产业政策与著作权侵权的认定

乐视诉杭州电信IPTV回看侵犯信息网络传播权案

乐视诉杭州电信IPTV回看侵犯信息网络传播权案（以下简称“杭州IPTV案”），法院一审判决IPTV限时回看不构成侵害信息网络传播权[1]。

判决书所体现出来的逻辑是：

1.以IPTV产业政策为基础，论证IPTV是三网融合背景下广播电视在新媒体领域的延伸， 本质上属于广播电视业务；

2.法律层面， 论证IPTV 72小时的限时回看，既有时间限制，又有地点限制受众是特定的，不符合“公众”的构成要件）， 因此不符合信息网络传播权“ 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的本质特征；

3.基于IPTV交互性不够， IPTV又是广播电视业务的延伸， 认为IPTV不改变广播组织提供的广播的“单向性、被动性”的特征，再进而得出IPTV属于“广播权的二次利用”的结论；

4.最后，根据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中关于“合理使用”制度的意见， 结合政策层面已经论证IPTV属于电视业务，认为，免费的 IPTV回看符合合理使用的条件。

关于IPTV回看究竟是受著作权下广播权控制还是受信息网络传播权控制，自IPTV业务诞生之日起，就存在争议。司法实践中，这两种态度也确实都存在。但应该说，近年来， IPTV回看受信息网络传播权控制已经成为比较主流的观点，最根本的原因，就是回看功能的“交互性”。而广播权与信息网络传播权的根本区别，就在于前者是单向传播，后者具有交互性，这一点可以说已经是“常识性质的存在”。

从诉讼原理的角度来看，如果目的仅仅是不支持原告关于被告侵害其信息网络传播权的主张，法院只需要从法律层面论证IPTV72小时限时回看不符合“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”， 不需要再进一步论证IPTV72小时限时回看属于对“广播权的二次利用”。如果是这样， 那么IPTV产业政策在论证过程中并不会发挥多大的作用。

但法院还是继续推进了一步，论证IPTV回看业务受控于广播权。因此，从结果来倒推法院的初衷，我们理解法院的目的就是为了将IPTV回看定性为“广播权的合理使用”，而要论证这一点，缺少IPTV产业政策的介入，就很难完成了。

在论证IPTV回看业务受控于广播权的问题上，作者曾经读过《提供IPTV回看服务的法律定性-兼评“乐视诉杭州电信案”》[2]一文， 该文对本案判决的第一点评述就是， “以国家政策和法律利益平衡代替信息网络传播行为的构成要件，显属失当”，作者初次看到这一评述时，以为法院在认可IPTV业务属于广播电视业务后，就直接得出了IPTV业务应该受控于广播权的结论。仔细阅读判决书后，发现法院倒是没有直接表示广播业务等同于广播行为，但是仍然是采纳这样的思路，只是更加间接。

在论证IPTV业务受广播权控制这一点上，本案中法院采用的方式和传统思路基本一致， 但具体表现上有所差别。传统路径是解读广播权的构成要件，论证IPTV之所以应当受广播权控制，是因为符合广播权的构成要件。广播权的定义是“以无线方式公开广播或者传播作品, 以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具 向公众传播广播的作品的权利”， 法院将“转播”解释为有线转播[3]，进而将IPTV业务解释为“广播行为中的有线转播行为”，本质上还是属于广播行为，至于IPTV的交互性，则以IPTV业务的受众是特定的，不符合“公众”的条件为由，否定其属于信息网络传播权范畴。乐视诉珠江数码集团侵害信息网络传播权案中，法院就是这样论证的[4]。

本案中，法院没有解读广播权的构成要件，在论证IPTV回看业务的交互性时，除了“公众”问题外，法院还将“72小时”作为交互性的考量因素，认为IPTV72小时回看不属于典型意义上的信息网络传播行为，简言之， 交互性不够；进而依据信息网络传播权和广播权之间 “非此即彼”的关系（一个是交互性， 一个是非交互性），将其排除出信息网络传播权的受控范围， 最终得出受广播权控制的结论。

考虑到这么多年的司法实践， 相信法院早已预期到，“交互性不够”的观点一定会受到广泛的质疑，交互性不够的话，怎样才足够呢？这样的问题无疑很难回答。但是，如果将限时回看定性为合理使用，那就能回避这样的问题了。

而论证IPTV回看属于合理使用并不容易。IPTV回看不属于《著作权法》第22条列出的12项合理使用情形，如果要构成合理使用，需要进行非常充分的论证。对此可以参照最近广东省高级法院就游戏直播不构成对游戏的合理使用的论述[5]。本案中， 法院认为免费的IPTV回看“既不与原权利人的正常使用相冲突， 也不至于不合理地损害原权利人的正当利益”，加上三网融合、产业政策、广播电视行业的公共属性等等， 符合合理使用的条件。鉴于“不与原权利人的正常使用相冲突， 也不至于不合理地损害原权利人的正当利益”的观点并没有进行充分论证（判决书前文虽然提到“二者[6]不会构成实质性的替代竞争关系,难谓对原告诉称的信息网络传播的市场用户以及经济利益构成实质性损害”，但那是法院论证 IPTV回看不符合“严格意义上的信息网络传播的‘选定’特点”后自然得出的结论，相当于循环论证：“因为不受信息网络传播权控制，所以不会对信息网络传播权权益造成损害”），可以想象， 如果还没有IPTV产业政策， 广播电视公共属性等因素，合理使用的结论根本无法成立。

但是， 尽管将国家产业政策作为论证IPTV回看构成广播权的合理使用的重要武器， 该论证仍然非常单薄。例如：

1.判决书中， 《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能推动社会注意文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》是将IPTV回看业务定性为合理使用的（指导性的）法律基础，但是，这一意见是2011年发布的。意见发布至今，判定IPTV业务受信息网络传播权控制的案例明显多于判定其受广播权控制的案例。这又如何解释？

2.此外，在论证利益平衡问题时，判决书提及了“广电组织、著作权人、用户、以及社会公众”的利益，此处的广电组织，我们理解指的应该是IPTV的从业者（IPTV业务虽然是三网合一的典型业务，从2005年百视通获得第一张IPTV牌照开始，广电和电信部门也确实曾经争夺过主导权，但自从2010年国务院发布《关于印发推进三网融合总体方案的通知》后， 可以说广电在这场拉锯战中已经取得了胜利， 成为IPTV业务的主导管理部门），广电系企业更是把控了IPTV集成播控总分平台和内容服务平台，除了IPTV的传输牌照天然属于电信企业外，可以说IPTV的从业者基本上都是电视台或广电背景的企业。

将免费回看定性为合理使用，自然能够降低IPTV从业者的成本，促进IPTV业务的发展，但是，公众利益并不仅仅体现在IPTV回看业务上。以电视为终端的内容服务市场并不仅仅存在IPTV这一种业务形态，如果通过司法判决确定IPTV回看业务属于合理使用，无疑将使IPTV在面临数字电视、互联网电视等其他内容服务时占有竞争优势，这样的竞争优势是否正当，对公众利益的影响又如何计算？本文作者认为这是判断利益平衡时不可或缺的考量因素。

3.商业层面，免费回看成立的前提是回看业务的独立性，而“回看业务”能否真正独立于整个IPTV业务（IPTV业务一般涵盖直播点播以及回看），也是一个需要考量的问题。

总体而言， 产业政策在本案中的作用， 一是间接支持“广播业务等同于广播行为”，二是支持合理使用， 前者没有法律依据， 后者严重缺乏说服力。

乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案

和杭州IPTV案相比，乐动卓越诉阿里云侵犯信息网络传播权案（以下简称“阿里云案”）中，法院对行政管理、产业政策的考量就比较有说服力。

该案一审法院认为，阿里云提供的云服务器租赁服务不属于信息存储空间服务，属于《侵权责任法》第 36 条规定的网络服务，阿里云公司接到侵权通知之后需要采取的措施，不仅仅包括删除涉嫌侵权的作品、内容，也包括向相关服务器租用人询问相关情况等。二审法院同样认为阿里云提供的云服务器租赁服务不属于信息存储空间服务，而属于《侵权责任法》第36条的网络服务，但在论证这一点时，增加了从技术原理、行业标准、行业准入等角度的分析，强调阿里云作为云服务器租赁服务的提供者，对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，为最后论证“转通知”对云服务器租赁服务提供商而言构成合理的必要措施打下了基础。

之所以能够在作出这样的判决， 前提条件是，《侵权责任法》第36条规定的“网络服务提供者”的解释本身具有开放性， 而《信息网络传播权保护条例》 第 22 条对 “网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间” 的界定又比较模糊概括， 法律提供了可以进行解释的空间。否则，正如《“互联网条款”对新类型网络服务的适用问题》[7]一文中所述，“云服务器租赁服务虽然有其技术上的特殊性，但将其解释在信息存储空间服务之内也并非违反其字面含义”。此外，《侵权责任法》第36条规定的“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”中，“等”和“必要措施”这一开放式、概括式的表述也提供了解释空间。

谁也不能否认二审法院的判决中对产业政策（发展云计算产业）的考量。事实上，这应该是二审改判背后的重要因素。正是这一考量才促使法院通过各种方式（包括对行政监管、行业伦理的论证等）进一步夯实“云服务器租赁服务提供者的注意义务应当适用《侵权责任法》”这一结论。也正因为有了对行政监管、行业伦理的论证， 在论述什么是 “通知加必要措施”中的“必要措施”时， 对产业政策的考量才显得合乎法理，有说服力：“如果不对云服务器租赁的网络服务提供者采取必要措施的义务进行必要的限制， 可能会妨碍网络产业的正常发展”。权利方可以讨论、质疑用行政监管、行业伦理、技术能力等理由认定云服务器租赁服务不属于信息存储空间服务的合理性，却无法指责法院以产业政策代替判断云服务器租赁服务提供商的注意义务的法律构成要件。

小结

虽然说事实判断服务于价值判断，但是这一“服务”应当是隐形的，更重要的是，法律规定本身应当存在进行解释的空间，才有让事实判断服务于价值判断的空间。如果法律规定足够明确，还期待依靠产业政策来对某个事实作出于不同的法律评价，受到各方质疑也是无悬念的了。

注释：

[1]第一起案例，乐视诉杭州电信案（判决书（2018）浙0192民初4603号），截止完稿，并未发现有关上诉的报道。

[2]《中国版权》杂志， 2020年第2期。作者：王迁

[3]“有线传播”和“转播”的含义一直是存在争议的，学界有观点认为，我国广播权定义方式和文字来自《伯尔尼公约》，也应该与伯尔尼公约中这两个词的含义相同，而《伯尔尼公约》下，完整理解整句话，转播（rebroadcasting）应当是指的以无线方式进行的转播，而非有线转播。

[4]广州市中级人民法院 （2013）穗中法知民终第1173号判决书。

[5]广东省高级人民法院(2018)粤民终137号号判决书。

[6]即：IPTV回看和信息网络传播。

[7]《政法论丛》 2020年2月。 作者：孔祥俊