共存同意书能否排除混淆可能性？

当提交商标注册申请的标识与他人在先商标近似，又对申请人十分重要时，一些申请人往往通过与在先商标权利人达成共存协议以实现商标注册。实践中，判断商标共存同意书的效力时，如何考量商标权利人权益与不确定消费者利益？围绕第29413698号“德威公学及图”商标（下称涉案商标）引发的驳回复审行政纠纷案，北京市高级人民法院日前作出的判决给出了答案。

北京市高级人民法院在判决中指出，商标法保护商标权利人的权益，也顾及消费者的权益。但商标法主要以商标法律关系为调整对象，在我国现有的法律框架下，消费者权益保护已有专门的法律予以规范调整。因此在商标法的适用过程中，应以商标法律关系为主要考察对象。在判定商标是否近似时，应充分考虑和尊重在先商标权利人的意见，在先商标权利人允许在后近似商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，通常不宜再认定两件商标构成近似商标。

据了解，2018年3月，注册地在英国的德威士学院向原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）提交涉案商标的注册申请，指定使用在教育、安排和组织培训班等第41类服务上。原商标局以涉案商标与第10707737号商标“德威”商标（下称引证商标）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，决定驳回涉案商标的注册申请。

德威士学院不服原商标局所作决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审，但未能获得支持，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张涉案商标经广泛持续使用，已获得了较高知名度并为公众所熟知，涉案商标与引证商标在构图特点和整体外观上区别明显，不构成近似商标。

在行政诉讼程序中，德威士学院向法院提交了其与引证商标所有人德威控股集团有限公司（下称德威公司）签订的商标共存同意书，德威公司同意涉案商标与引证商标共存。

北京知识产权法院经审理认为，在涉案商标与引证商标构成近似商标的情况下，德威公司通过出具商标共存同意书，明确对涉案商标的注册、使用予以认可，在没有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情况下应当予以必要的尊重。虽然是否容易导致相关公众产生混淆、误认是判断商标近似的重要考虑因素，但也要考虑到相关公众对于近似商业标识具有一定的分辨能力，且在现实生活中也难以完全、绝对地排除商业标志的混淆可能性，尤其是在存在特定历史因素等特殊情形下，还可能存在不同生产、经营者善意注册、使用的特定商业标识的共存。相较于尚不确实是否受到损害的一般消费者的利益，涉案商标的注册和使用对于德威公司的利益影响更为直接和现实。在没有客观证据证明的情况下，不宜简单以尚不确定的“损害消费者利益”为由，否定德威公司作为生产、经营者对其合法权益的判断和处分。综上，法院认为涉案商标的注册申请应予核准，遂判决国家知识产权局（根据中央机构改革改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）重新作出裁定。

国家知识产权局不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉称，虽然德威士学院提交了商标共存同意书，但涉案商标与引证商标高度近似，共存于市场会导致相关公众产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

北京市高级人民法院经审理认为，虽然涉案商标与引证商标均含有“德威”二字，但两件商标的图形部分相差较大，在整体视觉效果上存在一定区别。德威士学院向法院提交的商标共存同意书是德威公司的真实意思表示，且未违反相关法律规定，在涉案商标与引证商标存在上述差异的基础上，可以作为排除混淆可能性的有力证据。涉案商标与引证商标共存于教育等服务上，不易引起相关公众产生混淆，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，法院终审驳回国家知识产权局的上诉请求，维持一审判决。

行家点评

陈少兰  上海律师事务所 高级合伙人：在商标共存同意书本身合法有效的基础上，判断涉案商标与引证商标是否构成近似，二者共存是否会导致相关公众产生混淆、误认时，需要综合考量重大公共利益、不确定消费者利益以及在先商标权人权益。

商标权作为一种民事权利，在先商标权利人有权让渡该项权利，也可允许他人申请的商标与自己的商标共存于市场。在此意义上，法院一般倾向于尊重当事人意思自治。同时，关于判断商标共存是否容易引起混淆、误认，在先商标权利人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切，在判断涉案商标与引证商标共存在类似商品或服务上是否会导致相关公众产生混淆、误认时，如果在先商标权利人认可共存，则应当考虑双方之间达成商标共存同意书。

需要注意的是，因协商或提交商标共存同意书而请求法院中止审理的申请，不是案件法定中止事由，商标申请人应尽量及时、尽早启动商标共存相关磋商及签约计划，在协商过程中及时向法院请求等待商标共存同意书的签署并提交相关初步证明，避免法院在商标共存同意书未能签订时即已判决。同时，商标共存同意书不一定必然会被商标行政机关和司法审判机关接受，因为商标的主要功能在于区分商品或服务来源，如果两件商标构成高度近似或完全相同，使用在类似商品或服务上，会导致相关公众产生混淆或增加相关公众识别难度，进而损害公众利益和不确定消费者的利益，在此情况下，即使双方达成有效的商标共存同意书，也难以被法庭接受。笔者建议，商标申请人在提交共存同意书的同时，需要就涉案商标与引证商标不近似另行论述，从商标近似判断标准上着重论述整体外观及视觉效果差异，进而主张商标共存不会导致相关公众产生混淆。