互联网平台治理的司法进路 ——从平台的多重角色和多边性看《反不正当竞争法》的适用

作者| 蒋筱熙 深圳知识产权法庭法官

互联网平台治理是公司治理的高级形式。平台企业通过互联网平台提供基础功能服务、完善交易体系等方式，为平台聚集流量和信息匹配，并促进流量和信息变现，担任着为互联网平台生态系统提供有价值资源以促进系统中价值生产的重要角色。平台企业既是平台的经营者，更是平台的管理者，基于这种角色的双重性和特殊性，当平台根据平台规则采取管理措施存在局限性或者由此发生争议时，需要发挥司法对平台治理的补充保护作用。本文探讨的即我国《反不正当竞争法》在平台治理中的适用问题。

互联网平台的多重角色和多边性引发纠纷的复杂化

一个成功的互联网平台是一个以客户为试点和终点的完整供应链，集成了应用开发商、上下游供应链以及忠实的用户。互联网平台商业生态系统中的参与者，除平台企业外，还包括平台内经营者、第三方服务商和消费者等。互联网平台本质上是一个多元主体、复杂互动的网络空间，它是这个空间中的连接者、匹配者和市场设计者。[1]各方参与者进行信息、数据的匹配和交换实现价值的过程中，互联网平台具有市场参与者与组织者的双重身份，具备了企业与市场的双重属性，扮演了信息壁垒打破者与重构者的双重角色。[2]基于互联网平台商业生态日益细分，互联网平台已经从单纯的平台与用户之间的关系，扩展为互联网平台与平台内参与者之间、平台之间的多边关系。

商业竞争的本能，会使平台企业排斥同业竞争、垄断信息、防止用户迁徙、利用对平台规则的制定权限制多边关系中其他参与人的利益。但作为互联网世界的一员，互联网平台技术进入门槛低、用户迁移成本低，用户多归属[3]现象促使平台与平台间以及平台生态内部的参与者相互竞争总量一定的用户关注度和市场需求，又使其反对任何拥有绝对支配权、排斥竞争的平台出现。互联网平台天然具有的特质，使其在发展过程中成为矛盾综合体——既分享又垄断，既创新又排斥。

平台规则在平台治理中的局限性

平台企业通过制定平台规则，实现对平台各方面参与者的自我管理，以期形成一个健康的商业生态。平台规则体现在技术和协议两个方面。其中，技术规则根植于软件和硬件中，将企业意志融入技术设计框架，是塑造互联网空间的指引[4]；协议规则散见于平台企业制定的各用户条款、服务协议、运营规范中，用以具体规范平台生态参与者的平台使用、经营、竞争等行为。

平台规则管理局限性体现在：一是平台可采取的处罚措施单一，平台治理重在采取技术措施排除或限制对平台生态系统造成负面影响的市场参与者，惩罚手段单一；二是技术措施的对抗性，对于平台生态系统中造成负面影响的市场参与者，平台企业固然可以通过技术手段进行治理，但必然存在一个技术不断对抗的过程，不仅有可能误伤平台生态中的正常用户，且技术手段的合法性要求在一定程度上限制了平台进行技术治理的效果。从治理效果上，对具有共性的不当行为无法进行普遍禁止，治理效果和效率低下。

平台企业通过平台产品为平台内经营者和消费者提供促进交互的基础功能或服务，随着平台商业生态的繁荣发展，平台企业通过开放平台逐步引入第三方服务商，通过为平台内经营者提供技术开发、运营等专业服务的方式，参与到商业生态系统中。平台的开放式经营使得部分第三方服务商可以跨过平台企业而直接与平台内经营者对接，他们虽参与到平台商业生态系统中，却未经平台官方认证、许可。平台规则本质属于平台与参与者之间的合意，体现的是双方对约定的平台行为接受并承诺遵循的共同行为规范。对于直接与平台经营者对接的部分第三方服务商，其不是平台协议的一方，且平台参与者的行为未必全部发生在平台上，限于合同的相对性，平台企业无法对此类生态参与者或者发生在平台外部的行为通过规则治理。

平台内部规则对于平台之间的外部竞争更加缺乏拘束力，互联网平台生态依靠技术快速发展的特点，使其不可能等待需要长期培育才能形成的行业自律，来规范平台间层出不穷的新竞争行为。

互联网平台治理的司法需求

互联网平台新类型竞争行为的涌现与平台规则自治治理的局限性，互联网行业自律规范约束的缺位和竞争扩张的动力，促使互联网平台选择诉讼以寻求行业规则的统一，平台和平台各方之间行为的规范向司法治理提出了需求。

新类型的互联网平台竞争行为包括三类：第一是平台和用户，一般与用户个人行为被平台规则单边限制引发的诉讼。第二是平台针对第三方服务商损害平台整体利益的行为。第三是平台之间的竞争行为。

平台与用户

互联网平台对用户的吸引是通过有效的信息互配满足用户需求增加用户粘性，但互联网平台上用户需求是海量的，不可能期望平台满足每个个体的所有需求。平台更为重视的是对平台整体竞争优势的维护，确保绝大多数参与者的利益。为了让所有被连接者、被匹配方、所有在这个“市场”中活动的绝大多数群体获得良好、持久的体验，很多互联网平台都会惩罚一些对其他主体和市场空间造成破坏的用户行为。Facebook会对匿名用户、发表各种歧视与侮辱谩骂性语言的用户，进行封号或注销的惩罚；谷歌会将操纵链接排名、误导用户点击的页面，连续90天排除在搜索页面的前几十页。[10]

不同于传统的用户对平台关于交易进行投诉的争端，新的平台与用户之间的诉讼，更多集中于用户对平台基于维护平台声誉的目的和对用户信息审查的要求而进行的管理行为所提起的诉讼，包括对用户上传信息的审查标准、采取的惩罚措施等。

平台与第三方服务商

互联网平台所提供的产品或服务的好坏，决定了互联网平台对用户的吸引力，包括用户对平台的忠诚度与使用频率等。因此，互联网平台与提供服务的第三方服务商之间的相互依存度较其他关系更高。第三方服务商能为平台内经营者提供的专业服务，为平台商业生态带来积极价值，但也有可能实施影响平台生态健康的行为。平台与第三方服务商之间竞争纠纷的特点在于，第三方服务商实施的技术虽然没有明确损害某个用户或某个平台内经营者，但其利用平台规则的空白，通过技术实施损害平台整体声誉的行为，降低了平台其他用户对平台声誉的信任度。[6]

平台与平台

互联网平台之间无论是采取多归属策略、单归属策略还是二者相结合的竞争策略，最终目的依然是尽可能多地吸引消费者，体现在平台经济中，就是尽可能地将平台的“边”扩展至市场中所有的潜在客户[7]。平台利用已有用户规模和基础服务接口，尝试提供更多服务，竞争相互交叉的用户群体，获取流量。

流量是互联网平台最主要的资产之一，而用户每天在互联网的浏览时间是一定的，争夺用户关注度也自然成为了平台主要的竞争目标，包括对用户数、流量的竞争以及通过技术壁垒限制用户或流量的转移。接入既有网络以吸引其部分用户，是实现自身生态系统生长的有效途径，尤其对初创平台而言更是如此。互联网平台一是通过技术限制用户知情权和选择权达到限制用户和流量转移的目的，二是以技术手段防止接入其他互联网平台，三是通过保护平台数据信息等方式确保自身的竞争优势，如腾讯与奇虎360之间的“3Q”大战、今日头条APP深度链接被诉案、大众点评诉百度抓取用户点评信息案、酷米客诉车来了破坏加密措施不正当爬取APP数据案、淘宝诉美景案等。

涉及互联网平台的新类型竞争纠纷反映出三个特点：第一，对原告请求保护的权利，如数据信息、为保护竞争优势而对其他互联网服务提供者设置技术障碍等行为请求保护的利益，均不属于法律已有明确规定的民事权利。第二，不同于传统的不正当竞争行为中竞争者之间的经营领域属于同类或近似类领域，新类型的互联网平台竞争行为中，由于互联网的互链共享的特点，平台竞争者之间的服务边界模糊，越来越多的互联网平台在基础服务上整合了多种不同类型的增值服务，呈现出多样性和复杂性的特点，因此，平台竞争者经营之间的边界较传统互联网行业更为模糊。第三，互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多新型的竞争行为或商业模式是否违反商业道德，在市场共同体中并没有形成共识。[8]

依据《反不正当竞争法》作为平台治理的司法保护路径的必然性

平台生态系统中新型竞争纠纷的特殊性

一是“竞争关系”特殊性。理想状态下，平台企业尽可能通过组合各方参与者为维护和创造平台价值满足用户的需求进行努力，实现该目标的前提是平台利益与平台各方参与者利益是一致的。但现实是，用户的需求并不是一个统一的目标，个别参与者的行为可能满足了少数用户的需求，但是却损害了平台生态健康（包括平台声誉、平台创新能力等），从而违背了平台的整体利益。因此，平台与平台内经营者或第三方服务商之间作为商业生态系统的参与者也会构成竞争关系。所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系[9]。因此，在平台经济模式下，“竞争关系”的外延需做进一步扩充，从竞争行为对平台商业生态的影响角度来说，平台企业、平台内经营者、第三方服务商之间存在的生态意义上的特殊竞争关系需要《反不正当竞争法》的界定。

二是请求保护的新类型利益需要反不正当竞争法的确定。互利共生的互联网平台商业生态是正常的竞争关系，商业生态的健康与否将影响所有生态参与者的利益。对于平台企业而言，其参与竞争的方式不仅仅是其提供的平台产品，还包括以平台产品为基础构建的商业生态系统竞争。平台各方所创造的价值和其间涌现的竞争优势应该是一个循环的、可反复的、反馈驱动的过程。平台企业是生态健康受损所产生的一切不利后果的集中承受者。因此，平台商业生态中发生的不正当竞争行为损害的不仅仅是具有直接竞争关系的其他经营者权益，更可能是平台企业基于平台商业生态健康带来的生态竞争优势。

三是 “竞争行为”正当性与否的认定需要反不正当竞争法确定。新类型互联网平台竞争行为往往没有明确的损害对象，而是通过损害平台生态健康造成平台整体的竞争优势的损害。互联网平台引入双向、实时、公开、持续、累积的评价体系，极大地降低了信息不对称，重建起了一套所有参与方共建、共享、持续优化的信用体系[10]。互联网平台的声誉形成主要是通过用户的信息反馈和传导为主。良好的信用体系属于互联网平台生态健康的一部分，构筑了互联网商业生态竞争优势，破坏信用体系必将损害整个平台参与者利益。例如第三方服务商通过租借、托管平台用户账号谋取利益的行为，此类行为在短期内虽然没有对个别平台内经营者或个人用户造成具体的损失，甚至个别用户利用其技术产生经济收益，但通过大量使用平台用户账号对平台内共享信息进行非用户本人真实意思的评价，将事实上削弱平台共享信息的真实性和准确性。长此以往，必将导致用户降低对平台的信任，对平台声誉造成事实上的贬损效果。但由于没有明确的被损害者和损害结果，此类行为不正当性的认定有别于以往技术性不正当竞争行为的认定标准。

《反不正当竞争法》的立法设计为互联网平台治理预留途径

《反不正当竞争法》具有异于一般民事法律的“经济法”色彩，其确立了竞争行为正当性判断的多重元素，以及“市场（竞争秩序）”“经营者（的合法权益）”“消费者（的合法权益）”的三元保护目标，并认为是否“扰乱市场竞争秩序”处于考虑的优先位置。[11]通过规制不正当竞争行为来鼓励和保护公平竞争，即本质上是对市场中的竞争行为进行调整的特殊侵权法。

《反不正当竞争法》第二条是立法机构给予司法机关的一项授权性条款[12]。一般条款通常适用于界定尚未类型化的不正当竞争行为，其存在的意义在于为立法所未预见的新问题提供解决方案[13]，不仅具有补充、验证法律的作用，也是解释法律的基准。对新类型的竞争行为的立法设计都有一个从具体到一般的上升过程。对于没有法律明确保护的权利，法官可以通过在个案中“赋予法律新的含义、动态的含义，弥合法律与生活不断变化的现实的差距”[14]。通过一般条款，法官在综合伦理、道德、社会观念等价值判断标准的基础上，将一般条款具体化为可适用于具体案件的判决规范，对一般条款适用条件进行补充和说明，明确正当竞争与不正当竞争的界限。而这一具体化过程也就是法官利用法律解释方法造法的过程，类似案件提炼和归纳一般性的原则和标准最终上升为法律，实现“法条化”，形成一般条款对于个案适用的具体转化。一般条款对“可能的新法益”起到了一个“孵化器”的作用，孕育出新的知识产权权利类型，并为这些新型的知识产权的立法保护铺路。正因为有一般条款在知识产权保护中的适用，新型知识产权的立法才能顺利成章。可以说一般条款对类型化起着承上启下的关键作用,同时也是保证法律安定性和可预见性的重要砝码。[15]

互联网平台是各类商业形态最具竞争活力的领域，竞争实践中的复杂样态与规则和公认商业道德的缺位，为开放灵活的《反不正当竞争法》一般条款留下较大的探索空间。对于互联网平台治理中出现的新类型竞争纠纷，当事人请求保护的权益尚没有上升为明确的法益时，能否得到法律的支持，需要法官在个案中通过对市场竞争秩序、多方利益平衡考虑等综合维度进行评价，确定可以接受的竞争行为和维护长远的整体利益。

通过《反不正当竞争法》的救济，可弥补平台根据平台规则采取自力救济措施的局限性，亦可为互联网平台市场参与者和各平台的行为合法性提供具有示范作用的判例，引导平台向符合公共利益、用户利益以及促进各平台有序发展三方面协调。司法亦通过裁判的语境解释，满足不断出现的市场竞争需求。

互联网平台的司法治理应当保护正当的竞争

公平的市场秩序并非是维护已有的利益平衡，而是在保护创新、促进效率中确定秩序，在效率、创新和竞争秩序中确定互联网平台行为的价值取向。竞争与创新往往是同时出现的，对既有利益的打破与重新划分难以避免。《反不正当竞争法》维护的是动态的公平竞争关系，其保护正常竞争而不是消灭竞争，鼓励市场对创新的引导作用。若从动态平衡的角度来考察理想状态下的市场经济运行轨迹，其就是一种通过不断竞争，连续造成一系列损害的周期性样态。[16]降低竞争强度，将会限制互联网平台对创新和行业服务的引导作用。在涉及互联网平台参与者的多边关系和行为判断中，维护市场竞争秩序应当作为行为正当性与否最主要的判断标准之一。

技术发展带来互联网新的平台竞争类型，同时也构建了新的竞争关系和新的损害对象。司法机关对新类型互联网平台竞争的认定，要避免对市场正常竞争行为和创新的不当干预，秉持“非公益必要不干扰”原则。对互联网领域竞争行为的裁判，应当给予市场对竞争行为充分的消融时间，避免因保护短期利益而损害多边参与者的长期福祉。对平台各方参与者之间的竞争行为，能够通过平台规则解决的，司法应当审慎介入。

适用《反不正当竞争法》规制互联网平台行为，应当符合平台多边性的特点。司法一方面规范平台行为，防止垄断以及滥用平台规则和竞争手段，另一方面需要注意在平台竞争的前提下的平台多边的共生性，既需要符合平台商业生态互利共生、一损俱损的特殊性，也要平衡互联网平台、消费者和公共利益。对于发生在平台生态系统内竞争行为的正当性进行判断时，法院可以在判断平台规则相关内容是否合法、公平和客观的基础上，将其作为该平台生态市场内经营者应当遵守的商业道德的参照依据。[17]

互联网平台是容纳了数亿用户群体的虚拟空间，在竞争的同时也在共同培养用户习惯、催熟新市场、打破市场壁垒与行政垄断、探索新规则、催生新的社会交往方式与文化。[18]竞争行为固有的损害性，决定了正当性的判断要把握好秩序、利益和价值的选择，这使得判断标准具有很强的相对性。司法者对于竞争行为应有更大的包容，给市场留足自我调节的空间，增强市场竞争的强度和广度。

注释：

1 方军、程明霞、徐思彦，《平台时代》，机械工业出版社2019年版，第220页。

2 中国信息通信研究院，《互联网平台治理研究报告（2019）》，中文互联网数据资讯网，网址http://www.199it.com/archives/843867.html。

3 用户多归属，是指互联网平台用户可以较为轻松地在各个相互竞争的平台间进行转换寻找可替代的选择。

4 郭渐强、陈荣昌，《网络平台权力治理：法治困境与现实出路》，载《理论探索》2019年第4期。

5 方军、程明霞、徐思彦，《平台时代》，机械工业出版社2019年版，第220页。

6 腾讯公司诉深圳微时空公司不正当竞争诉讼，（2019）粤03民初594号。

7 王勇、戎珂，《平台治理 在线时长的设计、运营与监管》，中信出版集团，第283页。

8 蒋筱熙、兰诗文，《互联网环境下新类型竞争行为构成不正当竞争的司法认定标准》，载《中国知识产权》2020年1月，总第156期。

9 《加大知识产权司法力度，依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（原最高人民法院副院长曹建明2004年11月11日讲话内容）。

10 方军、程明霞、徐思彦，《平台时代》，机械工业出版社2019年版，第215页。

11 孔祥俊，《民法总则新视域下的<反不正当竞争法>》，载《比较法研究》2018年第2期。

12 虽然有学者认为适用一般条款是司法机关自己走出来的一条路，是自发行为。但《反不正当竞争法》从制定到多次修订，立法机关依然保留该项条款，说明立法机构也明知并认可司法机构对一般条款的适用，故笔者认为其实质上是一条授权性条款。

13 卢纯昕，《反不正当竞争法》一般条款在知识产权保护中的适用定位》，载《知识产权》2017年第1期。

14 孔祥俊，《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第5页。

15 王利明，《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第475页。

16 于是，《反不正当竞争法一般条款适用的泛华困局与绕行破解——以重构“二维指征下的三元目标叠加”标准为进路》，载《中国应用法学》2020年第1期。

17 腾讯公司与奇虎公司不正当竞争案【最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书】中，对于“法院援用工信部《若干规定》和互联网协会《自律公约》是否适当的问题”的论述：在“奇虎诉腾讯”不正当竞争纠纷一案中，法院就参考了互联网行业协会制定的行业自律公约，以确定该行业所公认的商业道德的具体内容。

18 方军、程明霞、徐思彦，《平台时代》，机械工业出版社2019年版，第222页。