商标意义上的提供主体来源。如在“酱油瓶”立体商标撤销案中[1]，北京市高级人民法院便在二审判决中指出“本案中，争议商标（G640537号“酱油瓶”图示：）是由方形瓶身和细长瓶颈结合的三维标志，指定颜色瓶身为褐色、瓶盖为黄色；争议商标核定使用商品为'食用调味品'。虽然该三维标志经过了一定的设计，有区别于常见瓶型的特点，但相关公众容易将其作为商品容器加以识别，该三维标志本身无法起到区分商品来源的作用。因此，原审判决关于争议商标标志本身缺乏显著性的相关认定正确，本院予以维持。雀巢公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持”[1]。

（第G640537号“酱油瓶”立体商标图样）

当然，《商标法》第十一条第二款规定，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，也就是说，根据商标法的相关规定，如果有证据证明商品包装类立体商标通过实际使用，相关公众已经将其视为区别商品来源的标志，产生了第二含义，则另当别论。但从目前的商业实践视角分析，如何将商品包装类立体商标进行商业化使用是一个难题，其使用方式如何？这是一个难以想象的问题。退一步讲，暂时搁置商品包装类立体商标的使用问题不谈，从整体上看商品包装类立体商标仍然具有较低的固有显著性，常态下其并不具有识别商品来源的作用，不能被注册为商标，通过实际使用产生第二含义从而具有识别来源的作用只是一种例外，乃至仅是理论上的可能。

（二）从商标和专利制度对知识产权保护的协调性来看，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握

商标和专利制度所保护的对象及制度设计不同，从商标和专利制度对知识产权保护的协调性来看，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握。

如专利法是保护技术成果类知识产权的主要法律，但为防止技术成果的长期垄断和过多的阻碍技术进步，法律规定了不能延展的专利保护期限，期限届满后专利权当然的进入共有领域；而商标作为主要的商业标识，其保护可以续展，即理论上是可以无期限地或者无实质性期限地获得保护。上述商标和专利制度中有无保护期限的制度差异反映了立法政策的不同，但亦在一定程度上反映了法律尽快使技术成果进入共有领域，而尽量不使商业标识进入公用领域的意图。

就商品包装类立体商标而言，如果因其设计独特就认定具有显著性从而作为商标注册，将会导致通过没有期限的商标制度达到对某一种设计的垄断，从而轻而易举地阻止新的市场进入者，如此以来，公平竞争与自由竞争之间的平衡难免受到破坏。因此，独特的商品包装更适于以专利法（例如外观设计制度）进行保护，不适宜以注册商标的方式进行保护，否则长期的垄断使用也会妨碍科技进步和消费者福利的提高。由此，商品包装类立体商标的授权及保护需要慎重对待和严格把握。

二、关于商品包装类立体商标的获得显著性

依据《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如通过实际使用在特定商品或服务上并达到了必要的知名度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应联系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有获得显著性，从而可以作为商标予以注册。

商标法的上述规定表面看似为包括商品包装物在内的三维标志留下了注册通道，但笔者认为在判断立体商标是否已经通过使用获得显著性时，同样要考虑相关公众的真实认知。即使相关三维标志使用规模很大，但在实际使用中没有让相关公众认识到其是商标，即使相关公众看到相应的商品包装物设计会意识到是某个公司的产品，但如前所述，这种识别性针对的是商品而非商标，故也不能轻易认定其已经具有了第二含义。

基于立体商标本身的特殊属性，认定商品包装类立体商标通过使用获得显著性的难度显然大大高于平面商标通过使用获得显著性。作为商品包装使用的三维标志，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物，而非商标。且相关公众对于特定商品包装所蕴含的固有含义通常具有强烈的认知。商标指定使用商品所属行业的实际使用状况也是判断商标显著性的重要因素，这是因为相关公众对包装固有含义的认知还会基于同行业其他经营者的使用进一步强化和加深，作为包装固有含义的强化意味着势必要阻碍、抑制其产生“商标”第二含义的可能性。故特定使用者希望相关公众对该商品包装产生“商标”的认知是极为困难的。理论上而言，只有特定主体长期大量使用该特有包装，具有很高知名度后，消费者才会逐渐将特有包装与其特定主体的商品建立起特定对应识别联系，特有包装才可能获得识别商品来源的显著性，获得“商标”的识别含义，这就需要同行业没有其他人使用该包装，或者特定主体的商品非常有名，其他人的使用状况相对于特定主体的使用微不足道。否则，相关公众无论如何也无法将特定包装与特定使用者建立起特定的对应的识别联系，该包装也就无法获得“商标”的识别含义。北京市高级人民法院在“酱油瓶”立体商标撤销案中亦尤其指出，是否能够通过长期使用获得显著特征，应当由将该标志作为商标申请注册的注册申请人举证证明；而且，除了要审查主张权利的一方当事人的提交的使用证据，还要审查整个市场上其他经营者的实际使用情况，不能单纯依据申请人单方的使用情况而决定某一缺乏固有显著特征的三维标志能否作为商标注册。对于商品包装类立体商标通过使用而具有获得显著性的问题，笔者需要强调的是，绝不能轻易地将“特定商品本身的形态”视为“商品包装类立体商标的实际使用”，因为立体商标的使用应当是显著附着于商品本身（例如劳斯莱斯汽车头部小金人立体商标使用），而非将商品本身视为立体商标。

综上，基于立体商标本身的特殊属性，认定商品包装类立体商标通过使用获得显著性的难度显然大大高于平面商标通过使用获得显著性，对于商品包装类立体商标是否可以通过实际使用取得获得显著性在个案中应采取严格的审查尺度。

三、商品实物映射类立体商标的显著性判断

商品实物映射类立体商标是指将商品实物的至少三面视图作为商标图样而提交申请的一类立体商标样式。

在“加多宝及图”红罐立体商标案中[2]，王老吉有限公司申请了第12242987号“加多宝红罐”立体商标（图示如下）：

上述立体商标便属于商品实物映射类立体商标，其商品实物视图便是商标图样，“加多宝及图”红罐立体商标指定使用在第32类“啤酒、无酒精饮料、植物饮料、矿泉水（饮料）、果汁、可乐、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）、蔬菜汁（饮料）、饮料香精”商品上。该商标在申请阶段被原国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）予以驳回，王老吉公司不服商标局驳回决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）提起驳回复审申请。2015年1月21日，商标评审委员会作出商评字〔2015〕第14003号《关于第12242987号“加多宝及图（立体商标）”商标驳回复审决定书》，该决定认为：申请商标的图形部分为其指定使用的“啤酒、无酒精饮料”等商品的普通包装。虽然申请商标有显著识别部分“加多宝”，但作为立体商标，其整体不具有显著性。且王老吉公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用取得显著特征，并便于识别，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

在该案后续的一审诉讼程序中，北京知识产权法院认为“申请商标为立体的红罐容器，属于三维标志，并且容器正面有'加多宝'文字，且上述文字所占比重较大。申请商标中罐装容器确系'啤酒、无酒精饮料'等商品常用的普通容器包装，因此申请商标中罐装的三维标志本身并不具有显著特征。但是，申请商标作为三维标志以及文字组合商标，应当对商标整体是否具有显著特征进行判断。即申请商标'加多宝及图'的加入能否使得商标整体具有显著性。被诉决定在认定申请商标的组成部分之一'加多宝'文字及图具有显著识别性的前提下，却得出结论认为作为立体商标不具有显著性，自相矛盾。”

但在二审程序中，北京市高级人民法院认为，王老吉司提交的商标图样中仅仅包含了两幅图片，未提交三面视图，依据现有商标图样，无法确定该标志的三维形状。因此，商标评审委员会将申请商标作为三维标志商标加以审查，不符合《商标法实施条例》第十三条第三款的规定，其据此作出的被诉决定事实基础错误。在缺乏事实基础的情况下，被诉决定的法律适用和相关认定亦不能成立，对其结论应当予以撤销。由此，二审法院未准予该诉争商标的注册。

笔者认为，对于商品实物映射类立体商标的注册审查相较于前述单纯的商品包装类立体商标的注册审查更应当审慎，一定意义上而言商品实物映射类立体商标更加不会使得消费者将其认知为商标。

（一）“可商标性”应作为判断商品实物映射类立体商标是否具有注册“显著性”的重要前提

就前述“加多宝及图”立体商标的图样可知，其图样原本就是“加多宝”饮料实物的客观影像呈现，对于该所谓立体商标，消费者在观察、识别中仅仅会将其认知和识别为“加多宝”饮料商品本身，而难以（或者说根本就不会）将其认知为区分不同商品来源的商标，即：商业流通情境中，消费者通常仅会将粘附于商品本身的二维标识作为商标进行识别，或者将与商品本身具有物理差异及曲隔的三维标志（立体商标）作为商标进行识别（如：劳斯莱斯汽车头部小金人立体商标），反而不会将商品本身作为一件商标进行识别，故，“加多宝及图”饮料罐立体商标不具有可商标性，消费者不会将其作为商标进行认知，何谈以其区分不同商品来源？

(劳斯莱斯立体商标使用)

由于消费者不会将商品本身作为一件商标进行识别，因此从商标法的视角来看，笔者认为“加多宝及图”立体商标也并不满足《商标法》第八条的规定，其并不属于能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志其不具有可商标性。

（二）“加多宝及图”饮料罐立体商标亦难言具备显著性

商标的显著性是指商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他商品或服务的能力特征，在业界，显著性也有商标“灵魂”之称，商标显著特征的判断不能抽象的进行，应当综合考虑商标的标识本身（如标识本身的含义、呼叫或外观等）、商标指定使用的商品以及商标指定使用商品上所属行业或相关公众的认知情况等因素综合考量。

据前所述，“加多宝及图”案中，一审法院将“加多宝及图”立体商标的显著性判断进行了“拆分”，即红罐容器，属于三维标志，罐装容器确系“啤酒、无酒精饮料”等商品常用的普通容器包装，因此申请商标中罐装的三维标志本身并不具有显著特征；但“加多宝及图”的加入能否使得商标整体具有显著性。在类似情形中，如在“红牛Redbull及图”立体商标无效案中［3］，国家知识产权局于无效程序审理中对于“红牛Redbull及图”立体商标的显著性问题同样进行了“拆分”，就三维图形部分，裁定认为：“其三维图形部分为饮料罐罐体，指定使用在汽水等商品上，系行业通用或常用包装物的立体图形，不能起到区分商品来源的作用，三维图形缺乏显著特征”，就平面图文部分，裁定认为“其平面图文部分'红牛Redbull及图'既非商品通用名称，亦非系对商品功能、特点的直接性描述，且经使用在饮料行业具有一定知名度和较强显著性”，并最终得出结论“争议商标整体应认定为具有注册商标的显著特征，在案无证据证明其整体已成为饮料行业的通用包装或者通用名称。”

（第11460102号“红牛Redbu11及图”商标图样）

笔者认为无论是“加多宝”立体商标案，还是“红牛”立体商标案中关于商品实物映射类立体商标的显著性判断理由及观点值得商榷，如下：

首先，对于特定商标“部分具有显著性”，且“部分缺乏显著性”进行拆分性评价，并整体考量其显著性的前提条件是：消费者可以将特定的标识作为一件商标、识别为一件商标、意识到其是一件商标，在具有可商标性的前提下进而综合考量和判断其显著性问题，而在“加多宝及图”饮料罐、“红牛Redbull及图”饮料罐立体商标案中，显而易见的是消费者无法将商品实物的本身作为一件商标，只会将其认知为一件企业生产的产品、一件待销售的商品，在消费者无法将“加多宝”“红牛”实物本身作为商标识别的情形下，对于其是否具有显著性而进行“三维缺显”+“平面有显”=“整体有显”的判断模式既缺乏法律意义，亦可能对立体商标注册产生错误的引导，如若依据“三维缺显”+“平面有显”=“整体有显”的裁定逻辑，那么几乎商业环境中的任何一件商品实物本身都可以成功作为立体商标进行注册，因为商品实物本身都具有自身可以发挥识别作用的“平面商标”，都可以克服三维部分缺乏显著性，这显然既略显荒谬，又无法促进包括消费者、生产及经营者各方福祉及利益的增加，更与《商标法》的立法本意，商标制度的价值及目标难以契合。

（图示：假设依据“加多宝”“红牛”审查逻辑，似乎上述商品实物图样所包含的“宝矿力”、“脉动”“奥迪”等平面商标，均可以克服水瓶外观、汽车外观等显著性的缺陷，并最终可以作为立体商标进行注册）
其次，退一步而言，“加多宝”立体商标含有“加多宝”（平面二维）注册商标，在具有“”（平面二维）注册商标的情形下，对相关公众而言，发挥识别商品来源作用的仍为其“加多宝”平面二维注册商标，而非“加多宝及图”饮料罐立体商标，因此以“加多宝”商品实物本身为映射的所谓立体商标整体上无法起到识别商品来源的作用，缺乏商标固有显著性。

再次，立体商标自身需要与商品实物本身具有差异和曲隔才能进行真正的商业使用（如劳斯莱斯汽车小金人立体商标与汽车商品本身具有差异），在使用中消费者才能够对相关“立体商标”形成商标性认知，而本文所述的“加多宝及图”饮料罐立体商标本身就是商品实物的100%映射，在“商品实物上”如何将“商品实物本身”作为商标进行使用？这是难以想象的。因此，“加多宝及图”饮料罐立体商标几乎无法进行商业性使用，不符合商业标识使用的规范和惯例，更是背离消费者的认知。

四、结语

“加多宝及图”饮料罐立体商标以及“红牛Redbull及图”饮料罐立体商标的显著性评价问题均极具探讨价值，笔者也注意到《商标审查及审理标准》中对于“三维标志和其他平面要素的组合”具有相关审查规定，但笔者以为关于立体商标的诸多规则，尤其是商品包装类立体商标，商品实物映射类立体商标的显著性判断还需要不断通过法律的实践日渐加以完善，至少“加多宝及图”饮料罐立体商标以及“红牛Redbull及图”饮料罐立体商标案的审理在一定意义上为我国立体商标的注册审查、授权确权乃至后续的司法裁量均可以提供有益的探讨空间。

注释

［1］参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

［2］参见北京市高级人民法院（2016）京行终3031号行政判决书。

［3］参见国家知识产权局商评字［2020］第0000062362号无效宣告裁定书。