云计算技术发展与专利法变革

作者| 吴汉东 中南财经政法大学知识产权研究中心

当前社会，云计算产业逐步成为各国的战略性产业，而技术快速发展与专利制度变迁相辅相成。一方面，知识产权法作为与科学技术联系最密切的法律，完善的制度设计成为推动技术创新的强劲动力；另一方面，云计算技术的飞跃给知识产权制度带来相应挑战，与技术紧密相关的专利制度首当其冲。因此，面对云计算等新技术挑战，专利制度如何作出回应，既是重大理论前沿问题，也是产业界重要的实践问题。在理论界，湘潭大学知识产权学院教授刘友华在其出版的《云计算专利法律问题研究》一书中，对上述问题作过系统论述。

以云计算技术为基础的信息技术发展是第四次工业革命的重要方面。笔者认为，作为新兴商业模式，云计算技术应用可能带来的挑战有：在商业方法专利主体资格存疑的背景下，云计算商业模式、关键技术能否适用专利法保护；前述技术可专利化是否会造成云计算服务垄断；云计算使计算机软件专利全球范围内共同侵权的风险激增，专利权人、云服务商与用户之间的责任区分问题；云计算技术组件分布式散落多个国家时的侵权认定以及如何平衡专利有效保护和促进正常商业活动……这些正是新技术条件下专利制度需要不断调适的方面。

云安全、云平台、云存储技术作为云计算技术的关键技术，就其进行专利分析，对国内企业技术创新和专利布局具有重要价值。在这个意义上，基于对关键技术相关专利的深入检索分析，多方位考察其专利布局状况，应作为上述研究的逻辑起点。而现有研究较少涉及专利的地域分布、时间分布、技术领域、发展趋势等实证分析，难以有效评估相关技术的创新布局与竞争态势，无法为审查、授权与侵权提供有力依据。刘友华通过专利信息平台全面检索，形成专利数据库，从横向、纵向等多角度全面分析数据表明，国内外云安全技术研发关注的领域不同，国内大多属于数据通信网络领域，国外主要侧重保密或安全通信装置等领域。国内相关专利强度值较低，技术竞争力较弱，创新活动仍需加强，还需持续强化审查政策激励。在云存储技术领域，国外集中于电子数字数据处理，在云存储设备、安全、访问控制等技术上有较全面的布局，国内主要关注数据信息传输，这些是制定专利审查、授权政策的基础。

专利授权客体是否应作出改变，云计算商业模式、商业方法、数据处理方法等为基础的发明创造能否纳入专利保护的范畴、成为专利授权客体，引发社会热议。专利审查标准作为把控专利授权的门户，是否应对云计算技术采取不同的新颖性、创造性、实用性审查标准。云计算技术依托于虚拟网络空间，其技术、思想的实现本质上与智力活动存在一定的交叉，其是否针对具体的技术问题提出根本性的技术方案或技术手段，专利客体标准既需从本质出发以“自然规律”和“技术手段”区分，也需从产业竞争角度考虑，是其能否授权的关键。

笔者认为，基于产业发展与国际竞争的需要，我国可借鉴国外的一些立法经验，在专利审查、授权中，兼顾专利权人的垄断权与社会公众合理需求之间的利益平衡，但也要警惕一些国家利用技术优势对国内产业造成威胁的风险。

云计算技术的抽象性与复杂性给专利审查带来困难，有赖于主观判断、缺乏相关政策与具体案例指导等因素，这不利于我国云计算技术专利保护。尽管2017年施行的《专利审查指南》对涉及商业方法和计算机相关发明的审查授权规则作出修改，在一定程度上鼓励了云计算技术的专利保护，但仍有完善空间。笔者认为，还应增加云计算领域专利审查案例，加以指导；适时调整审查顺序，提高审查效率；参考发明书的内容，从整体上判断技术方案的“技术性”。

随着互联网技术的快速发展以及企业商业模式的不断创新，通过分工合作、分散布局完成技术系统，实施专利中部分专利技术特征的现象越来越普遍，这导致多主体侵犯他人专利权、通过分散式放置侵权组件的行为也越来越频繁。上述情形对应有云计算方法专利和系统专利不同类型的侵权行为，主要表现为两类：一是对于云计算方法专利，行为人仅仅实现技术方案中的部分技术特征，而剩余的部分特征由他人完成，由于没有一个单独的个人实现全部技术特征，于是难以满足“全面覆盖”原则而陷入侵权认定的困境。二是对于系统专利，行为人将分散式组件置于不同国家，使得“使用”系统的认定陷入困难，需审慎考察、衡量行为人、权利人和云计算产业的利益，探寻合理的规则。笔者系统地梳理了多国相关司法实践，基于多级法院的判决，分析了大量典型案例的最新进展，认为拆分侵权问题不足以改变现有专利侵权认定规则，向传统规则回归的趋势。在欧洲共同体专利条约框加下，欧洲将云计算专利侵权分为拆分侵权、引诱侵权和帮助侵权。即使没有直接侵权行为，行为人可能仍需对主动诱导或促使专利侵权的行为承担侵权责任。欧洲法律对于多个主体是否应承担直接侵权责任并未作统一规定。德国联邦最高法院降低了直接侵权的门槛，侵权人如支持第三人即为直接侵权。德国杜塞尔多夫上诉法院为加强对专利权保护，将在德国境内的实施行为的被告认定为直接侵权的行为人，但2010年英国最高法院在“Research In Motion”案中做出了完全相反的判决，认为对于方法专利的间接侵权认定，并不以直接侵权为前提，主要从侵权主体的专利认知水平与主观态度两方面加以判断，分配各行为人之间承担的责任。

在笔者看来，从立法角度，各国并非必须为如此庞杂、独特的复合型技术设立单行的法律规范，而是可以通过剖析云计算技术的基础性技术和其技术构架并将之置于已知技术领域进行分析和归类，或通过完善现有法律框架，使技术与制度相得益彰。为此，笔者从云计算关键技术的专利布局、技术发展对专利制度的影响入手，对专利审查、方法专利侵权规则、系统专利侵权规则、侵权行为中要素跨境等问题进行深入研究，全面考察我国相关立法、司法实践中的问题，提出专利法应引入间接侵权规则，确定专利间接侵权以直接侵权为前提，明确间接侵权具备的行为特征，且要求该行为与专利权人所受到的损害之间具备一定的关联程度，方可认定间接侵权行为成立。

对系统专利或者方法专利这类具有“集合性”的专利而言，由于其技术特征的可分散性，使之难免出现部分技术特征位于一国境内，部分特征位于境外的复杂局面。此类跨境要素的拆分侵权认定困境在于：专利法及其司法解释未明确部分必要技术特征在一国境内找不到对应结构时，如何考量位于境外的部分结构。目前，我国云计算专利拆分侵权认定实践缺乏有效规则，在处理相关案件时，刘友华提出借鉴“整体使用规则”与“最后一步规则”，在事实层面比对跨境的技术特征，若被控侵权系统在法院整体地投入使用，应对整个被控侵权系统中的所有要素进行技术比对，而不论被控侵权技术特征的实际地理位置。对于技术步骤跨境的拆分侵权，可运用“最后一步规则”进行比对，意指当事人实施了方法专利中的最后一步，即完成直接侵权行为，只要有证据能够证明被控侵权方法的最后一步发生在境内，则可将位于境外的步骤纳入技术特征对比，至于是否构成侵权，仍需根据侵权判定规则确定。

总之，刘友华基于技术变革与法律变迁视角，围绕云计算技术发展对专利审查授权、拆分使用与侵权认定、法律保护与产业竞争等方面挑战及问题，就我国相关专利授权审查规则提出了应对策略，对全球竞争视野下我国云计算技术创新、专利布局和产业发展具有较强的指导意义。