《商标法》第三十条的理解与适用

从《商标法》第三十条可以看出，我国商标注册奉行的是“强制驳回制度”，只要申请商标与引证商标近似，即应驳回在后近似商标的申请。[1]

构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：

一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。在实践中，商标评审委与法院在该条的使用上标准颇为不同。

商标评审委

《商标审查与审理标准》对于判断商标是否构成相同或近似作出了规定，并具体枚举文字商标、图形商标和组合商标构成近似的不同情形，共列举了17种文字商标近似的审理标准，2种图形商标的近似审理标准和5种组合商标近似的审理标准，在此不多做赘述。

实践中近似商标复审案件中最考验商标代理人专业能力的便是，申请商标与引证商标是否有相同的显著内容从而确定是否构成近似商标。

《商标审查与审理标准》第三部分文字商标审理标准第15条规定：“两商标或者其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”，“但商标整体含义区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标”；第16条规定：“商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。”这两条是商标评审阶段判断商标是否构成近似的最重要标准，下文将结合案例对此进行具体的说明：

案例1

商标评审委认为，申请商标与引证商标均由显著认读字母“AI”和其他部分构成，消费者在隔离状态下以一般注意力易产生混淆，已构成近似标识。[2]

本案裁定的依据或为第15条，争议商标与引证商标均由两个或者两个以上相对独立的部分构成，即“AI”与其他部分，其中“AI”作为显著部分相似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，故判定为近似商标。

当运用第15条时，仅需考虑组合构成的商标中显著部分是否相似，相对客观，易与判断，标准较为明晰，为实践中的优选。而当应用第16条时，由于要求被完整包含的商标具有一定的知名度或较强的显著性，在实践中需要考量的因素就像对较多，判断较为复杂。

案例2

商标评审委认为，申请商标完整包含引证商标一的显著认读字母“Ming”，消费者在隔离状态下以一般注意力易产生混淆，已构成近似标识。[3]

案例3

商标评审委认为，申请商标与引证商标一至五均含有显著认读汉字“大医”，消费者在隔离状态下以一般注意力易产生混淆，已构成近似标识。[4]

案例2和案例3裁定的依据均为第16条，因此，在判断商标是否近似时，首先需要判断被完整包含的部分是否具有显著性或一定的知名度。但由于商评委不会引用《商标审查与审理标准》作为裁定依据，也就不会对注如第16条“一定知名度”问题进行论述，因此对于商评委对相关证据证明力的审查与采纳标准也乏善可陈。实践中，商评委往往会直接进行主观认定，而通过以上案例不难看出，他们更倾向于保护在先商标权利人的利益，在完整包含的情况下，直接认定争议商标与引证商标构成相似。

通过以上案例的判定结果不难看出，在商标评审阶段，商标评审委一旦认定申请商标与引证商标具有相同显著部分，就极有可能认定商标相同或近似，从而否定该申请商标注册。

当涉及同种或类似商品的判定时，商标局或商评委基本立足于《分类表》强调客观标准上的判定，即只依据与商品或服务本身有关的因素，如商品或服务的性质、功能用途、消费群体、一般销售渠道等进行认定。核心在于类似商品或服务的判定不应考虑商标因素，只根据商品本身属性判定商品是否类似。因此，相较于法院裁判，基于《商标审查及审理标准》进行判定的商评委更倾向于客观标准。

法院裁判

不同于商标评审委主要参照《商标审查与审理标准》对近似商标进行判断，法院在判断商标相同于近似时，主要参照的是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条[5]，以及《北京市高级人民法院 商标授权确权行政案件审理指南》15.2条[6]的相关规定。

案例1: 杭州来阿提餐饮管理有限公司与苏州阿拉提餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷上诉案

本案中，法院认为判定商标是否构成混淆应当考虑商标的知名度、构成商标字体的本身的含义是否具有显著性、字形的一致性，综合判断是否足以使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。首先，被控侵权标识“来阿提”与“阿拉提”注册商标相比，“阿拉提”注册商标为宋体印刷字，被控侵权标识“来阿提”则是变体字，其整体笔划设计具有一定弧度，“提”字上半部分设计为拱球形等，且两者虽有部分组成元素相同，但元素在组合中的位置排列不同。其次，阿拉提公司提交的三张荣誉证书缺乏相关奖项评比的规则、标准及奖项在业界有影响力和知名度的证据，据此认定“阿拉提”商标在行业内具有一定知名度的证据不足，且“阿拉提”注册商标的元素组合简单，“阿”、“提”均为维吾尔语翻译成汉语后的常用字，创造性低，商标的显著性较弱。综上，被控侵权标识“来阿提”与“阿拉提”注册商标相比，两者在字形、排序等方面存在一定差别，组合后的整体结构有明显差异，再结合“阿拉提”注册商标的显著性及知名度，不足以使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，故不构成商标近似。

案例2: 第32223418号“PURE PAMPERS及图”商标驳回复审诉讼案件

案件争议商标：

本案中法院认为诉争商标系图文组合商标，其中文字部分“PURE”经过艺术化设计，诉争商标还包括显著识别的文字“Pampers”文字及心形图案。“Pure”可译为“纯粹”，显著性较弱。三枚引证商标文字中虽然均包含pure，但文字排列及字体亦经过设计。考虑到诉争商标整体图文组合以及文字显著性，诉争商标与引证商标标志存在区别，不构成近似标志。结合诉争商标的在先商标“帮宝适”、“Pampers”商标的知名度及使用情况，诉争商标与引证商标共存在前述商品上，不易造成相关公众的混淆误认。被诉决定对此认定错误，法院予以撤销被诉决定。

从裁判中不难看出，法院的判决再次确认了审查判断商标相同近似时应以是否容易造成相关公众混淆为标准，商标的独创性、知名度、实际使用情况等均是重要的考量因素，各个要素具有很重要的参考和指导意义。

而在商标评审阶段，商标评审委认为申请商标显著识别英文之一“Pure”与引证商标一显著识别英文“PURE”、引证商标二“purer”、引证商标三显著识别英文“PURe”字母构成、呼叫相同或相近，相关公众施以一般注意力不易区分，构成近似标识。申请商标指定使用的卫生巾等全部复审商品与引证商标一至三核定使用的内裤、卫生巾、卫生垫等商品属于同一种或类似商品，若申请商标与引证商标一至三共存于市场，易造成相关消费者对商品来源产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生可与引证商标一至三相区分的显著特征和知名度。申请人的其他评审理由我局不予支持。

可见商标评审委在判定时，主要依据的还是《商标审查与审理标准》第三部分文字商标审理标准第15条，即仅考虑组合构成的商标中显著部分是否相似，当组成部分中包含相似部分时，通常认定为近似商标，至于商标的独创性、知名度、实际使用情况等均不在商标评审委的考察范围之内。

与这一案例近似，在案例3中，商标评审委与法院对于相同的商标也做出了不同的认定。

案例3: 联邦快递公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会案

商标评审委认为诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》第三十条规定所指的情形，决定驳回诉争商标的注册申请。

法院认为，本案中诉争商标标志由汉字“联邦快递”构成，字体为常用字体。引证商标标志由汉字“联邦猎头”及图形构成，“联邦猎头”为常用字体，字体较大，突出显示，是引证商标的显著识别部分。二者相比较，虽然均含有“联邦”二字，但“联邦”属于我国汉语中的固定词语，系对国家构成方式的修饰性词汇，显著性较弱，而“快递”、“猎头”二词与使用的服务并不存在直接的描述或指向，“联邦快递”与“联邦猎头”在整体构成、呼叫、含义等方面存在区别，未构成近似商标。

同样是完整包含的情形，商评委依照《商标审查与审理标准》，仅考虑显著部分是否相似，更容易认定为近似商标，而法院则正如其在裁判中所说的，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，因此应当实行个案原则，综合考量争议商标的各方面影响因素，做出最终定夺。
通过上述案例我们不难得出结论，法院在进行商标近似判定时，

首先

确定近似商标的认定主体，近似商标的认定主体为“相关公众”。相关公众是指与商标所标识的某类商品有关的消费者、与服务有关的消费者、与前述商品或服务的营销有密切联系的其他经营者。因为商品面对的主体始终是消费者，商标混淆结果的最终承担者也是消费者，这样的消费者也就是相关公众，应由相关公众认定争议商标是否足以引起混淆。因此，确定相关公众范围显得尤为重要，不同案件中，应当分别精确定位相关公众的范围。明确有关相关公众的范围时，应当按照商品或服务的价格、性质、种类等要素进行分析。例如价格高的商品，往往只有特定群体会购买，有的消费者可能终身都不会购买，此时相关公众应确定为现实的消费者（即特定群体），而不是所有的消费者，将商品的潜在消费者置于相关公众行列没有任何意义。

其次

对争议商标与引证商标进行整体上的比对及首要部分的比对，并且这种比对应当在隔离的情况下进行。若对争议商标与引证商标进行整体比对就能看出商标间是否有明显差异，能立即得出商标是否构成近似的结论，那无需进行主要部分的比对；若比对后无法作出精确判断，则仍需将商标间的首要部分进行比对。

最后

认定商标近似与否时应考虑引证商标的显著性与知名度。因为注册商标自注册之后，在使用过程中，经营者会投入人力、物力宣传产品或提高市场占有率，以为最终提高商标的销售力。当出现了竞争者试图把相类似的商标与消费者之间建立另外一种联系，消费者在寻求原商标与之对应的商品或服务时，则有可能进入竞争者建立的类似管道——原商标的销售力因此下降。显著程度与知名程度就有如一个探照灯，引证商标的显著程度越高，探照灯的高度就愈高，知名程度愈高，探照灯的辐射范围就愈大。因此显著程度、知名程度较高的商标，其权利的领域就越大，请求商标保护的范围就越大，其他商标就更易侵犯注册商标权。

经过以上三步骤，即可初步得出争议商标与引证商标是否构成近似的结论。但近似商标的认定过程不是简单的，目前只有原则性的近似商标认定规范，没有具体的、有操作性的认定体系，并且商标案件错综复杂，评价近似商标需纳入的因素很多，这也增加了近似商标的认定难度。并且在司法实践中，没有完全相同的两个商标案件，不同案件首先应当结合具体案情，再将尽可能多的评判因素加入其中讨论，在综合分析评判下，最终得出尽可能公平、公正的结论。

特殊问题

行政诉讼判决驳回商标申请后申请商标是否完全丧失授权可能？

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”

在陕西标点品牌服饰发展有限公司、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审行政判决书中，“引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标在复审商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标，原商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但在二审判决作出后，引证商标基于撤销决定的生效而产生了撤销注册商标专用权的法律后果。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生实质性变化，即本案中申请商标在复审商品上获准注册的唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。据此，根据情势变更原则，本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。”[7]

由此可见，当在前权利障碍消灭时，驳回商标申请的行政决定可由法院予以纠正。

注释：

[1]彭学龙:论混淆可能性”——兼评  <中华人民共和国商标法修改草稿>(征求意见稿)》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008 年第 1 期。

[2]商评字[2020]第0000185306号。

[3]商评字[2020]第0000185284号。

[4]商评字[2020]第0000185325号。

[5]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条

人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

[6]《北京市高级人民法院 商标授权确权行政案件审理指南》15.2

[7]【商标近似的判断规则】 适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。

[8]（2020）最高法行再86号。