从实务角度浅析近期商业秘密刑事修法及司法解释之亮点

2020年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。2020年9月13日，该司法解释（以下简称《解释》）正式出台。《解释》与征求意见稿相比，对部分法条进行了精减，由原有的17条变为12条，其中第3-6条是关于侵犯商业秘密罪的认定及司法程序，第8-10条是关于知识产权犯罪案件的量刑，同样适用于商业秘密犯罪。2020年6月28日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《刑法修正案》（十一）草案审议后进行了公布，其中第219条修订为：

“有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金：(一)以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

2020年9月17日，最高检、公安部发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，与《解释》相关规定相一致。

上述修法草案及司法解释在有针对性地实现中美经贸协议第一阶条款落地的同时，对于实践中的痛点也做出了积极的回应。本文将就其中的亮点进行浅析。

一、对侵犯商业秘密罪中的“不正当手段”进行了细化

《解释》【第三条】  采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。

以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。

相较于征求意见稿，《解释》的条文表述更为清晰、合理，明确将“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密”的行为方式认定为“盗窃”商业秘密。对于企业的启示在于，在企业商业秘密管理制度中应明确员工进入计算机信息系统的权限，以及确定未授权人员获取涉密信息、授权人员超范围获取涉密信息的非法性。这样在维权过程中能够较好的固化“不正当手段获取”的证据。而本条第（二）款以及刑法修正案草案中将“电子入侵”列入具体的侵权行为方式，即为中美经贸协议第一阶1.4条第二点的落地。

实践中还有一种频发的侵权情形，如某位员工在职期间，基于其自身的合法权限复制和存储了权利人的商业秘密，但是其离职后并未依照公司相关规定将该商业秘密载体交还公司或者销毁所有副本，则其行本身很难落入本条款的“不正当获取”范畴。只能待侵权人有进一步的披露或使用行为，才能进行刑事追诉。不过从另一个角度看，此种行为本身的危害性可能尚未达到需要进行刑事规制之程度，也符合刑法谦抑性的原则。

二、降低侵犯商业秘密罪的入罪金额，细化 “重大损失”的认定标准

《解释》【第四条】实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

该条款对2004年12月8日实施的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的内容进行了重大变更，将侵犯商业秘密罪的入罪金额由“五十万元以上”变更为“三十万元以上”，而对于“造成特别严重后果”的标准没有进行变更。另一项入罪标准“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”，在2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》中已经存在，但是实操性较差、罕见使用。客观来说，一个企业的破产、倒闭往往是多种因素共同作用的结果，如何剥离其他影响因素或者商业秘密侵权因素的占比达到何种程度，可以认定为系侵权行为直接导致企业破产、倒闭，比较困难。

随后，最高人民检察院、公安部于2020年9月17日发布《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》对《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》第七十三条作出了与《解释》相一致的修改。

不过，由于刑法修正案草案中已将“重大损失”修改为“情节严重”，法律群体及有维权需求的企业普遍存在侵犯商业秘密罪由“结果犯”变为“行为犯”的期待。所以单纯的降低入罪数额门槛，被认为并不能解决实践中的痛点。

《解释》【第五条】 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

 （一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定； （二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定； （三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定； （五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定； （六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

该条款主要对于权利人的损失计算进行了细化：

1.单纯获取型商业秘密侵权行为可以适用“许可费”来认定犯罪数额。过往实践中，侵权人仅以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的情形，很难被定罪。即使在为数不多的纯获取型商业秘密犯罪案件中，法院也往往是基于侵权行为本身带来的直接损失进行定罪量刑。如在刘忠炎侵犯商业秘密罪一案中[1]，法院认为刘忠炎虽然有窃取商业秘密的行为，但是“尚未披露、使用或者允许他人使用”，因此被窃取权利人的商业秘密价值仅仅只是作为一个量刑情节，并不能直接认定为“权利人的实际损失”。在该案中，法院最终认定的损失是刘忠炎窃取商业秘密造成权利人的误工费、检测费等直接损失。若窃取商业秘密行为本身并未给权利人带来直接损失，也无法证明非法获取行为本身能带来何种违法所得，则单纯获取型的商业秘密侵权行为很难被定罪。而本条明确规定了单纯获取型商业秘密侵权行为的犯罪数额计算方式，未来此类行为的入罪将会更加容易，极大降低了侵犯商业秘密罪的入罪门槛。

2.以不正当手段获取商业秘密后，批露、使用或者允许他人使用的，犯罪数额“择一高”来认定。该条第（二）项需要跟第（三）项对照来看。两相比较第（二）项的严苛程度显然更强，本质在于对不正当获取商业秘密行为的着重惩罚。两高相关部门负责人就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》答记者问中提到“鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会危害性大，规定对此类行为可以按照商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失，不再要求将商业秘密用于生产经营造成实际损失。对于违约型侵犯商业秘密的行为，由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，在入罪门槛上应有所区别，损失数额应当按照使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。”

同时，本条款中的“择一高”认定犯罪数额，在刑法体系中也是少见的。基于刑法的谦抑性，在存在多个犯罪数额计算方式（无顺位差异）的情形时，司法机关一般更倾向于适用刑罚轻缓的计算方式。

还需要关注的是，前述两种计算方式都涉及“合理许可费”的问题，那么“合理许可费”如何确定又会带来新的问题。其一，“合理许可费”到底是需要以真实发生的许可费为准，还是可以使用假定许可费，目前司法实践中并不统一。有些法院已经在实践中使用了假定许可费，如在俞科犯侵犯商业秘密罪[2]中，法院认为上诉单位及各上诉人实施犯罪行为所造成的损失客观存在，且损失数额远不止专利法规定的赔偿额100万元，而案件中商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此法院认定根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算新和成公司如果许可该技术可能带来收益来计算权利人的损失更符合客观实际。但大多数法院并不认同假定许可费的计算方式。其二，“合理许可费”的金额如何确定，是否就是案件所涉技术的原始许可费，还是仍需要在原始许可费的基础上，基于许可的地域范围、时间再行计算？早在1992年，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》就引入了合理许可使用费的计算方式；随后，在2000年、2013年分别修订《专利法》《商标法》时确立了合理许可使用费作为一种赔偿金额的计算方式，且出现了“倍数标准”；2015年修订的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，又将原有的“参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额”修改为“参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额”。但是作为商业秘密定罪标准的“合理许可费”如何确定，该“合理许可费”与商业秘密实际“许可费”之间的关系如何，尚缺乏法规指引，也无可借鉴的参考标准。

3.因侵权导致商业秘密被公知情况下的权利人损失计算。因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额根据该项商业秘密的商业价值确定，这一点在司法实践中已无争议。该条款的亮点在于商业秘密具体价值的计算。该条款与最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>》第十七条“商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”的规定相似，考虑到适用于刑事案件定罪量刑，证明责任要求更高，本条未将“可得利益、可保持竞争优势”纳入商业秘密价值计算，体现了立法的严谨。同时，特别值得注意的是，实践中大量公开披露型的商业秘密侵权案，惯常使用的计算标准是研发成本，而计算实施该项商业秘密产生之收益的较为少见。但是从商业规律来说，一项技术的研究开发成本一般会显著低于商业秘密的收益，使用收益法来确定商业秘密的价值进而确定权利人的损失，更加公平合理。

4.权利人因被侵权造成销售利润损失的计算。本条第二款销售利润损失的具体计算，系参照专利法相关司法解释的规定，与之前的司法实践并无差异。但值得注意的是，在计算中将侵权产品销售量直接替代权利人因侵权造成的销售量的减少，实质上默认了一个前提，即该市场为权利人的垄断市场，购买者不购买侵权人的产品，必然要购买权利人的产品。然而这种前提并非在每个案件中都能成立。将这种计算方式统一带入到刑事领域，略显不严谨。不过，换一个思路来看，侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润本身也可以作为侵权人的违法所得来计算犯罪数额，基于此以侵权人的违法所得认定犯罪数额反而会更为严谨。

5.补救费用的问题。本条第三款与中美经贸协议第一阶的相关条款保持了一致，增加了可以计入权利人损失的内容。从法律逻辑上来看，补救费用应该可以和前述合理许可费或权利人因被侵权造成销售利润的损失叠加使用。

相比征求意见稿，《解释》增加了“商业运营、商业计划的损失”，传递的信息是补救费用不仅仅适用于技术秘密的案件，还适用于经营信息类案件。同时，删除了“直接”（损失）、 “必要”（补救费用）等限制，可能意在给司法实践更多的灵活度。但是考虑到刑事裁判的严谨性，补救费用的计算还是需要遵循刑法上的因果关系判断，同时对于补救费用的计算和评估也应该从严把握。期待未来有相关指导案例能够进一步明确补救费用的认定规则。

同时，如前所述，修正案草案将原来的“重大损失”修改为“情节严重”，一旦修正案通过，相关司法解释必然要明确“情节严重”的具体指向。初步预测，“情节严重”的标准中除了现有的数额标准以及“导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭”外，还会增设新的入罪标准。届时现有的司法解释也会需要进一步调整，以贴合刑法修正案的需求。

三、明确诉讼参与人的保密义务，防止二次泄密对权利人造成进一步的损失

《解释》【第九条】  在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。

违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。

因商业秘密犯罪案件一般会不公开审理，这导致法院大多数情况下不会额外要求相关诉讼参与人签署保密承诺书，本条明确提出可采取诉讼参与人签署保密承诺书这一措施，且明确违反保密义务可能会被以侵犯商业秘密罪入刑，对于预防二次泄密有积极作用。

四、对于知识产权犯罪的量刑情节进行了细化规定

《解释》【第八条】 具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（一）主要以侵犯知识产权为业的；（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（四）拒不交出违法所得的。

根据该条款，有三种情形会导致侵犯商业秘密罪的量刑从重，一是侵权人以侵犯知识产权为业的情况。那么实践中如何判断行为人是否“以侵犯知识产权为业”？对于侵犯注册商标罪的来说，判断起来相对比较容易；但是对于侵犯商业秘密罪的行为人来说，除非其过往也一直从事其他侵犯知识产权的行为或者是专职商业间谍，否则很难判定其“以侵犯知识产权为业”。二是因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的情况，这个比较容易理解。三是拒不交出违法所得。此项在实践中其实较难认定。公安机关在侦查过程中，如果发现了违法所得，一般都会查扣起来留待审判。公安机关未能查获的违法所得，也很难确定到底已为犯罪嫌疑人挥霍还是“拒不交出”。

《解释》【第九条】 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：

（一）认罪认罚的；

（二）取得权利人谅解的；

（三）具有悔罪表现的；

（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

在以上应当予以从轻处罚的情形中，《解释》删除了征求意见稿将“将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等，相关知识产权已经归属权利人的”作为一种应当从轻处罚的情形，值得肯定。因为在实践中，将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等基本意味着完全公开了权利人的商业秘密，且这种公开违背了权利人的意志。即使最终权利人通过知识产权权属纠纷之诉获得了相关知识产权，考虑到侵权人的知识水平和能力，其公开行为所产出的知识产权之价值往往较低。以将技术秘密申请为专利为例，侵权人申请下来的专利一般对于技术创新的保护效果十分有限，也无法利用其主动维权。除去侵权人主动申请权属转让之情形，在既没有任何事实能够体现出侵权人的悔罪态度，商业秘密的研发投入又几乎损失殆尽、权利人损害巨大的情况下，将此种情形规定为应当从轻处罚的情形并不适当。

本条的规定使得此类犯罪中权利人的谅解变得非常关键，若能够取得权利人的谅解，对侵权人的行为进行追认许可，侵权人有可能实现依法不起诉或者免于刑事处罚。这会敦促侵权人主动寻求谅解，从而有利于权利人快速获得赔偿。

五、《解释》删除了征求意见稿中知识产权罪犯竞业禁止的措施，稍显遗憾

征求意见稿第十四条 对于因侵犯知识产权犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业。对于被判处管制或者适用缓刑的，可以根据犯罪情况，依法禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定经营活动。

该条款的设置对于侵权人的威慑及二次犯罪的抑制有一定的积极作用，但确实需要在实际操作层面给予更多关注。缓刑考验期通常由当地的司法局进行监管，那么对于被告人是否从事了受限职业，司法局也能一并监管；但是刑罚执行完毕三年或者五年内由何种主体进行监管，是需要进一步明确的。同时，考虑到商业秘密侵权行为的隐蔽性，单纯由受监管对象定期向主管部门汇报可能无法达到监管效果，如何进行有效监管，同样需要指引。当然，若行为人系行业内有一定影响力的专业人士或者高级从业人士，裁判本身会有对外公示的效力，可能形成环境约束。但大多数情况下，没有落地的配套措施会限制该条款发挥作用。可能正是基于上述配套措施的不成熟，《解释》最终并未采纳上述条款，稍显遗憾。

注释：

[1]案号：广东省揭阳市中级人民法院（2020）粤52刑终203号刑事裁定书。

[2]案号：浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑终字第874、875号刑事判决书。